Court dismisses main appeal but partially allows incidental appeal regarding statute of limitations interruption by fax.

Arrêt commercial

Audience publique du sept juillet deux mille quatre.

Numéro 28449 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre;

Carlo HEYARD, premier conseiller;

Annette GANTREL, conseillère;

Jean-Paul TACCHINI, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l.,

établie et ayant son siège social à L-ADRESSE1.), représentée par son

gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Claude

STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 25 septembre 2003,

comparant par Maître Gérard A. TURPEL, avocat à Luxembourg ;

e t

la société à responsabilité limitée SOCIETE2.) s.à r.l., établie et

ayant son siège social à L-ADRESSE2.), représentée par son gérant

actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploit du 4 avril 1996, la société SOCIETE2.) s.à r.l. a fait donner

assignation à la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. à comparaître

devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en

matière commerciale, pour s’entendre condamner à lui payer du chef de

travaux de chape le montant de 1.796.493 LUF.

Par exploit du même jour, la société SOCIETE2.) s.à r.l. a assigné la

société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. devant le juge des référés en vue

de la voir condamner au paiement d’une provision de 1.796.493 LUF et

en vue de voir instituer en ordre subsidiaire une expertise relativement

aux malfaçons affectant les chapes.

Par ordonnance du 4 novembre 1996, le juge des référés a,

relativement aux malfaçons, nommé Jean-Claude HENGEN expert en

cause et a réservé la question liée à la provision.

Par exploit du 27 octobre 1997, la société GARAGE SOCIETE1.) s.à

r.l. a fait donner assignation à la société SOCIETE2.) s.à r.l. à

comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

siégeant en matière commerciale, pour s’entendre condamner à lui payer

du chef de malfaçons des dommages-intérêts de 2.000.000 LUF.

Par requête d’avoué à avoué, notifiée par fax de Maître TURPEL en

date du 27 février 2003, la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. a

demandé à voir déclarer périmée l’instance introduite contre elle par

exploit du 4 avril 1996 pour discontinuation des poursuites pendant trois

ans, le seul acte de procédure de ladite instance ayant été l’assignation

du 4 avril 1996.

Par fax du même jour, Maître TURPEL a demandé à l’expert HENGEN

de déposer son rapport dans les meilleurs délais, sinon de reconvoquer

les parties sur place.

Par requête d’avoué à avoué, notifiée par fax de Maître BADEN en

date du 27 février 2003, la société SOCIETE2.) s.à r.l. a demandé à voir

déclarer périmée l’instance introduite contre elle suivant exploit du 27

octobre 1997.

Par exploit du 2 mai 2003, la société SOCIETE2.) s.à r.l. a encore fait

donner assignation à la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. à

comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

siégeant en matière commerciale, aux fins d’entendre déclarer périmée

l’instance introduite contre elle le 27 octobre 1997.

Par jugement du 11 juillet 2003, le tribunal a ordonné la jonction des

différentes demandes en péremption.

En ce qui concerne la demande en péremption dirigée par la société

GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. contre la société SOCIETE2.) s.à r.l., le

tribunal a rejeté le moyen d’irrecevabilité de la société SOCIETE2.) s.à

r.l. tiré du fait que la demande aurait dû être faite par voie d’assignation

et non par requête d’avoué, en disant que l’assignation n’est requise qu’à

l’égard de la partie non représentée à l’audience et que la société

SOCIETE2.) s.à r.l. a été représentée à l’audience. Le tribunal a ensuite

rejeté le moyen du libellé obscur opposé par la société SOCIETE2.) s.à

r.l..

Le tribunal a retenu que la demande en péremption dirigée par voie

d’assignation par la société SOCIETE2.) s.à r.l. contre la société

GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. a été superflue, cette demande ayant déjà

été introduite par voie de requête d’avoué à avoué.

Il a refusé de qualifier l’assignation d’acte de procédure vexatoire et

abusive et a rejeté la demande en dommages-intérêts afférente de la

société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l..

En ce qui concerne la demande en péremption de la société GARAGE

SOCIETE1.) s.à r.l., il a, au motif qu’une intention d’impulsion

processuelle n’est pas établie, dénié aux remises, intervenues jusqu’à la

fixation de l’affaire au rôle général en date du 19 septembre 2002, tout

effet interruptif.

Il a sur base du fax envoyé le 27 février 2003 par Maître TURPEL à

l’expert HENGEN déclaré non fondées les deux demandes en

péremption d’instance.

A cet égard la motivation du tribunal a été la suivante :

« Le fax du 27 février 2003 adressé à l’expert HENGEN est antérieur

à la notification de la requête en péremption d’instance de Maître

BADEN. Ayant pour but de faire avancer l’instance de référé relative à la

demande de la société SOCIETE2.) s.à r.l. en paiement d’une provision

et cette instance de référé ayant un lien de dépendance direct avec les

deux affaires pendantes au fond, ce fax a un caractère interruptif et a fait

courir un nouveau délai triennal de péremption dans les deux affaires. »

Par exploit d’huissier du 25 septembre 2003, la société GARAGE

SOCIETE1.) s.à r.l. a relevé appel et demande à la Cour de faire droit à

sa demande en péremption dirigée contre la société SOCIETE2.) s.à r.l.

et de lui allouer les dommages-intérêts réclamés du chef de procédure

abusive et vexatoire.

La société SOCIETE2.) s.à r.l. a relevé appel incident en ce que les

premiers juges n’ont pas déclaré irrecevable la demande en péremption

dirigée contre elle par la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. et en ce

qu’ils n’ont pas accueilli sa propre demande en péremption dirigée contre

la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l..

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été

introduits dans les formes et délais de la loi.

La société SOCIETE2.) s.à r.l. soutient que la demande en péremption

de la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. aurait – l’instance se mouvant

en matière commerciale – dû être introduite par voie d’assignation et non

par voie de requête. Elle explique que l’article 543 du N.C.P.C., qui

prévoit la requête d’avoué à avoué, ne s’applique qu’aux instances

introduites en matière civile et selon la procédure civile.

La société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. réplique que parce que la

société SOCIETE2.) s.à r.l. est légalement représentée par son avocat –

et ce même si une constitution d’avocat n’était pas nécessaire –, la

demande en péremption a pu être introduite par voie de requête d’avoué

à avoué.

En principe en matière commerciale la demande en péremption ne

peut se former que par voie d’assignation.

La prescription de l’article 543 du C.P.C. prévoyant l’introduction de la

demande en péremption par requête d’avoué à avoué est exceptionnelle

(cf. Cour 24.1.1890 Pas. 3 p.548) et ne joue dès lors qu’à condition qu’il

y ait une constitution d’avoué, actuellement dénommée constitution

d’avocat à la Cour, dans le chef des parties à l’instance, objet de la

demande en péremption (cf. Encyclopédie Dalloz V° Péremption

d’instance N° 148).

La prescription ne joue pas lorsque les parties peuvent – ce qui est le

cas en matière commerciale – se faire représenter légalement à

l’instance par un avocat, qui n’exerce pas le ministère d’avoué.

En l’occurrence, la société SOCIETE2.) s.à r.l., qui a introduit son

instance par exploit d’huissier du 4 avril 1996, n’a pas constitué d’avoué

et n’aurait d’ailleurs pas pu constituer avoué, la possibilité d’introduire en

matière commerciale la demande selon le principes applicables en

matière civile n’ayant été introduite que par la loi du 11 août 1996, entrée

en vigueur – en ce qui concerne cette possibilité – le 1er septembre 1996.

La société SOCIETE2.) s.à r.l. n’ayant pas constitué avoué, la société

GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. aurait dû introduire sa demande en

péremption par voie d’assignation.

Ne l’ayant pas fait, sa demande est, par réformation du jugement

entrepris, à déclarer irrecevable.

La demande en péremption de la société SOCIETE2.) s.à r.l.,

introduite par requête d’avoué du 27 février 2003, est par contre

recevable, dès lors que dans l’acte introductif de l’instance du 27 octobre

1997 Maître TURPEL s’était constitué avoué.

C’est partant à juste titre que les premiers juges ont dit que

l’assignation en péremption d’instance était superflue.

C’est également à juste titre qu’ils ont refusé – en raison de cette

assignation – des dommages-intérêts du chef de procédure abusive et

vexatoire à la société GARAGE

SOCIETE1.)

s.à r.l.. En effet,

l’introduction de la demande par voie d’assignation procède, en

l’absence de jurisprudence quant à l’incidence de la loi du 11 août 1996

sur la procédure en matière de péremption, d’une attitude de prudence

et de circonspection dans le chef de la société SOCIETE2.) s.àr.l., ne

dénote dans le chef de celle-ci aucune mauvaise foi, ne procède pas

d’une légèreté blâmable et ne constitue pas une erreur grossière

équipollente au dol.

En ce qui concerne sa demande en péremption, la société

SOCIETE2.) s.à r.l. dénie au fax, envoyé le 27 février 2003 par Maître

TURPEL à l’expert, tout effet interruptif.

A cet égard, elle argumente que ce fax ne concerne pas l’instance

introduite par la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. dès lors qu’il a trait

à une expertise qui a été ordonnée par le juge des référés à un moment

où l’instance de la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. n’était pas

encore introduite.

Les actes accomplis dans une instance en référé sont de nature à

interrompre le délai de

péremption d’une instance introduite

parallèlement devant le juge du fond dès lors qu’il existe entre elles un

lien de dépendance direct et nécessaire.

La question des malfaçons, débattue dans le cadre de l’instance

devant le juge des référés et à débattre dans le cadre de l’instance au

fond introduite par la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l., établit entre

ces deux instances un lien de dépendance direct et nécessaire et ce

indépendamment du fait que l’expertise a été ordonnée antérieurement

avant l’introduction de l’instance de la société GARAGE SOCIETE1.)

s.àr.l..

Le fax du 27 février 2003 envoyé à l’expert, fax qui traduit d’ailleurs

l’intention de la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. d’arriver à une

solution relativement au litige objet de l’instance du 27 octobre 1997,

concerne donc bien l’instance du 27 octobre 1997 et a donc – intervenu

avant la requête d’avoué à avoué de la société SOCIETE2.) s.à r.l. – un

effet interruptif du délai de péremption.

Le fax du 27 février 2003 a donc bien fait courir un nouveau délai

triennal de sorte que le nouveau délai de péremption, qui avait tout juste

commencé à courir, n’était pas accompli au moment de l’introduction de

la demande en péremption par requête d’avoué à avoué de Maître

BADEN.

Il s’ensuit que les juges de première instance ont à bon droit déclaré

la demande en péremption de la société SOCIETE2.) s.à r.l. non fondée.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel

principal n’est pas fondé et que l’appel incident est partiellement fondé.

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge des parties les frais

irrépétibles de l’instance d’appel.

Les parties sont par conséquent à débouter de leurs demandes en

obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la

mise en état,

déclare l’appel principal de la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. et

l’appel incident de la société SOCIETE2.) s.à r.l. recevables ;

déclare l’appel principal non fondé ;

déclare l’appel incident partiellement fondé ;

réformant :

- déclare irrecevable la demande en péremption de la société

GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. introduite par requête d’avoué à avoué du

27 février 2003 ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité

de procédure pour l’instance d’appel ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met pour

moitié à charge de la société GARAGE SOCIETE1.) s.à r.l. et pour moitié

à charge de la société SOCIETE2.) s.à r.l. et en ordonne la distraction au

profit de Maître Robert LOOS et de Maître Gérard A. TURPEL, avocats

concluant qui la demandent affirmant avoir fait l’avance des frais et

dépens.