Court orders bank to produce phone recordings and appoint mediator due to conflicting testimonies.

Jugement commercial XV N° 955/04

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I

R

Audience publique du mercredi, dix novembre deux mille quatre

Numéro 78 141 du rôle

Composition;

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente,

Marc WAGNER,

juge,

Robert WORRE,

Juge,

Yolande MAHNE,

greffière.

Entre:

1. Wj

, chauffeur de camion et son épouse

2-

E.) , épouse W. j

, employée de banque, demeurant

tous les deux à D- C j

parties demanderesses aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou

THILL de Luxembourg en date du 24 oetobre 2002 ;

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

la société anonyme

EccJ.)

, établie et ayant son siège

social à L- L

inscrite au registre de commerce et

des sociétés de Luxembourg sous le numéro L- >)

, représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Jean-Lou THILL.

comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat, demeurant à Luxemboure.

Le Tribunal:

Ouï la partie demanderesse par l'organe de son mandataire Maître Annick BRAIJN.

avocate, en remplacement de Maître Alain RUKAVINA, avocat constitué, demeurant à

Luxembourg.

Ouï les parties défenderesses par l'organe de leur mandataire Maître Philippe

DUPONT, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Vu l'ordonnance de clôture de l'instruction du 29 septembre 2004.

Entendu Madame Karin GUILLAUME, vice-présidente, en son rapport oral à

l'audience du 29 septembre 2004.

Par exploit de rhuissier de justice Jean-Lou THILL du 24 octobre 2002,

épouse

E.^

ont donné assignation à comparaître

devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière

commerciale, à la société

S.A. pour à titre

principal la voir condamner à lemettre le solde du compte no

des recjuérants

dans l'état dans lequel il se serait présenté au 24 septembre 2001, si l'ordre d'achat des

obligations

x}litigieuses du 30 août 2001 avait été exécuté, en recalculant les

intérêts créditeurs au taux légal jusqu'au jour de l'exécution du jugement à intervenir

sous peine d une astreinte de 2.500.- EUR par jour de retard à partir de ce jugement à

intervenir, sinon à partir de sa notification, partant s'entendre condamner à remettre le

montant de 122.000.- EUR sur le compte des requérants, avec les intérêts créditeurs.

Les requérants concluent encore à se voir allouer une indemnité de procédure de 2500 -

EUR.

A l'appui de leur demande, les requérants exposent ;

qu ils étaient titulaires d un compte-joint auprès de la défenderesse, compte sur

lequel M.

s'était vu accorder une procuration en vue de la gestion

du compte.

-

qu en date du 30 août 2001, ils auraient donné à la Banque SccJ )

par

intermédiaire de leur mandataire M.

les ordres suivants ;

a) vendre au meilleur prix au 30 août 2001 un emprunt étatique inscrit au

compte des requérants avec une valeur de 80.000 EUR,

b) acheter le lendemain, soit le 31 août 2001, des options «

X>> au prix le plus bas.

Le but de I opéiation sub a) aurait été de disposer des liquidités nécessaires pour

nuancer le rachat des options

X.)

Entre le 7 et le 17 septembre une quinzaine d'opérations fut encore effectuée sur

le compte litigieux.

En date du 18 septembre, la Banque contacta le mandataire des requérants pour

les informer que le compte des requérants présentait un solde négatif et exiger

un paiement substantiel pour couvrir ce solde.

Le 21 septembre, la Banque s'adressa directement aux requérants, pour leur

réclamer paiement d'au moins 750.000.- EUR.

-

qu'après discussion avec la banque, les requérants apprirent à cette occasion que

seul le premier ordre donné à la Banque avait été exécuté, l'ordre de racheter les

options

X.)i'ayant pas été exécuté.

que la banque procéda le 24 septembre 2001, sans instructions du client à la

clôture des positions et racheta les options à un prix bien supérieur à celui du 31

août entraînant un découvert de 524.951,10 EUR sur le compte des requérants,

que la banque a engagé sa responsabilité contractuelle principalement en

n'exécutant pas l'instruction 30 août 2001.

En ordre subsidiaire, elle aurait manqué à son obligation d'information en

exécutant les ordres donnés après le 31 août sans avertir le client que le compte

était en position négative et sans tenir compte de la mention suivant laquelle le

compte doit être bloqué dès que la valeur du gage devient négative.

-

Enfin, dans un ordre encore plus subsidiaire, elle engagerait sa responsabilité

pour avoir procédé sans instructions de leur part au rachat des options litigieuses

alors que si celles-ci avaient été conservées jusqu'à leur échéance, l'opération

aurait pu être clôturée sans frais pour eux.

Par exploit Georges NICKTS du 7 novembre 2002, la société

a donné assignation à comparaître devant le tribunal d'arrondissement

siégeant en matière civile à 1)

W.^

et 2)à son épouse

E.^ 3) à

H.^ pour les entendre condamner solidairement sinon in

solidum à lui payer la somme de 525.132,78 EUR avec les intérêts légaux à partir

d'une mise en demeure du 9 octobre 2001, sinon à partir de la demande en iustice

jusqu'à solde.

Ce montant est réclamé à titre de recouvrement d'un découvert bancaire aux requérants

sub 1) et 2).

11 est réclamé au requérant sub 3) sur base de sa responsabilité contractuelle sinon

délictuelle, pour être par sa gestion à l'origine du découvert des époux

/ E.^

La Banque conclut encore à se voir allouer une indemnité de procédure de

2.500.-EUR.

1. Quant à la jonction des deux rôles :

Les parties

-E.^

s'opposent à la jonction des deux rôles, au motif que

celle- ci risquerait d'avoir pour effet de faire écarter le témoignage de

H J

Il est de jurisprudence que les Juges du fond apprécient souverainement l'existence des

circonstances propres à établir la connexité et à justifier la jonction.

Dans son arrêt du 27 octobre 1993 rendu dans l'affaire Do,

Be.

B.V c/ Pays-

Bas, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a considéré que « dans des litiges

opposant des intérêts privés, « l'égalité des armes» implique l'obligation d'offrir à

chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves

dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par

rapport à son adversaire. »

Prononcer la jonction des deux rôles aboutirait en l'espèce à conférer à

Pf ^ la

qualité de partie en cause, et partant à l'empêcher de témoigner.

Par ce fait , les requérants

w)

et son épouse

E.)

seraient placés dans une situation de désavantage par rapport à la Banque, alors que

contrairement à cette dernière qui pourrait faire déposer ses employés, ils ne pourraient

faire entendre la personne habilitée à traiter en leur nom avec la banque.

Au vu du principe de l'égalité des armes , il n'est partant pas dans l'intérêt d'une

bonne administration de la justice d'ordonner la jonction des deux rôles.

La demande introduite par la Banque contre les époux

/ E.) et contre

H.^ fera dès lors l'objet d'un jugement séparé.

La demande introduite par les requérants contre la Banque ayant été introduite en la

forme et les délais requis, elle est à déclarer recevable en la forme.

2. Quant au fond :

Les requérants reprochent en premier lieu à la Banque de ne pas avoir intégralement

exécuté l'instruction à elle donnée par leur représentant

H.^ en date du 30 août

2001 en se bornant à exécuter l'ordre de vente de l'emprunt étatique, sans exécuter

l'ordre de rachat des options

X.),

La banque conteste fonnellement avoir reçu à un quelconque instant de la part du

gestionnaire externe un ordre de rachat des options.

Elle affirme que le seul ordre lui transmis lors de la conversation téléphonique du 30

août 2001 portait sur la vente des titres obligataires tel que détenus en dépôt par les

clients au sein de la banque.

Elle verse à fappui de ses dires une attestation testimoniale émanant de func de ses

employées Madame S, j

Cette attestation est en contradiction formelle avec celle rédiaée par le témoin

H)

Au vu de ces contradictions, le tribunal estime utile avant tout autre progrès en cause

de faire droit à la demande des concluants tendant à voir la banque condamnée à

produire en cause les enregistrements téléphoniques du 30 août 2001 sur base de

l'article 288 du Nouveau code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quinzième section, siégeant en

matière commerciale, statuant contradictoirement, après avoir entendu Madame la

Vice-Présidente Karin GUILLAUME en son rapport oral,

d i t qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la jonction des rôles n° 78 141 et 80 167, et que

partant le rôle n° 80 167 fera l'objet d'un jugement séparé,

dit la demande introduite par l'exploit du 24 octobre 2001 recevable en la forme,

avant tout autre progrès en cause ordonne à la société

J

S.A., de communiquer les bandes d'enregistrement téléphoniques du

30 août 2001,

nomme consultant Monsieur

, demeurant à L- C- J

, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon

d'auditionner la conversation téléphonique intervenue entre le représentant des

requérants,

h )

, et l'employée de la banque S.^

entre 16 et

17 heures, et la transcrire dans un rapport détaillé,

ordonne aux époux wj / E.) de consigner le montant de 500.- EUR, à titre

de provision à faire valoir sur la rémunération du consultant, à la Caisse des

consignations ou à un autre établissement de crédit à convenir avec l'autre partie au

litige, et d'en justifier au greffe du tribunal, sous peine de poursuite de l'instance selon

les dispositions de l'article 468 du Nouveau code de procédure civile;

charge Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME du contrôle de cette

mesure d'instruction;

d i t que le consultant devra en toutes circonstances informer ce magistrat de la date

de ses opéiations, de 1 état desdites opérations et des difficultés qu'il pourra rencontrer;

d i t

que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il

devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu'après consignation

d'une provision supplémentaire;

d i t que le consultant devra déposer son rapport au greffe du tribunal au plus tard le

15 février 2004;

réserve les droits et moyens des parties et les frais;

r e f i X e l'affaire pour continuation des débats à l'audience publique du mardi, L""

mars 2005, 9.00 heures, salle d'audience 1, Annexe du Saint-Esprit.

Ainsi prononcé en audience publique de ce jour par Monsieur le juge Marc WAGNER,

délégué à cette fin.