Luxembourg court allows French company claim against State for breach of public procurement rules causing loss of profit.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt et un avril deux mille quatre.

Numéro 27674 du rôle.

Composition:

Léa MOUSEL,président de chambre;

Joseph RA US,premier conseiller;

Jean-Claude WIWINIUS,premier conseiller;

Georges WIVENES,premier avocatgénéral, et

Jean-Paul TACCHINÎ,greffier.

Entre:

V,)

société anonvme,société de droitfrançais établie et ayantson

siège àC .)

France, L )

appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Marc

Graser de Luxembourg en date du 7janvier 2003,

comparantpar Maître Tom Felgen, avocatà Luxembourg,

e t:

ÉTATDU GRAND-DUCHÉDELUXEMBOURG,ayantson ministère

d'État à Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé auxfins du susdit exploit Marc Graser,

comparantpar Maître Anne Ferry, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL:

Par exploit d'huissier de justice du 10 octobre 2000, la société ano

nyme de droit français V.) a fait donner assignation à l'État du Grand-

Duché de Luxembourg à comparaître devant le tribunal d'arrondissement

de Luxembourg pour s'entendre condamner à lui payer la somme princi

pale de 80.648.364.- francs à titre de dommages et intérêts.

La société V,) a exposé avoir participé à une procédure de sou

mission restreinte avec présélection pour la réalisation partielle d'une

nouvelle infrastructure sportive pour le Centre National Sportif et

Culturel de Luxembourg. La demanderesse a été admise à participer à

l'appel d'offres et a soumissionné le 13 mars 1998 pour un prix de réa

lisation de 390.640.050.- francs toutes taxes comprises. Par courrier du

12 août 1998, le ministre des Travaux publics a informé la société V.)

que l'offre présentée n'était pas conforme à l'article 9 du règlement

2rand-ducal du 2janvier 1989 sur les marchés publics. Le marché a été

attribué au groupement d'entreprises C.)- M

qui avait proposé un

prix de réalisation de 448.863.464.- francs toutes taxes comprises, par

arrêté du ministre des Travaux publics en date du 4 août 1998.

Contre cette décision, la société V.) a introduit un recours en an

nulation devant le tribunal administratif. Ce recours a été déclaré fondé,

au motifque le ministre s'était à tort basé sur l'article 9(3)du règlement

grand-ducal,précité,pour rejeter l'offre de la société V.)

Saisie d'un appel contre ce jugement, la Cour administrative, par

arrêt du 6 avril 2000, a confinné le jugement, mais pour un autre motif.

Après avoir retenu que le tribunal avait mal interprété l'article 9, précité,

la Cour a estimé que ladite disposition du droit national contenait une

exisence plus rigoureuse que la directive CEE 93/37 relative aux mar

chés publics et que, dès lors, elle était inapplicable. Par conséquent, la

décision ministérielle devait encourir l'annulation.

À la suite du refus du ministre d'indemniser à l'amiable la société

V.) . celle-ci a assigné l'État devant les juridictions judiciaires en ex

posant que son éviction l'a privée de la réalisation de ce marché public.

Elle aurait perdu la marge brute qu'elle aurait perçue en ayant réalisé les

travaux, elle aurait été victime de la perte de la chance de se créer une

image de marque internationale et elle aurait engagé des frais. L'ensem

ble de ce préjudice a été évalué à 80.648.364.- francs.

Parjugement du 14 octobre 2002,le tribunal d'arrondissement, après

avoir retenu comme cadre juridique de l'affaire les articles 1382 et 1383

du code civil, a, d'abord, considéré que l'Administration a commis une

faute en écartant la société V,) de la soumission sans respecter les dis

positions communautaires applicables.

Ensuite,en examinant le bordereau de l'offre de la société V.j

le

tribunal a détecté à la page 267 une non-confonnité à l'article 28 du

rèsleiTient srand-ducal. précité, à savoir une position qui n était pas rem

plie. Il en a déduit que l'offre n'aurait pas pu être prise en considération

pour l'obtention du marché public, de sorte que le lien causal entre la

décision de rejet de l'offre et le prétendu préjudice n'était pas établi. La

chance réelle de remporter le marché n'étant pas établie, la demande en

indemnisation a été rejetée.

De ce jugement, la société Y /

a régulièrement relevé appel sui

vant exploit d'huissier du 7 janvier 2003, concluant à voir condamner

l'État à la somme principale de 1.999.220,72 euros à titre de dommages

et intérêts, sinon à voir désigner un expert, afin d évaluer 1 étendue du

préjudice subi du fait de la non-réalisation des travaux sur la base de sa

soumission.

Arguments des parties.

L'appelante reproche, en premier lieu, au tribunal de s'être déclaré

compétent pour examiner de prétendues autres irrégularités affectant son

offre.

En deuxième lieu, elle oppose l'autorité de la chose jugée du juge

ment du tribunal administratifdu 16juin 1999 lequel avait déclaré irrece

vable l'argumentation de l'adjudicataire, les parties C./ et M./

, qui

avaient conclu au rejet de l'offre de la société V.) pour être non con

forme encore à d'autres exigences du cahier des charges.

En troisième lieu, il est reproché aux premiersjuges d'avoir fait ap

plication de l'article 28(7)du règlement grand-ducal précité, lequel se

rait illégal pour être contraire au droit communautaire.À supposer même

cette disposition applicable, les premiersjuges n'auraient pu affirmer que

l'offre de la société V.) n'aurait pas pu être prise en considération

pour l'obtention du marché, alors qu'elle a effectivement été prise en

considération, vu que le pouvoir adjudicateur, après l'avoir reçue, a pro

cédé à un examen détaillé de la soumission.

Concernant ledit article 28 (7), la société V,) expose encore que

cette disposition n'énonce aucune irrecevabilité de 1 offre, puisque, con

formément aux paragraphes 9 et 10 du même article, les offres non con

formes sont susceptibles d'être complétées ou régularisées.

En ce qui concerne la détermination de son préjudice, l'appelante

renvoie à ses conclusions de première instance.

L'État relève appel incident dujugement du 14 octobre 2002,au mo

tif qu'une faute, au sens des articles 1382 et 1383 du code civil, a été

retenue dans son chef. Le non-respect de l'article 20 de la directive CEE

93/37 constituerait une simple erreur, vu qu'il n'aurait pas pu anticiper

l'interprétation que la Cour administrative allait donner - pour la pre

mière fois-à cette disposition.

Pour le surplus, l'État conclut à la confirmation du jugement entre

pris. la société V.)

restant en défaut de rapporter la preuve du lien de

causalité entre la décision de rejet de son offre et son prétendu préjudice,

respectivement la preuve d'une chance réelle de remporter le marché.

Appréciation de la Cour.

Il convient de statuer, pour des raisons de logique juridique, d abord

sur le moyen soulevé par l'État à titre d'appel incident.

D'emblée, il faut relever que l'intimé qui a obtenu gain de cause

peut,sans être obligé de relever appel incident, reprendre devant la Cour

tous les moyens qu'il avait invoqués devant le tribunal, même ceux qui

ont été rejetés par lejugement.

L'appel incident doit donc être déclaré irrecevable.

Quant au moyen lui-même, tiré, par l'État, de la thèse de la dualité

des notions de faute et d'illégalité, il convient d'approuver les premiers

juses qui ont considéré que le fait que l'Administration a pris la décision

d'écarter de la soumission la société V.)

sans respecter les disposi

tions communautaires applicables à la matière est constitutif d'une faute

au sens des articles 1382 et 1383 du code civil.

En effet, ce faisant ils ont correctement appliqué le principe de

l'unité des notions d'illégalité et de faute consacré par la jurisprudence

luxembourgeoise qui depuis longtemps admet qu'un acte administratif

annulé parle Conseil d'Etat(ou-aujourd'hui- les juridictions adminis

tratives) constitue un acte illicite, même s'il est imputable à une simple

eiTeur d'interprétation ou d'appréciation, et constitue une faute enga­

seant la responsabilité de l'auteur de l'acte (cf. G. Ravarani, La res

ponsabilité civile des personnes privées et publiques. Édition Pasicrisie

luxembourseoise, n° 104 et ss).

II convient de rappeler, à ce sujet, que les pouvoirs publics que la loi

attribue à l'Administration dans un intérêt général ne soustraient pas

celle-ci au devoir de prudence qui s'impose à tous. Or, en vertu des ar

ticles 1382 et 1383 du code civil, toute faute ou négligence, même lé

gère, engage la responsabilité des particuliers, notamment en cas de

fausse application d'une disposition légale ou réglementaire.

On ne saurait excepter de cette règle générale TAdministration sous

peine d'apprécier de façon plus indulgente les erreurs d'interprétation et

d'application commises par les auteurs des normes obligatoires que

celles commises par ceux qui subissent ces normes.

Cette jurisprudence luxembourgeoise doit être suivie en l'espèce, ce

d'autant plus que, dans la matière sous rubrique, la jurisprudence com

munautaire abonde dans le même sens en décidant que lorsque l'Admi

nistration viole un droit conféré par une règle communautaire, la faute

dommageable de l'Administration engage la responsabilité de la puis

sance publique (cf. en ce sens, les arrêts de la CJCE du 19 novembre

1991, Francovitch, C-6/90 et C-9/90, Rec. p. 1.5403 et du 5 mars 1996,

Brasserie du Pêcheur, C-46/93 et Factortame, C-48/93,Rec.p. I.l 131).

11 s'ensuit que le moyen invoqué par l'État en ce qui concerne l'ab

sence de faute dans son chefest à rejeter.

Quant à l'appel principal, il faut relever d'emblée, pour répondre au

premier moyen d'appel de la société V.) , que conformément à l'ar

ticle 84 de la Constitution, lorsque dans l'exercice ou à l'occasion de

l'exercice de l'une de ses prérogatives, l'autorité publique cause un dom

mage à la personne ou aux biens d'un particulier, elle lèse un droit civil.

L'action en dommages et intérêts qui sanctionne l'atteinte à un droit civil

est exclusivement du ressort des tribunaux de l'ordrejudiciaire.

En l'espèce, c'est bien la société V.) elle-même qui a saisi le tri

bunal judiciaire d'une demande en indemnisation d'un prétendu pré

judice subi. Ce tribunal est évidemment compétent pour connaître de

cette demande. 11 est donc forcément également compétent pour vérifier

si un lien de causalité existe entre le prétendu préjudice subi-à savoir la

perte d'une chance réelle d'être déclarée adjudicataire du marché public

en question-et la faute commise par l'État.

C'est dans ce contexte que le tribunal doit également être compétent

pour vérifier si l'offre présentée par la société V.] a été conforme aux

dispositions légales et réglementaires pertinentes en la matière et, par

tant. pour vérifier si d'autres irrégularités, dont l'État peut se prévaloir,

n'affectent pas l'offre de la société V.) .

Par conséquent, c'est à juste titre que le moyen d'incompétence sou

levé par la société V.) a été rejeté par le tribunal de première instance.

Le deuxième moyen d'appel, tiré de l'autorité de chose jugée du ju

gement rendu par le tribunal administratif le 16 juin 1999, est à rejeter

également, d'une part, pour les motifs retenus par les premiersjuges qui

ont constaté que le tribunal administratif s'est limité à écarter l'argu

mentation des sociétés C.) et M.) à défaut d'éléments concrets et

concluants,sans examiner la confonnité de l'offre de la société V.^

et.

d'autre part et surtout, en raison du fait que la décision du tribunal

administratif à ce sujet ne concerne pas les parties au présent procès, à

savoir la société V.) et l'État du Grand-Duché de Luxembourg.

Quant au troisième moyen d'appel, qui a trait à l'article 28 du règle

ment grand-ducal précité, il convient de relever, d'abord, comme les

premiersjuges l'ont correctement exposé, qu'en principe, le soumission

naire qui, ayant été irrégulièrement écarté, réclame devant les tribunaux

de l'ordre judiciaire la réparation du préjudice qu'il prétend avoir subi,

consistant entre autres dans la non-attribution du marché, doit établir

que,sans la faute, il eût été déclaré adjudicataire ou, du moins, avait des

chances d'être déclaré adjudicataire. La faute commise par l'État en re

fusant d'adjuger le marché public en raison d'une application erronée du

droit applicable, prive le concurrent qui a déposé l'offre régulière la plus

basse d'une certaine chance d'être déclaré adjudicataire. La perte d'une

chance est un dommage réparable.

La Cour ajoute, quant au principe du dédommagement pour perte

d'une chance, que la doctrine et la jurisprudence en reconnaissent large

ment la validité. Étant admis que la perte d'une chance constitue une

forme de préjudice certain, la victime doit en obtenir réparation dès que

la chance existait. La perte d'une chance constitue un dommage en elle­

même. Ce ne sont pas les montants convoités qui constituent le dom

mage, mais l'espoir de les gagner. Dans l'allocation des dommages et

intérêts, il faut tenir compte de l'importance de cet espoir, qui doit avoir

été sérieux. La chance a dû être véritable et non pas une quelconque

chimère. Il s'agit là d'une application du principe de la réparation du

préjudice certain, car ce qui est certain, ce n'est pas l'événement ou l'é

volution futurs escomptés, mais bien la perte de la chance de les voir se

réaliser.

Il s'agit, partant,en l'espèce d'examiner si la société V.) avait une

chance réelle et sérieuse, avec un degré de probabilité suffisant, d'être

déclarée adjudicataire du marché en question.

Il est important de relever à ce sujet, avant de s'attarder à la dis

cussion quant à l'incidence de rarticle 28 précité, qu'il résulte des pièces

versées aux débats et notamment de l'examen et de l'appréciation des

différentes offres, faits par l'architecte

T.)

pour compte du

ministère des Travaux publics, relatifs au lot 3 du Centre National Spor

tif et Culturel, que l'offre de la société V.) était de loin la moins pre

nante et que du point de vue qualité technique elle était conforme aux

spécifications du cahier des charges. La lecture de la conclusion de l'ar

chitecte fait même apparaître que l'offre de la société V,}

était la

seule, parmi les trois offres techniquement conformes, à correspondre à

l'estimation prévisionnelle du maître d'œuvre, toutes les autres, y com

pris celle de C,)-M.) qui a finalement été retenue, «correspondant

à despropositions hors budget».

En ce sens, la chance de la société V.) de décrocher le marché

était donc bien réelle. D'ailleurs, le ministre des Travaux publics, dans

une lettre adressée le 11 juillet 2000 au mandataire de la société Y.) ,

admet bien le principe de devoir indemniser l'appelante - et donc la

chance réelle de celle-ci de devenir adjudicataire - en notant que «bien

qii'en présence de l'arrêt de la Cour administrative votre mandante soit

légalement en droit de réclamer le préjudice découlant de son évince­

ment du marché,je me dois toutefois de constater que sesprétentions me

paraissent largement exagérées et constitueraient un dangereia précé

dent en matière d'indemnisation à l'amiable dans le domaine des mar

chés publics ... dans ces conditions,je préféré mefier à la sagesse des

juges».

Reste à examiner le moyen de défense de l'État - retenu par les

premiers juges- suivant lequel l'offre de la société Y.) n'aurait pas

pu être prise en considération,au motifqu'à la page 267 du bordereau de

son offre une position n'aurait pas été remplie. À l'appui de son argu

mentation, l'État se base sur les dispositions de l'article 28(7) et(9)du

règlement grand-ducal du 2janvier 1989, précité, qui se lisent comme

suit:

Article 28(7): «Toutes les positions du bordereau doivent être remplies;

elles ne peuvent ni être barrées ni contenir le terme néant, à moins que le

cahier des charges n'en dispose autrement et sans préjudice des disposi

tions de l'article 16 concernant les variantes.»

Article 28(9): «Les offres non conformes à l'une ou l'autre des disposi

tions ci-dessus ne sontpasprises en considération.»

Contrairement à Favis de l'appelante et par adoption des motifs des

premiers juges, la Cour considère que ces dispositions restent applicab

les, malgré le fait que le marché public en question tombe dans le champ

d'application des directives européennes relatives aux marchés publics

transposées dans la législation luxembourgeoise par le règlement grand-

ducal modifié du 27janvier 1994.

En effet, la Cour constate que lesdites directives ne contiennent pas

de dispositions moins rigoureuses que celles prévues à l'article 28 du

règlement grand-ducal de 1989 et que ces dernières ne sont pas incompa

tibles avec les textes européens (cf. article 20 du règlement grand-ducal

du 27 janvier 1994, repris textuellement de farticle 20 de la directive

93/37). D'ailleurs, l'article 33 du règlement grand-ducal du 27 janvier

1994 dispose expressément que les dispositions du texte de 1989 restent

applicables aux marchés tombant sous la réglementation communautaire,

pour autant qu'elles ne sont pas contraires aux dispositions du titre II

dudit règlement.

En revanche, la Cour n'adopte pas la motivation des premiers juges

qui ont estimé que vu que le bordereau n'était pas complètement rempli,

l'offre de la société V.j n'aurait pas pu être prise en considération

pour l'obtention du marché en question, de sorte que le lien de causalité

entre la décision de rejet et le prétendu préjudice n'était pas établi.

En effet, il est faux de dire que l'offre de la société V.) n'aurait

pas pu être prise en considération, vu qu'en fait le pouvoir adjudicateur

avait, dans un premier temps, techniquement examiné et apprécié le

dossier de soumission. Il avait par après, tel qu'il a été exposé ci-dessus,

fait adresser aux soumissionnaires, dont la société V.) .un ensemble

de questions techniques pour permettre une vérification complémentaire

par l'architecte

T. ^

.Ce dernier avait confirmé le caractère

conforme de l'offre de la société

au cahier des charges. L'omis

sion de remplir intégralement, à la page 267, à la rubrique «Type S 6» la

deuxième position y renseignée, a dû être considérée aussi bien par le

pouvoir adjudicateur que par l'architecte d'une importance tout à fait né

gligeable, vu qu'elle n'a été mentionnée à aucun moment.

Par ailleurs, l'économie générale du règlement grand-ducal du 2jan

vier 1989 n'exclut pas (cf. entre autres l'article 28, paragraphe 10) un

«dialogue», au cours de la procédure d'adjudication, entre les soumis

sionnaires et le pouvoir adjudicateur, ce qui s'est concrétisé dans le cas

de l'espèce dans le cahier des clauses administratives générales. De

même, la possibilité de régulariser ou de préciser des postes figurant

dans la soumission n'est pas exclue.

C'est, partant, à tort que le tribunal d'arrondissement a retenu que

l'offre de la société V.) n'aurait pas pu être prise en considération.

Au contraire, la Cour considère au vu des développements qui pré

cèdent que la société Y) avait une chance réelle et sérieuse d'obtenir

le marché en question. Le lien de causalité entre la décision fautive de

rejet par le pouvoir adjudicateur et le préjudice allégué est donné en

l'espèce.

La demande de la société Y,) doit, dès lors, être déclarée fondée

en principe.

À titre de préjudice, l'appelante expose, en premier lieu, que son

éviction irrégulière, et donc la non-réalisation de ce marché, lui a fait

perdre la marge brute qu'elle aurait perçue en ayant réalisé les travaux

dans les termes de son offre, cette marge brute s'entendant du chiffre

d affaires qui aurait été réalisé, diminué des frais variables qui auraient

dû être engagés pour le permettre. Elle évalue le total de ce volet du

préjudice à 65.398.364.- francs, soit 19,25% de la soumission.

L'intégralité du préjudice réclamé est contesté par l'État.

La Cour, qui considère qu'effectivement la société V.)

doit être

indemnisée intégralement- l'indemnisation de la perte d'une chance est

soumise au principe de la réparation intégrale - pour la privation de la

marge brute, ne dispose pas des éléments d'appréciation suffisants pour

fixer d'ores et déjà ce volet du préjudice. Il convient, dès lors, de recourir

à l'avis d'un expert.

En deuxième lieu, la société Y.) s'estime victime de la perte de la

chance de constituer avec ce chantier, exceptionnel par son renom, une

image de marque et une référence à échelle internationale. En raison de

sa technicité et de sa notoriété, le marché en question aurait constitué un

élément de promotion de l'image de marque de l'entreprise et de sa ca

pacité à traiter des chantiers au niveau européen.

Elle a évalué son préjudice de ce chefà 7.000.000.- francs.

La Cour approuve l'argumentation de l'appelante et considère que le

préjudice en question doit être indemnisé.

La Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour fixer

ledit préjudice, ex aequo et bono,à 50.000.- euros.

En troisième lieu, la société V.) réclame réparation du préjudice

résultant du fait que pour faire constater son droit, elle a dû engager des

frais d'analysejuridique, de représentation et de procédure tant en France

qu'au Luxembourg.

La Cour considère que ce volet de la demande fait double emploi

avec et est couvert par, d'une part, les frais de justice auxquels de toute

façon la partie succombante-i.e. en l'espèce l'État-sera condamnée et,

d'autre part, l'indemnité de procédure, prévue en procédure luxembour

geoise à l'article 240 du nouveau code de procédure civile, réclamée par

la société V,j par ailleurs et fixée ci-après par la Cour.

Finalement, tel qu'il vient d'être dit, la société V.) a réclamé, en

première instance, une indemnité de procédure de 150.000.- francs et elle

réclame, en instance d'appel, à nouveau une indemnité de procédure de

4.000.- euros.

La Cour considère qu'effectivement il serait inéquitable de laisser à

charge de la société V,) les frais exposés par elle non compris dans les

dépens. L'appelante a, partant, droit à une indemnité de procédure qui

peut être fixée équitablement à 7.700.- euros pour les deux instances.

En revanche,l'État, en tant que partie succombante,doit être débouté

de sa demande en obtention d'une indemnité de procédure.

Par ces motifs,

la Cour d'appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant

contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, le

ministère public entendu en ses conclusions,

déclare recevable l'appel principal;

déclare irrecevable l'appel incident;

confirme le jugement entrepris pour autant qu'il a dit que l'État a

commis une faute au sens des articles 1382 et 1383 du code civil;

réformant,

déclare fondée en principe la demande de la société V) ;

1 1

quant au préjudice dû pour perte de la marge brute.

nomme expert Monsieur Romain Bontemps, expert-comptable, de

meurant à Wicla-ange, 93, rue du Centre, avec la mission de déterminer

le préjudice subi par la société W,) dû à la privation de marge brute à

la suite de la non-réalisation du marché litigieux concernant le Centre

National Sportifet Culturel de Luxembourg-Kirchberg,

ordonne à la société anonyme V.j de payer une avance de 2.500 ­

euros à valoir sur la rémunération de Texpert nommé;

fixe le préjudice dû pour perte de l'image de marque à 50.000.­

euros;

partant, condamne d ores et déjà 1 État du Grand-Duché de Luxem

bourg à payer à la société anonyme V.j la somme de 50.000.- euros

avec les intérêts légaux à partir de la demande enjusticejusqu'à solde:

déboute la société anonyme vj de sa demande en indemnisation

du préjudice pour frais engagés pour faire valoir ses droits;

condamne 1 État du Grand-Duché de Luxembourg à payer à la so

ciété anonyme V.) une indemnité de procédure, sur base'^de l'article

240 du nouveau code de procédure civile, de 7.700.- euros pour les deux

instances;

déboute l'État de sa demande en obtention d'une indemnité de

procédure;

condamne 1 État du Grand-Duché de Luxembourg aux dépens des

deux instances et en ordonne la distraction au profit de Maître Tom

Felgen sur son affinnation de droit;

renvoie le dossier au magistrat de la mise en état.