Court dismisses client's claim against bank for portfolio mismanagement and unauthorized trades.

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Jugemeiit commercial II

/04

Audience publique du vendredi, 26 novembre deux mille quatre

Numéro 81388 du rôle

Composition:

Maryse WELTER, 1ère Vice-Présidente,

PauleMERSCH, 1er juge,

Nadine WALCH,

juge,

Michel Patrick GLOD,

greffier.

Entre :

Monsieur

f"!)

, indépendant, domicilié à F- U •

portifl HAmanHeresse aux tenues d'un exploit de l'huissier de justice Pierre

KREMMER de Luxembourg en date du 28 avril 2003 ;

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

la société anonyme

S.A., établie et ayant son siège

social à L- ( ^

'

inscrite au Registre du Commerce

et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro l

, représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Me Philippe DUPONT, avocat, tous les deux demeurant à

Luxembourg ;

Le Tribunal:

0.ïl.p»tled™»der«eM.ns»« f) ^ ^

"vSel"»^

Maître Ferdinand BURG, en remplacement de Maître Gaston VOGEL, avocat

constitué, demeurant à Luxembourg.

Ouï la partie défenderesse la société anonyme

l'organe de son mandataire Claude MBDERNACH, en remplacement de Me Philippe

DUPONT, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Vu l'ordonnance de clôture de l'instruction du 22 septembre 2004.

Entendu Madame Maryse WELTER, 1^'= Vice-Présidente, en son rapport oral à

l'audience du 22 septembre 2004.

Par exploit d'huissier du 28 avril 2003,

F-)

a régulièrement fait donner

Par exploit a nu

^ comparaître devant le Tnbunal de ce

assignation a la SA

condamner à lui payer le montant

^^2^000.000 LUF, soit 594.944,46 EUR ou tout autre montant même supériem à

dires d'expert, ce montant avec les intérêts au taux légal a partir du 23 fet^ier 2000

die de Î

Îgnature du mandat de gestion de portefeuille, smon a p^ du 30

septembre 2001, date à laquelle la perte était défmitive, smon a partir de la demande en

justice jusqu'à solde.

Le demandeur sollicite encore l'allocation d'une indemnité de procédure de 2.500

EUR sur base de l'art. 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

A l'annui de sa demande, le requérant fait valoir

-qu'il était client de l'assignée depuis une quinzaine d'annees avec un panier

lÎèîf tot^que profane en matière boursière, il a toujours favorisé la sécunte par

rapport au risque, raison pour laquelle il n'aurmt jamais acquis d

niie fin 1999 la banque, par l'intermédiaire de la dame V.)

,

P P

Tc tilS de^hangi complètement de type d'investissement et d'acheter des

actions alors que le rendement serait de loin meilleur, sans le mointo n^ue,

au'en date du 23 février 2000, il a signé un mandat de gestion de portefeuille, alors

"qïil luUmÎt été confirmé par la dame V.)

qu'il ne subirait pas la moindre

perte au regard de la gestion de portefeuille choisie,

aue la mise initiale en février 2000 était de 72.000.000 LUF,

■-ï lorTd'un premier passage à la banque en juin 2000, la banque lui a appns que son

canital a diminué de 4.000.000 LUF,

4.^

^ ao.

!què sdte à cette nouvelle, il aurait demandé à sortir imrnédiatement du système de

gestion appliqué et de changer vers une ption sans nsque de perte fmanciere,

-que la banque n'aurait cependant pas fait le nécessaire.

-que lors d'une visite à la banque en août 2001, il a appris ^

diminué de 5.000.000 LUF pour ne se chiffrer plus qu au montant de

-qu'en septembre 2001, la banque l'a contacté pour Im demander son accord a la vente

^quÏ'îrbïiquràurïrmU plus d'une semaine à vendre les titres, ce retard entraînant

ai"!., il. aa ™is fl.

.. oo.« *

geai, de

-S?nonobstant ce fait, la dame v)

aurait acquis pour son compte des titres,

sans accord ni instruction de sa part.

Le demandeur fait valoir que la responsabilité de la banque serait engagée à plusieurs

titres.

La banque en conseillant à son client un changement brutal de stotegie

d'investissement pour passer d'un investissement en obligations a une gestion de

Dortefeuille d'actions prétendument sans risque de perte financmre, mais fmalemen

CrSe,

n'aurait pas agi comme un homme de l'art et aurait prodigue un mauvais

conseil, voire une mauvaise information à son client.

T

K

n'fliirait nas suivi les instructions de son client qui, à deux reprises, lui

condid. sta.

»d à

»

Zg^

de catégorie d'inv«l„ement. cà-d l'abaeoc. de riaqo. de perte tacete.

La banque aurait mal géré ses fonds, sa gestion ayant, en dépit d'une tendance

boursière positive, généré une perte financière.

La banque aurait enfm continué, même après la fin du confrat de gestion, à acquérir

des titres pour son compte sans ordre, m mstruction de sa part.

Le demandeur recherche la responsabilité de la banque

contractuelle, subsidiairement sur la base delictuelle des

Civil.

La banque conteste la présentation des faits du demandeur.

Quant au prétendu manquement à l'obligation de conseil, la banque conteste avoir

Doussé le demandeur à acheter des actions au motif que de tels achats seraient sans

Ses S Sient un meilleur rendement. Le demandeur ne serait en tant qu agen

•

u'v

trp»c fnrhmé nas un profane dans le domaine financier, ce d autant moins

ZtZÏÏ, Cri CCC.

ri- 10. ricvric IC plus diVOrié. C. ™i,

dès lors l'habitude des fluctuations de cours.

La banque soutient principalement que dans ces circonstances, aucun devoir de conseil

Cldu».

1. b»q»e f.i. vdoir qu. 1. riem.d.ur .

aé dOma. lufomé «

conseillé quant aux risques entourant les investissements entrepris.

Quant à la prétendue mauvaise gestion des avoirs du demandeur, la banque fait valoir

que le demandeur resterait en défaut de prouver qu'elle a commis une faute en ne

gérant pas ses avoirs comme l'aurait fait un professionnel normalement compétent et

avisé placé dans la même situation. Elle prétend que les performances du portefeuille

du demandeur correspondraient aux baisses enregistrées sur les marchés boursiers

plongés dans une profonde crise au cours de l'année 2000. Enfin la banque fait valoir

que le demandeur n'aurait, en modifiant a deux reprises le profil risque de son mandat

de gestion, pas respecté l'horizon d'investissement minimum, ni un autre délai

raisonnable qui aurait permis à la banque d'exécuter son mandat dans les meilleures

conditions.

La banque conteste avoir effectué des acquisitions de titres sans instructions du

demandeur après la résiliation du mandat de gestion de portefeuille.

A titre subsidiaire, la banque fait valoir que le demandeur n'aurait émis aucune

réclamation relative à l'acquisition de ces titres. Les avis d'opéré et les relevés de

compte de la banque n'auraient pas été contestés par le demandeur de sorte qu'il aurait

en tout état de cause ratifié les agissements de la banque.

La banque conteste les prétentions indemnitaires du demandeur tant en leur principe

qu'en leur montant.

Elle conclut enfin à l'irrecevabilité de la demande en ce qu'elle est basée sur les art.

1382 et 1383 du Code Civil.

f!)

fait valoir que fin juin 2000, après avoir appris qu'il avait subi une perte

de capital, il a donné formellement instruction à la dame Vj

de sortir de la

gestion actuelle et d'adopter un système de gestion discrétionnaire n'entraînât pas le

moindre risque de perte financière. La banque n aurait pas suivi cette instruction claire

de sorte que tout préjudice financier essuyé depuis le 1 juillet 2000 devrait être mis à

charge de la banque.

Le demandeur formule à ce titre une offre de preuve par l'audition de témoin dont la

teneur est la suivante :

« que fin juin 2000, sans préjudice de date exacte, le sieur F J

était en rendez-

VOUS avec la dame

de laSQUE^)au

à la banque ,

que la dame V.^

donna au sieur

le résultat négatif de la gestion

faite pour son compte ;

qu'au regard de la perte subie, le sieur F.)

demanda à la dame V.)

de ne plus poursuivre cette gestion et d'adopter une gestion ne comportant pas le

moindre risque de perte de capital pour lui ;

que la dame V.)

lui disait que cela serait fait et qu'il n'y aurait plus la

moindre perte, mais que la perte subie jusqu'à présent allait être rattrapée sans faute , »

Afin d'établir la mauvaise gestion de ses avoirs,

F.)

formule une offre de

preuve par expertise libellée comme suit :

« que la gestion des fonds du requérant n'a pas été réalisée selon les règles de 1 art

telles qu'elles auraient été mises en œuvre par un gestionnaire bon père de famille

placé dans les mêmes circonstances de temps et de lieu, en respect des catégories de

risques défmies par la banque, à savoir la catégorie 1.4 du début du coit^at de gestion

de portefeuille jusqu'au 1" juillet 2000 et la catégorie 1.3 à partir du 1 juillet 2000

jusqu'au 11 septembre 2001 »

Le préjudice subi est encore offert en preuve par expertise.

Quant à l'acquisition de titres sans autorisation,

fait valoir que la banque

ne rapporterait pas la preuve d'instructions y relatives de sa part.

Il conclut au rejet de l'attestation testimoniale de la dame

versée en cause

par la banque, pour défaut de signature des pages de l'attestation et pour cause

d'irrecevabilité de l'attestation aux termes de l'art. 1341 du Code Civil.

fait valoir qu'à défaut de mandat après mars 2002, la banque ne

saurait plaider la ratification de sa part des acquisitions litigieuses.

Il résulte des pièces versées en cause par la banque que

.

-que suivant document d'ouverture de compte du 10 décembre 1986,

F.)

entré en relation d'affaires avec la banque,

-qu'il a investi ses fonds dans divers produits financiers, surtout des obligations,

-qu'en date du 23 février 2000, il a signé, en vue d'optimiser son rendement, un

mandat de gestion discrétionnaire en faveur de la banque,

-que l'annexe à ce mandat dûment signée le même jour par

F .)

prévoit un

objectif 1.4 sur une échelle de I.l à 1.6 défmissant le risque encouru comme suit ;

« Priorité à la croissance du capital à travers une large exposition aux risques de

marché », l'investissement en actions ne pouvant excéder 60 % du portefeuille et

l'horizon d'investissement minimum recommandé étant de trois ans,

-qu'en date du 8 décembre 2000, il a signé une annexe au mandat prévoyant un profil

risque moindre de 1.3 défmi par la recherche de croissance du capital avec exposition

limitée aux risques de marché, l'investissement en actions ne pouvant excéder 40 %

et

l'horizon d'investissement minimum recommandé étant de trois ans

-qu'en date du 11 septembre 2001,

F.)

réduit encore son profil risque en

signant une annexe prévoyant un objectif 1.1 en vue de la recherche de valorisation de

portefeuille avec une priorité à la protection du capital, sans investissement aucun en

actions,

.

. -v '

j

^ a

-qu'en mars 2002, le mandat de gestion discrétionnaire est résilié de la part de

F)

•

est

Quant à l'attestation testimoniale versée en cause par la banque, il n y a pas lieu à son

reiet pur et simple pour les défauts de signature relevés par le demandeur.

L'art. 402 alinéa 4 du Nouveau Code de Procédure Civile prévoit que l'attestation doit

être écrite, datée et signée de la main de son auteur.

Cette disposition ne prévoit pas que le manuscrit du témoin doive être signe a chaque

afroccurrence l'attestation versée remplit à suffisance la condition de l'art. 402 al.4

du Nouveau Code de Procédure Civile puisqu'elle porte la signature du témoin en

oremière page au bas de sa déclaration que son attestation est établie en vue de sa

production en justice et qu'il a connaissance qu'une fausse attestation de sa part

l'expose à des sanctions pénales.

S'asissant de l'inadmissibilité de l'attestation au regard de l'art. 1341 du Code Civil, il

V lieu de rappeler que cette disposition prévoit qu'il doit être passé acte devant notanes

on sous signatures privées de tous actes juridiques portant sur une somme ou valem

excédant la somme de 2.500 EUR, et qu'il n'est reçu aucune preuve p^ temoms contre

et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir ete dit avant, lors ou

depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur momdre.

Ainsi en matière civile, l'écrit est en principe exigé pour la preuve des actes jundiques

qui se définissent comme des manifestations de la volonté hum^e accomplie en

de produire des effets juridiques, c-à-d faire naître, modifier ou etemdre des

obligations.

L'art 1341 du Code Civil ne s'applique pas aux faits matériels, ni aux faits juridiques

qui se définissent comme des faits qui produisent des effets de droit sans l'mtervention

d'une volonté intentionnelle.

L'art. 1341 du Code Civil ne s'applique pas entre commerçants.

L'attestation étant opposée en l'occurrence par un commerçant à une personne pour

laquelle le litige est civil, l'art.l341 du Code Civil trouve à s'appliquer, sauf a préciser

que l'attestation est admissible pour tous les aspects ne concernant pas des actes

juridiques.

Il y a à présent lieu de reprendre les reproches formulés par le demandeur à l'égard de

la banque.

La banque aurait conseillé à son client de changer de stratégie d'mvestissement pour

passer d'un investissement en obligations à une gestion de portefeuille d actions qui

serait sans risque de perte financière.

Il est encore reproché à la banque de ne pas avoir suivi les instructions de son client

qui à deux reprises lui aurait exprimé la condition sine qua non a laquelle il était

d'accord à changer de catégorie d'mvestissement, c-à-d l'absence de nsque de perte

financière.

S'agissant du devoir de conseil, c'est à tort que la banque fait valoir qu'aucun tel

devoir ne lui aurait incombé à l'égard d'

F.)

alors qu il ne serait pas un

profane en matière financière.

F.^

est un agent immobilier fortuné de la cinquantaine ayant jusqu'en 2000

investi en obligations et spéculé sur les variations des cours de devises.

Le profil prédécrit ne permet pas de conclure qu'

F^

est un expert en matière

financière, raison pour laquelle il a d ailleurs choisi, en se lançant dans

l'investissement en actions, de confier la gestion de ses avoirs à une banque.

Il résulte de l'attestation testimoniale que fin 1999,

f!)

a manifesté auprès de

la banque son intention d'améliorer le rendement de ses avoirs par le biais d'un mandat

en faveur de la banque et qu'il a eu plusieurs entretiens avec le témoin qui est

l'employée de banque en charge de son dossier afm de définir une nouvelle stratégie

d'investissement, entretiens au cours desquels la banque lui a conseillé d opter pour un

mandat de gestion discrétionnaire.

F,")

a été mis en garde du risque que

comporte l'investissement exclusif en actions qui correspond au profil risque de 1.6.

Il s'en déduit que l'initiative du changement de stratégie a été prise par^

F.)

la banque l'ayant, suite à cette sollicitation, conseillé en direction d un mandat de

gestion discrétionnaire de profil 1.4, après 1 avoir averti des risques d un

investissement exclusif en actions. Il n'a dès lors pu échapper à ^

F.)

qu'un

investissement en actions augmente toujours le risque par rapport à un investissement

en obligations.

Il résulte par ailleurs du libellé des annexes au contrat de mandat de gestion

discrétionnaire en faveur de la banque successivement signées par

F.)

qu'il

était informé du risque qu'il encourait.

L'objectif 1.4 signé en date du 23 février 2000 y est défini en tant qu option qui

convient aux investisseurs qui privilégient la performance à moyen terme et qui

acceptent des baisses de la valeur liquidative de leur portefeuille à court terme. Dans le

cadre de cette stratégie, une large diversification des actifs permet d accéder à tous les

marchés mondiaux. Le portefeuille détiendra de façon structurelle, dans une mesure

limitée, des positions en actions avec un maximum de 60 %

du portefeuille.

L'objectif 1.3 signé en date du 8 décembre 2000 prévoit un investissement maximum

en actions de 40 %

et précise que le portefeuille peut subir des fluctuations à la baisse à

court terme.

L'affirmation d'

F.^

suivant laquelle il aurait dès fin juin 2000 instruit la

banque d'adopter une gestion ne comportant pas le moindre risque est contredite par le

fait qu'

F^

a encore signé en date du 8 décembre 2000 une annexe au

mandat prévoyant un profil risque moindre, mais indiquant toujours une teneur du

portefeuille de 40 %

d'actions au maximum.

Par ailleurs

F^

admet que c'est la banque qui, suite aux attentats du 11

septembre 2001, l'a contacté pour lui demander s'il était d'accord à vendre ses actions,

prise de contact qui s'est concrétisée de la part d' f)

par la signatine en date

du 11 septembre 2001 d'une annexe prévoyant un profil-risque de I.l impliquant un

portefeuille sans actions.

L'ensemble de ces constatations permet de conclure que les deux premiers reproches

formulés à l'encontre de la banque laissent d'être fondés.

L'offre de preuve par témoins formulée par le demandeur est à rejeter pour être d'ores

et déjà contredite par les éléments probants à disposition du Tnbunal et notamment les

prédites annexes au contrat de mandat de gestion discrétionnaire dûment signees par

f)

La banque aurait ensuite mal géré les fonds de son client, générant une perte fmancière

en dépit d'une tendance boursière positive.

Il est admis que dans le cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire la banque n'est

tenue que d'une obligation de moyen parce que la gestion d un portefeuille dépend de

circonstances indépendantes de sa diligence, comme les variations de la conjoncture

économique. En raison du caractère aléatoire des résultats, la banque promet seulement

d'agir au mieux en vue d'obtenir les bons résultats espérés, sans les garante. Elle

n'engage sa responsabilité que si elle commet une faute qui doit etre prouvée, étant

entendu que sa gestion doit être appréciée d'après son résultat global.

(CE CSJ Lux, 18.6.2003, He.

c/ SA L.

).

Si le banquier a conclu un contrat de gestion de portefeuille, il peut décider de son

propre chef de lancer des ordres d'achat ou de vente pour son client et il n a p^ de

conseil particulier à lui fournir : il est libre de gérer les valeurs qui lui sont confiées

dans le cadre de la stratégie éventuellement défmie et n'est pas responsable du résultat

en raison de l'aléa, sauf prise anormale de risque. En d'autres termes, le banquier a une

obligation générale de mise en garde, mais une fois celle-ci accomplie, il n a pas a

assumer les conséquences d'un éventuel fourvoiement. Quoique paradoxal, cela reste

finalement assez juste : le client demeure maître de ses choix ; il a été averti par le

banquier des risques encourus, il doit donc, en même temps qu il les accepte, se

résisncr à porter a l'extreine son infortune.

(cf La responsabilité du banquier, Richard Routier, LGDJ, no 120, p.l04 et 105)

En l'occurrence, le demandeur table sur une tendance boursière positive pour la

période concernée, sans en rapporter la moindre preuve. De son cote la banque fourmt

des éléments permettant de conclure à un climat boursier défavorable pte la penode

de 2000 à mars 2002, ce climat ayant nécessairement dû se repercuter negativemen sm

L

performances d'une gestion dont le caractère fautif laisse d'etre établi smon d etre

utilLent offert en preuve. Force est en effet de constater que le demandeur ne verse

en cause la moindre pièce pour étayer son reproche de mauvaise gestion et que son

offre de preuve par expertise afm d'établir une gestion défectueuse dans le chef de la

banque est d'un libellé tellement général qu'elle en perd sa pertmence et qu elle doit

dès lors être rejetée.

Il s'en déduit que la demande n'est pas non plus fondée sur base du reproche de la

mauvaise gestion du portefeuille de

F.)

S'agissant du dernier reproche tiré de ce que la banque amait continué, même après la

fin du contrat de gestion, à acquérir des titres pour son compte, sans ordre, ni

instruction de sa part, force est de constater que le Tribunal ne saurait se baser quant

aux instructions litigieuses sur le témoignage de

V.)

, ces ordres de bourse

étant à qualifier d'actes juridiques et la preuve ne pouvant des lors, par application de

l'art. 1341 du Code Civil, pas être administrée par la voie testimoniale à l'encontre de

F)

La banque verse en cause un fax confirmatif des acquisitions pour lesquelles

prétend n'avoir donné aucune instruction, fax qui a été adressé au demandeur

et que ce dernier ne conteste pas formellement avoir reçu, se contentant de faire valoir

que ce fax n'apporterait rien aux débats.

Il y a cependant lieu de constater que le fax du 21 mars 2002 reprend les investitions

acLllement critiquées par

F.)

qui, d'après ledit fax, ont été ordonnées par

F.'S

par la voie téléphonique à la banque, ce mode de transmission d ordres

étant d'ailleurs expressément prévu par les conditions générales régissant les rapports

entre parties.

Il s'en déduit que

f!)

ne saurait se plaindre d'agissements de la banque sans

instruction de sa part après la résiliation du mandat de gestion discrétionnaire et que le

dernier reproche adressé à la banque est pareillement dénué de fondement.

En conséquence de l'ensemble des développements qui précèdent, le demandeur est à

abjuger de sa demande pour défaut de fondement sur la base contractuelle.

En veitu du principe du non-cumul des responsabilités contracmelle et délictuelle, la

demande est enfm à déclarer irrecevable pour autant qu'elle est formulée sur la base

délictuelle.

La demande de

en allocation d'une indemnité de procédure est à rejeter,

eu égard au sort réservé à sa demande en responsabilité dirigée contre la banque.

Par ces mot

if s,

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième section, siégeant en

matière commerciale suivant la procédure civile, statuant contradictoirement, après

avoir entendu Madame la l'"' Vice-Présidente Maryse WELTER en son rapport oral,

reçoit la demande en la forme,

rejetant les offres de preuve formulées par le demandeur.

déclare la demande non fondée sur la base contractuelle,

la déclare irrecevable sur la base délictuelle,

déboute le demandeur de sa demande en allocation d'une indemnité de

procédure,

condamne le demandeur à tous les frais et dépens de l'instance.