Court allows commercial ban against directors for grave fault causing company insolvency due to asset confusion.

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I ilinRinentrnmmercial II No- 508/04

Audience publique du vendredi, quatorze mai deux mille quatre

Numéro du rôle: 75 935

Composition:

Maryse WELTER, 1ère vice-présidente;

Pauie MERSCH. 1er juge;

Béatrice SCHAFFNER, juge

j-P+at-

Daniel LINDEN, substitut du Procureur d Etat,

Michel-Patrick GLOD, greffier assumé,

Entre:

le Procureur d'Etat près du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, Palais de

Justice, rue du Palais de Justice, L-1841 Luxembourg,

élisant domicile en son bureau,

Hen^andeur, comparant par Monsieur Daniel LINDEN, substitut du Procureur d'Etat,

e t :

'p ."j

demeurant à L-

défendeur, comparant par Maître Poi URBANY, avocat, demeurant à Diekirch,

B.^

, demeurant à L-(••-!

fIfifonHpur. défaillant.

FAITS

I)

P. „p,o, « rppiyi. d....»

.Tp«T.'ruS ï

assignation aux

® ^issement de et à Luxembourg, deuxième chambre,

SeantrmSiéœ commerciale, au Palais de Justice à Luxembourg, deuxieme etage.

salle 35, pour;

(...)

Il)

•

• j

MFRTZIG de Diekirch en date du 22 janvier 2004,

ILSura-r —

Palais de Justice

à Luxembourg, deuxième étage, salle 35, pour:

r.-)

L'affaire fut enrôlée sous le numéro 75 935 du rôle pour l'audience publique 12 juillet 2002

devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

L'affaire fut utilement retenue lors de 1 audience publique du 20 décembre 2002 lors de

laquelle les débats eurent lieu comme suit:

Monsieur le substitut principal du Procureur d'Etat John PETRY donna lecture de

l'assignation et exposa ses moyens.

Maître Pol URBANY, mandataire de la partie défenderesse sub 1), répliqua et exposa ses

moyens.

La partie défenderesse sub 2) ne se présenta pas à I audience.

Après plusieurs remises, l'affaire fut de nouveau utilement retenue à l'audience publique

du 10 octobre 2003, audience lors de laquelle les mandataires réexposérent leurs moyens

et versèrent leurs notes et pièces respectives.

La partie défenderesse sub 2) ne se présenta pas à I audience.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et fixa le prononcé au 28 novembre 2003. En

date du 31 octobre 2003, le tribunal ordonna la rupture du délibéré et refixa l'affaire à

l'audience publique du 21 novembre 2003.

L'affaire fut de nouveau remise à l'audience du 9 janvier 2004, puis à l'audience du 13

février 2004, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Le représentant du Ministère Public réexposa ses moyens..

Maître Luc BIRGEN, en remplacement de Maître Pol URBANY, mandataire de la partie

défenderesse sub 1), répliqua et exposa ses moyens.

La partie défenderesse sub 2) ne se présenta pas à I audience.

Sur ce le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour le

jugement qui suit :

Par exploits de l'huissier de justice Yves TAPELLA de Luxembourg du 1 juillet 2002,

Monsieur le Procureur d'Etat prés le Tribunal d Arrondissement de et à Luxembourg a fait

donner assignation à

P.)

et à

B-i)

à comparaître devant le tribunal

de ce siège pour voir prononcer à leur encontre une interdiction d'exercer directement ou

par personne interposée une activité commerciale, ainsi qu une fonction d administrateur,

de gérant, de commissaire aux comptes, de réviseur d'entreprise ou toute autre fonction

conférant le pouvoir d'engager une société, qui n'est ni inférieure à un an, ni supérieure à

20 ans, et voir ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant

opposition ou appel.

Par exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de Diekirch du 22 janvier 2004,

Monsieur le Procureur d'Etat près le tribunal d arrondissement de et à Luxembourg a fait

réassigner

conformément à l'article 84 du nouveau code de procédure

civile, de sorte que le présent jugement sera contradictoire à son égard.

Les demandes, régulières en la forme et quant aux délais, sont recevables.

Elles ont par ailleurs été valablement introduites dans le délai de j^P'^

^ partir des

iuaements déclaratifs de faillite des sociétés anonymes

SûC-n-)

S.A.,SÛCa.) S.A. et

S.A..

La partie requérante fait exposer cyje

P-)

occupait la fonction d'administrateur-

délégué dans la société

>

-,

^

faillite le 17 avril 2001, et dans la société SXA) - déclarée en état de faillite le 31 mai

2001, ainsi que la fonction d'administrateur dans la société 50C3 )

declaree en

faillite le 31 mai 2001.

Elle fait encore exposer que

B-)

occupait la fonction d'administrateur-délégué

dans les sociétés

j

oOCo(.)-

Elle déclare baser sa demande sur la disposition de l'article 444-1 alinéa 1

du code de

commerce qui stipule que le tribunal de commerce peut prononcer une interdiction a

rencontre des dirigeants de droit ou de fait d'une société déclarée en état de faillite qui ont

contribué à la faillite par une faute grave et caractérisée.

Elle fait valoir à rencontre de

^

suivants .

-

non paiement des dettes des créanciers publics et notamment du CENTRE COMMUN

DE LA SECURITE SOCIALE

-

absence d'aveu dans le délai d'un mois à partir de la cessation des paiements

confusion entre les patrimoines de la société

et la société sccsq

I. LE CONTRAT D'INSTANCE

reproche en premier lieu à la partie requérante de faire état, à I appui de

sa demande basée sur l'article 444-1 alinéa 1®' du code de commerce, de fautes de

gestion commises par lui qui n'auraient pas été invoquées dans l'acte introductif

d'instance.

I l fait valoir que les parties sont liées par le contrat d instance formé par I exploit introductif

d'instance et demande partant à voir limiter les débats aux seules fautes qui lui ont été

reprochées dans cet exploit.

Les parties sont liées par l'exploit introductif d'instance et le tribunal ne peut fonder sa

demande en interdiction basée sur I article 444-1 alinéa 1 du code de commerce que sur

les fautes reprochées aux parties défenderesses dans cet exploit.

Or, le reproche de

Pv)

n'est pas fondé au motif que la partie requérante ne se

réfère à l'appui de sa demande en interdiction qu'à des fautes invoquées dans l'exploit

introductif d'instance.

La partie requérante ne fait en effet pas valoir de faits nouveaux à l'appui de sa demande,

mais se borne à invoquer des fautes de gestion commises par les parties défenderesses

afin d'expliquer les origines des difficultés financières des sociétés en faillite.

La partie requérante n'a partant pas dépassé les limites du contrat judiciaire, de sorte qu il

y a iieu de rejeter le moyen de

r

il. LE FOND

P

conteste avoir commis des fautes graves et caractérisées ayant contribué

à la faillite des trois sociétés litigieuses.

Il reproche plus particulièrement à la partie requérante de s'être basée sur le rapport de

solvabilité de la police afin de prouver les fautes qu'il aurait commises.

Le rapport de solvabilité a été établi en date du 13 avril 2001 par la section analyse

criminelle et financière du service de la police judiciaire de Luxembourg sur base

d'auditions de salariés de la société, dont notamment S -J

et

G.\

ainsi que sur base des auditions de

P-^ .®

mêmes de sorte qu'il se base sur des faits que le tribunal doit prendre en considération

pour apprécier si les conditions d'applications de l'article 444-1 du code de commerce

sont données en l'espèce.

fait ensuite valoir qu'il a fait des sacrifices financiers énormes de sorte

qu'une interdiction professionnelle ne serait pas justifiée.

Les efforts de

P] Pour redresser la situation financière des sociétés faillies,

aussi louables qu'ils soient, ne mettent pas obstacle à une interdiction professionnelle à

partir du moment où les conditions d'application d'une telle mesure sont données en

l'espèce.

1) Non paiement des dettes aux créanciers publics

En ce qui concerne le premier reproche formulé par la partie requérante, _

fait valoir que le non paiement des charges sociales ne peut avoir

f

faillite et demande à voir enjoindre au CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE

de fournir un décompte détaillé de sa créance pour les exercices 2000 et 2001 afin de

connaître la date et la nature des défauts de paiements.

Il fait encore valoir que la société

SOC-0

était la seule

concernée et non la totalité du groupe.

il est constant en cause que le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE a une

créance contre la société

SOC-H)

Pui se chiffre a a

somme de 8.418.476.- LUE. Cette somme représente les cotisations sociales dues par la

société pour les années 2000 et 2001.

Etant donné que

pA ne conteste pas redevoir la somme réclamée par le

CENTRE COMMUN, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de

P.)

en

production d'un décompte détaillé de la créance du CENTRE COMMUN pour les années

2001 et 2002.

Il importe encore peu de savoir si la créance du CENTRE COMMUN concernait les

cotisations de la société

sx-i 1

uniquement étant

donné que l'article 444-1 du code de commerce vise à sanctionner la gestion de société

par le dirigeant d'entreprise quelque soit le nombre de sociétés dans lesquels celui-ci

exerçait sa gestion.

Le fait de maintenir son crédit face aux créanciers en ne payant pas ses cotisations de

sécurité sociale et en ne transmettant pas à l'organisme de sécurité sociale les sommes

retenues sur les appointements de son personnel, constitue un moyen irrégulier pour

maintenir son crédit et ne concorde pas avec les agissements honnêtes de la profession

(Novelles, Droit commercial, T.IV, Les concordats et les faillites, no 208 et 228).

Il suffit à cet égard que la partie défenderesse n ait qu un seul créancier public étant

donné qu'en ne payant pas les dettes auprès d'un seul organisme public, la partie

défenderesse use d'un faux crédit auprès du public au moyen de fonds qui ne sont pas

les siens et que son état d'insolvabilité est partant dissimulé aux créanciers.

Cette faute a contribué à la faillite dans la mesure où l'accumulation d'une dette d'une

telle ampleur pendant plusieurs années rendait illusoire toute possibilité de

remboursement et rendait inévitable la faillite à terme.

2) Aveu tardif de la cessation des paiements

fait valoir qu'il ne lui appartenait pas de faire l'aveu de la faillite au motif

que le crédit de la société

SOCA

n était pas ébranlé et

qu'elle n'était pas en état de cessation des paiements.

A l'appui de cette affirmation, il fait valoir que la société

a obtenu deux crédits quelques mois avant la faillite, à savoir un prêt de

5.000.000.- DM en date du 12 février 2001 et un crédit de 5.050.000.- DM en date du 2

avril 2002.

Il fait ensuite valoir que le défaut de faire l'aveu dans le délai légal ne saurait constituer

une faute grave et caractérisée au sens de I article 444-1 du code de commerce.

L'article 440 du code de commerce impose au commerçant dont les conditions de la

faillite sont réunies de faire l'aveu au greffe du tribunal dans le délai d un mois à partir de

la cessation des paiements.

Les éléments constitutifs de la faillite, à savoir la cessation des paiements et

l'ébranlement du crédit, peuvent résulter non seulement de poursuites dirigées contre le

commerçant ou de protêts, mais également de tous faits patents attestant le désarroi des

affaires du débiteur et son impuissance à faire face à ses obligations ( Cour, 4 février

1933. P. 13, 51).

La cessation des paiements ne doit, pour pouvoir être retenue, pas être généralisée. Le

nombre des créanciers impayés est à cet égard sans importance. La seule question

pertinente est celle de savoir si le défaut de paiement de certains créanciers est

momentané ou définitif. S'il est définitif, l'existence d'une seule dette peut créer la

cessation des paiements.

Il résulte du rapport de solvabilité que la société

SûC^.

était dans une situation financière catastrophique.

Pi)

confirme lui-même que les dettes de la société dépassaient le million de

US dollars au moment de son audition.

Si la société continuait de payer certains créanciers comme par exemple ses salariés et si

elle bénéficiait d'un crédit par apports en espèces faits par les proches de

p.]

toujours est-il que la société avait dès le mois de mars de l'année 2000 de nombreuses

dettes à l'égard de créanciers à la fois nombreux et vitaux pour le fonctionnement de la

société.

Il résulte encore du rapport de solvabilité et des dépositions de S,-]

et de

que la société

SÛCi ]

fèstait en défaut

de payer les factures de carburant, les frais de maintenance des avions, ainsi que les

droits et taxes d'aéroport depuis le mois de mars de l'année 2000.

Les factures relatives aux pièces de rechange des avions, émises entre septembre 1999

et février 2000, n'ont pas non plus été payées par la société

Il résulte encore de l'audition de

B.)

que des huissiers se sont présentés à la

société pour recouvrer les factures de certains créanciers dont la créance remonte au

mois de mars de l'année 2000.

P.l

fait valoir qu'il a injecté la somme de 10.050.000.- DM dans la société

j

au courant de la période litigieuse, de sorte que

le crédit n'aurait pas été ébranlé et qu'il n'y aurait pas eu cessation des paiements

S'il résulte des pièces versées que la

efîue-/)

a prêté la somme litigieuse à

, celui-ci reste cependant en défaut de prouver qu'il l'a mise à la disposition

de la société

sœ-i)

pour que celle-ci puisse régler

l'ensemble de ses créanciers.

Le moyen de

P

est partant à rejeter, ce d'autant plus qu'il déclare lui-même

lors de son audition qu'il aurait dû faire l'aveu de la faillite en mars de l'année 2000.

Il résulte de l'ensemble des éléments exposés que la cessation des paiements remontait

au plus tard à l'été de l'année 2000.

Or, la société

SÛC-^^

a été déclarée en état de faillite

en date du 17 avril 2001, la société 3X3-] ^n date du 31 mai 2001 et la société

SCX3).^

en date du 31 mai 2001.

Les conditions de la faillite étaient donc réunies plus d'un mois avant les jugements de

faillite, de sorte que

p.^

et

n'ont pas fait l'aveu des faillites dans

le délai légal d'un mois à compter de la cessation des paiements.

3) Confusion entre les patrimoines de la société

SOC-/)

et la société SÛCJ )

P»)

fait valoir que la partie requérante ne rapporte pas la preuve qu'il y a eu

confusion entre les patrimoines des deux sociétés litigieuses.

Lors de son audition par la police en date du 10 avril 2001,

p.)

explique

cependant lui-même que la société

assurait la maintenance des avions pris en

leasing par la société

OOC^.)

en ayant recours au

personnel de cette dernière étant donné qu'elle n'employait plus de personnel depuis

1996.

Il résulte encore de cette audition que les factures d'SCXl^ .) ont été payées directement

par la société

SOC^l •)

Il résulte en outre du rapport de solvabilité que la société SCCSi) ne facturait pas ses

prestations à la société

^

30C"< 1

que cette dernière ne

demandait pas de rémunération à la société SÛCiO pour la mise à disposition de son

personnel.

P,)

indique finalement que les comptabilités des deux sociétés n'étaient pas

tenues séparément, affirmation qui se trouve confirmée par l'audition de

G.^

L ensemble de ces faits sont de nature à démontrer la confusion entre les patrimoines de

la société

et de la société SOCS.)-

Il resuite partant de l'audition de

P.) lui-même qu'il existait une confusion entre

les patrimoines des sociétés SûC^ y et

, de

sorte que la partie requérante a rapporté la preuve de ce troisième reproche.

Cette confusion de patrimoines a contribué aux faillites dans la mesure où

P.)

vue d'ensemble sur la situation financière de ces deux

sociétés dont Ils étaient administrateurs respectivement administrateurs délégués.

En outre, selon la doctrine belge, la faute grave est celle qu'un dirigeant raisonnablement

diligent n aurait pas commise.

La confusion de patrimoines est une faute grave dans la mesure où elle témoigne dans le

meilleur des cas d'une insouciance impardonnable,

p \

et

B )

ne

pouvant pas ne pas avoir été conscients de ce que leur comporiement contribuerait à la

faillite.

Il s agit en plus d'une faute caractérisée dans la mesure où, susceptible d'être pénalement

sanctionnée par la banqueroute aux termes des articles 573 à 578 du code de commerce

elles dépassent la marge d'erreur admissible à l'intérieur de laquelle un administrateur

peut se tromper.

Eu égard à I existence des faits ci-dessus et à leur impact sur la vie sociale des sociétés

ainsi qu a la circonstance qu'ils dénotent dans le chef de

p,]

et de

B,]

, outre la méconnaissance des droits des créanciers sociaux, une incurie et une

incapacité comme gestionnaire, et alors qu'il est à craindre que s'il était permis à

^

maintenir dans le circuit commercial, ils compromettraient

« Ta 1.?df "Lïi'lTuT Sdf

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^'v<én,>n.„,

commerciale de 10

encontre une interdiction d'exercer toute activité

ïcSir», p,. d, â„,.

mLère de «re^atore queléTjug^^^

co

'®

®tant rendu en

(Cour, 8 juillet 1992, P. 29, 18)

commerciaux sont exécutoires de plein drolî

Par ces motifs;

o™r

cd^p.,

0.™,sd,„ e„ ,P„ „„p„„

„ .p, J„,,rd „S

déclare les demandes recevables,

'ss dit fondées,

par application de l'article 444-1 du code de commerce.

' n t e r d i t à

p \

gt à

R ^

interposée une activité cornmerciale, ainsi qu'une

Par personne

toute autre fonction conférant le pouvoir d^naaalr 00^= ®^":""'®t''a«erir, de gérant ou

lOans commençant à courir ce jour,

société pendant une durée de

d . t le présent jugement exécutoire par provision nonobstant appel et sans caution,

condamne

p\

p»

d\-)

a tous les frais et dépens de l'instance.