Appeal dismissed for procedural nullity due to missing 15-day lawyer appointment deadline in summons.

ARRET CIVIL - EXEQUATUR

Audience publique du jeudi six mai deux mille quatre.

Numéro 28173 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;

Romain LUDOVICY, premier conseiller;

Joséane SCHROEDER, conseiller;

Jérôme WALLENDORF, avocat général;

Paul WAGNER, greffier.

Entre:

PERSONNE1.), ouvrier, demeurant à L-ADRESSE1.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de

Luxembourg du 26 août 2003,

comparant par Maître Fernando A. DIAS SOBRAL, avocat à la Cour,

demeurant à Luxembourg,

et:

PERSONNE2.), sans état, demeurant à L-ADRESSE2.),

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Joao Nuno PEREIRA, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 26 août 2003, PERSONNE1.), ouvrier, demeurant à L-

ADRESSE1.), a formé le recours prévu à l’article 682 du nouveau code de

procédure civile contre l’ordonnance rendue le 3 juillet 2003, lui notifiée le 28

juillet suivant, par laquelle le président du tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, faisant droit à une requête de PERSONNE2.), demeurant à L-

ADRESSE2.), a déclaré exécutoire au Grand-Duché de Luxembourg, en

application des articles 31 et 32 de la convention du 27 septembre 1968

concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile

et commerciale, dite Convention de Bruxelles, remplacée par les dispositions

afférentes du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000

concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des

décisions en matière civile et commerciale, dit Règlement Bruxelles I, entré en

vigueur le premier mars 2002, un jugement réputé contradictoire et rendu le 4

novembre 1997 par le tribunal de grande instance de Metz, jugement exécutoire

par provision, par lequel PERSONNE1.) avait été notamment condamné à payer

à PERSONNE2.) pour sa part contributive à l’entretien et à l’éducation des

enfants communs

PERSONNE3.),

PERSONNE4.)

et

PERSONNE5.)

une

pension alimentaire de 1.500.- francs français, soit 500.- francs français par

enfant mineur, payable mensuellement d’avance au domicile de la mère,

prestations familiales non comprises et en sus, et ce à compter du prononcé du

jugement et indexé sur l’indice publié à l’INSEE des prix à la consommation des

ménages ainsi qu’aux dépens.

Suite à la révocation, de l’accord des parties, en date du 15 mars 2004 de

l’ordonnance de clôture du 12 février 2004, le mandataire de PERSONNE2.) a

soulevé l’irrecevabilité du recours au motif que l’acte d’appel contient assignation

à date fixe, alors qu’en l’espèce assignation à comparaître dans le délai de 15

jours aurait dû être donnée et que l’acte d’appel ne contient pas, ainsi que l’article

585 sub 2) du nouveau code de procédure civile l’impose à peine de nullité,

l’indication du délai de 15 jours dans lequel l’intimée est tenue de constituer

avocat, ni même seulement l’indication de son obligation de comparaître par

ministère d’avocat à la Cour.

L’appelant

PERSONNE1.)

fait valoir que les susdites conclusions sont

postérieures à la réouverture des débats ; que l’intimée avait suite à la

signification du recours à PERSONNE2.) le 26 août 2003 constitué avocat en la

personne de Maître João NUNO PEREIRA ; que ce dernier n’avait pas émis de

contestations quant à la recevabilité de l’acte d’appel dans ses conclusions

notifiées les 18 novembre 2003 et 4 février 2004, mais s’était borné à contester

des éléments du fond du litige ; qu’il y aurait donc eu défense au fond et que le

recours ne serait pas irrecevable, aucune formalité substantielle garantissant les

droits de la défense n’ayant été violée.

Il résulte de la procédure à laquelle la Cour peut avoir égard que par exploit du

26 août 2003 PERSONNE1.) a donné assignation à PERSONNE2.) «

à

comparaître le 22 septembre 2003 à 9.00 heures du matin , salle 2, devant la

Cour Supérieure de Justice de et à Luxembourg, siégeant en matière d’appels

d’exequatur ».

L’article 682 du nouveau code de procédure civile énonce que « Contre la

décision autorisant l’exécution, la partie contre laquelle l’exécution est demandée

peut former un recours devant la Cour Supérieure de Justice siégeant en matière

d’appel. Ce recours (…) est introduit par exploit d’huissier contenant assignation

à comparaître à la partie poursuivant l’exécution (…) ».

L’article 585 sub 2 du même code dispose qu’ « Outre les mentions prescrites à

l’article 153 et à l’article 154 l’appel contient à peine de nullité le délai de 15 jours

dans lequel l’intimé est tenu de constituer avocat ».

A défaut de disposition spéciale dérogatoire au droit commun prévue en matière

d’exequatur, la procédure civile ordinaire trouve application. L’assignation à jour

fixe, dérogatoire à la procédure civile ordinaire et prévoyant la dispense du

ministère d’avovat, est réservée à certaines matières expressément prévues par

le législateur.

Les dispositions relatives au mode de comparution, comme en l’espèce, à savoir

par voie de constitution d’avocat dans le délai de 15 jours ou à date fixe, relèvent

de l’organisation judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. Leur violation constitue

une nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du

nouveau code procédure civile, et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel.

Leur inobservation peut être soulevée, contrairement à l’opinion de l’appelant, à

toute hauteur de la procédure et doit même être sanctionnée d’office par la

juridiction saisie.

L’appelant ne saurait dès lors s’opposer à l’examen de l’exception opposée par

l’intimée au motif qu’elle ne l’avait pas fait avant toute défense au fond, les parties

ayant par ailleurs reçu la possibilité, suite à la révocation de l’ordonnance de

clôture des débats sollicitée à ces fins, de prendre position quant à ce moyen

dans les conclusions échangées par la suite.

En donnant assignation à la partie intimée à comparaître à date fixe devant la

huitième chambre de la Cour d’appel, l’appelant a omis d’indiquer le délai dans

lequel PERSONNE2.) est tenue de constituer avocat ni surtout l’obligation pour

l’intimée de comparaître par ministère d’avocat à la Cour, violant une condition

de validité de l’exploit qui est ainsi entaché de nullité.

Il s’ensuit que l’appel est à déclarer irrecevable.

C’est encore à tort que l’appelant se réfère à cet égard à l’article 6.1 de la CEDH

au motif que « la nullité, pour le cas où elle serait prononcée, serait une mesure

disproportionnée par rapport au but visé, de sorte qu’il n’y aurait aucun rapport

raisonnable entre les moyens employés – la nullité et ses conséquences – et le

but poursuivi, à savoir la protection des droits de la défense et notamment l’accès

au juge ».

La Cour Européenne des Droits de l’Homme admet que le droit d’accès à un

tribunal n’est pas absolu (Vincent Berger, Jurisprudence de la Cour Européenne

des Droits de l’Homme, 5e édition, numéro 317).

Le droit d’accès à un tribunal comporte donc des limitations. Il obéit ainsi à des

limitations inhérentes à sa nature. Ces limitations peuvent être générales. Telles

sont les modalités procédurales qui règlent l’action en justice (Jacques Velu et

Russen Ergec : La Convention Européenne des Droits de l’Homme, édition 1990,

numéro 459, page 405).

Parmi les modalités procédurales qui règlent l’action en justice, il y a certainement

lieu de comprendre le mode de comparution devant la Cour Supérieure de Justice

exigé par la loi sous peine de nullité que doit contenir l’assignation par laquelle

une action est portée en justice.

L’article 585 sub 2 du nouveau code de procédure civile ne viole donc pas l’article

6 paragraphe 1 de la Convention.

L’appelant ayant relevé un appel irrecevable dont il supporte les frais, il ne saurait

prospérer dans sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

En

revanche l’intimée ayant dû recourir aux services rémunérés d’un

litismandataire pour se défendre contre un appel irrecevable, il serait inéquitable

de laisser à sa charge l’entièreté des sommes exposées non comprises dans les

dépens. Sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

est à déclarer fondée à concurrence de 500 €.

PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière civile et d’exequatur,

statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le

ministère public entendu en ses conclusions,

déclare le recours irrecevable ;

rejette la demande de PERSONNE1.) basée sur l’article 240 du nouveau code

de procédure civile ;

le condamne à payer à PERSONNE2.) 500 € à titre d’indemnité de procédure ;

le condamne aux frais et dépens du recours et en ordonne la distraction au profit

de Maître João Nuno PEREIRA, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.