Civil action dismissed for lack of standing; no direct damage from alleged bank secret violation found.

Arrêt N° 105/04 V.

du 30 mars 2004

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant

en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du trente mars deux

mille quatre l’arrêt qui suit dans la cause

e n t r e :

1. X.), directeur de Société, demeurant à B-(…), (…)

2. Y.), directeur de Société, demeurant à B-(…), (…)

citants directs, demandeurs au civil et appelants

e t :

A.), directeur de banque, demeurant à L-(…), (…)

cité direct, défendeur au civil et appelant

en présence du Ministère public, partie jointe.

F A I T S :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement

rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,

chambre correctionnelle, le 8 juin 2000, sous le numéro 1326/2000, dont les

considérants et le dispositif sont conçus comme suit:

«Par exploit de l'huissier de justice du 12 janvier 1999, X.) et Y.) ont fait citer A.) devant le tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg pour l’ entendre condamner aux peines à requérir par le Ministère Public

et au paiement de la somme de 20.000.000.- francs à titre de dommages-intérêts pour réparation du préjudice

subi par chacun des deux citants directs du chef de violation du secret bancaire.

QUANT A LA RECEVABILITE

A.) soulève en ordre principal l’irrecevabilité de la citation directe pour défaut de qualité dans le chef des

demandeurs et absence de préjudice direct et immédiat du chef de la prétendu violation du secret bancaire.

L’action civile ne peut avoir pour base qu’un fait constituant une infraction et étant en même temps la source du

dommage ( LE POITTEVIN: Code d’Instruction Criminelle: article 1 nr. 366 ).

Pour que l’action soit recevable, il faut que celui qui l’exerce ait été lésé dans sa personne, dans sa réputation ou

dans ses biens. ( ibid )

Pour que la citation directe de la partie civile ait pour effet de mettre en mouvement l’action publique, il faut

qu’elle émane de quelqu’un ayant qualité pour exercer l’action civile. La partie civile n’aura qualité pour exercer

l’action civile que si elle justifie d’un intérêt, c’est-à-dire si elle établit que le dommage dont elle se plaint est la

suite immédiate et directe d’un fait constituant une infraction (Cour 10.1.1985,26,247)

Toute personne lésée par une infraction peut réclamer devant le juge répressif réparation du préjudice qui est une

suite directe du fait mis à charge du prévenu. (Cour 16.5.1934, 13, 267).

Un intérêt moral suffit pour conférer à la partie civile le droit de poursuivre la réparation des imputations dirigées

contre elle. (Cour 25 juillet 1908,8,196 ; LE POITTEVIN: Code d’Instruction Criminelle: article 1 nr. 381).

La simple possibilité du préjudice suffit à rendre recevable la constitution de partie civile devant la juridiction

répressive et la simple difficulté d’évaluer ce préjudice ne saurait constituer une fin de non recevoir de l’action

civile (Cour 11 janvier 1956,16,442).

Pour être recevable à citer directement devant la juridiction répressive, il faut et suffit que celui qui agit puisse se

prétendre personnellement lésé par l’infraction objet de l’action publique, c’est-à-dire qu’il justifie avoir pu être

victime de l’infraction, circonstance qu’il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement en fait.

Il n’est pas nécessairement requis que la partie civile ait été effectivement lésée par l’infraction. La juridiction

répressive est régulièrement saisie et la personne citée directement peut être condamnée même si l’action civile

est déclarée non fondée, à la suite p.ex. de la constatation de l’absence de dommage ou de lien de causalité entre

la faute commise et le préjudice. (Cour 19.1.1981,25,60)

La mise en mouvement régulière de l’action publique par une partie civile n’exige pas que le préjudice ait été

causé par chacun des éléments de l’infraction ni que l’existence de ce dommage soit un des éléments de

l’infraction (ibid).

Par l’exploit précité les citants directs ont cité A.) devant le tribunal correctionnel de céans du chef de violation

de l’article 458 du Code pénal sinon de l’article 41 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur

financier.

Pour autant que cette infraction serait établie dans le chef du cité direct , cette infraction est susceptible

d’entraîner pour le moins un préjudice moral sinon matériel dans le chef de X.) et Y.) , qui doivent prouver le

principe et le quantum de leur demande civile ainsi que le lien de causalité entre l’infraction à retenir et le

dommage subi par eux.

La citation directe régulière en la forme est partant recevable.

QUANT AUX INCIDENTS ET AUTRES DEMANDES DES CITANTS DIRECTS

A) Quant au moyen tiré de la violation de l’article 6 §1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des

Droits de l’Homme en rapport avec la demande d’un interprète pour traduire les propos des témoins aux

citants directs.

Les mandataires des citants directs ont requis un interprète pour traduire les propos des témoins aux citants

directs présents à l’audience sur base de l’article 6 de la CEDH.

A.) a déclaré comprendre les propos des témoins et renoncer aux services d’un interprète.

Le Ministère Public s’est opposé à cette demande.

Le tribunal avait joint l’incident au fond pour y statuer dans le jugement à intervenir et a décidé de continuer

l’instruction sans faire droit à cette demande.

L’article 6 §1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme dispose que toute personne a

droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal

indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de

caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.

Suivant l’article 190-1 (4) du Code d’Instruction Criminelle (ci-après CIC) dans le cas où le prévenu ou le témoin

ne parlent pas la même langue ou ne parlent pas une des langues en usage au pays, ou s’il est nécessaire de

traduire un document versé aux débats, le président désigne d’office un interprète et lui fait prêter serment de

traduire fidèlement les paroles prononcées ou les écrits versés.

Il n’y a lieu de recourir à un interprète que lorsque les témoins ou les prévenus parlent une langue étrangère; s’il

ne s’agit que d’un patois ou d’un jargon populaire, il suffit pour qu’on se passe d’un interprète, que quelque

membre du tribunal le comprenne et puisse l’expliquer à ses collègues. (LE POITTEVIN :Code d’Instruction

criminelle: article 190 n°93).

En vertu de ce qui précède et en raison de la renonciation expresse du cité direct au service d’un interprète, la

présence d’un interprète n’étant pas obligatoire par application des textes précités pour traduire les propos des

témoins aux citants directs, ce moyen est à déclarer non fondé et la demande est partant à rejeter.

B) Quant à la demande des citants directs visant à faire signer par les témoins leurs déclarations actées

par la greffière au plumitif.

Les citants directs ont demandé au tribunal de faire signer par les témoins leurs dépositions au plumitif

d’audience après que lecture de ces déclarations leur avait été donnée en audience publique.

Le Ministère Public s’est opposé à cette demande.

Le tribunal avait joint l’incident au fond pour y statuer dans le jugement à intervenir et a décidé de continuer

l’instruction sans faire droit à cette demande.

L’article 2 du titre II de la loi du 29.6.1990 sur l’organisation judiciaire dispose que le greffier inscrit au registre

d’audience les heures d’ouverture et de levée de l’audience ainsi que la durée et la cause des suspensions

d’audience et y mentionne les faits de l’audience.

Suivant l’article 155 du CIC les témoins feront à l’audience, sous peine de nullité, le serment de dire toute la

vérité, rien que la vérité; et le greffier en tiendra note, ainsi que de leur noms, prénoms, âge, profession et

demeure, et de leurs principales déclarations.

La note prescrite à l’alinéa précédent sera tenue en forme de procès-verbal et sera signée par le président et le

greffier. En cas d’appel, elle sera jointe en original aux pièces de la procédure.

Les notes d’audience sont tenues par le greffier. Celui-ci doit aux termes de l’article 155 tenir note:1) du serment

que prête chaque témoin de dire toute la vérité, rien que la vérité 2) des noms, prénoms, âge ,profession et

demeure de chacun des témoins; 3) de ses principales déclarations.

Telles sont les énonciations qui doivent figurer dans ces notes; le greffier n’est pas tenu de dresser procès-verbal

des dépositions des témoins. (LE POITTEVIN : Code d’Instruction Criminelle: article 155 n° 74 et 75)

Les notes sont signées par le greffier qui a siégé à l’audience (...)

L’omission de la signature du greffier enlève aux notes toute force probante (...)

Sa signature suffit (...)

A plus forte raison, on ne saurait exiger qu’elles soient revêtue de la signature des témoins.

Les notes doivent rester jointes à la procédure et, en cas d’appel ou de pourvoi en cassation, elles sont transmises

en minute.

( ibid nr 77 -82 )

Le défaut de tenue des notes d’audience ou l’irrégularité de ces notes ne constituent pas, ipso facto, une cause de

nullité. Evidemment s’il n’a pas été tenu des notes d’audience et si le jugement ne constate pas la prestation de

serment des témoins, ce jugement sera nul, mais c’est cette non constatation du serment qui seule entraîne la

nullité ...

Les notes d’audience dûment signées ont force probante et peuvent, dans certains cas, suppléer à l’insuffisance

des mentions de l’arrêt, ni leur absence, ni par la suite, les omissions ou les lacunes qu’elles présentent, ne

sauraient être invoquées contre une décision qui porte en elle-même la preuve de sa régularité (ibid n° 84).

Il ne faut pas confondre la feuille d’audience avec le plumitif. Le plumitif est un cahier sur lequel le greffier

prend note, séance tenante, de l’heure à laquelle l’audience a commencé et a fini, des magistrats qui y ont été

présents, de tous les incidents qui s’y sont produits, comparution, défaut des parties ou des témoins, conclusions,

plaidoiries, audition du ministère public, etc. enfin sur lequel il mentionne aussi les jugements qui ont été rendus

mais en se bornant à indiquer les parties essentielles du dispositif. Tandis que la feuille d’audience est exigée par

la loi; aucun texte ne prescrit la tenue du plumitif, ce sont les nécessités pratiques qui en ont introduit l’usage

dans tous les tribunaux.

Un certificat de greffier et un extrait du plumitif ne peuvent détruire la foi due aux jugements rédigés d’après la

feuille d’audience.

(ibid. article 155 n° 238)

Le plumitif n’est qu’un résumé approximatif des dires des témoins ainsi que des différentes parties à un procès. Il

ne constitue pas une reproduction complète des questions posées par les juges ou des parties et des réponses

données à ces questions. (Cour: 22.2.1994 MP/M. L. V. C.).

Les citants directs et leurs mandataires ont assisté à l’audition des témoins et ont pu poser contradictoirement de

même que le cité direct et le Ministère Public, des questions aux témoins, et veiller ainsi à l’application des

formalités prescrites par la loi pour le surplus lecture des notes prises par la greffière a été donnée à l’audience.

Il résulte de ce qui précède que la signature de leurs déclarations par les témoins ainsi que la délivrance en copie

d’un extrait du plumitif comme pièce de la procédure avant appel, ne sont pas prévus par les textes légaux, de

sorte que cette demande est à déclarer non fondée et partant à rejeter.

C) Quant à la demande visant à obtenir communication d’un extrait du plumitif ainsi que des diverses pièces de

procédure et du dossier dressé à la suite de la plainte les citants directs contre le juge d’instruction.

Par deux corps de conclusions déposées le 3 mai 2000 signées l’un par Me Entringer et l’autre par Me Entringer,

Me Rieder et Me Van Steenbrugge, la communication des pièces, documents, commissions rogatoires et copie du

plumitif plus amplement spécifiées dans ces conclusions, est demandée sur base de l’article 6 de la CEDH et

notamment en vertu des principes du contradictoire et de l’égalité des armes.

Le Ministère Public a donné lecture de conclusions prises en date du 3 mai 2000 par Monsieur le Procureur

Général et s’est opposé à cette demande.

Le tribunal avait décidé de continuer l’instruction sans faire droit à cette demande et d’y statuer dans le jugement

à intervenir.

Les mandataires des citants directs ont alors déclaré refuser de plaider.

L’instruction a été continuée par la lecture de conclusions et les plaidoiries du mandataire du cité direct.

Avant le réquisitoire du Ministère Public, la parole a encore été donnée à Me Van Steenbrugge, mandataire des

citants directs, ayant assisté à ces plaidoiries, qui a déclaré persister dans son refus de plaider. Le Ministère

Public a tenu son réquisitoire en audience publique en présence de tous les mandataires de X.) et Y.) , du

mandataire de A.) et du cité direct .

Aux termes de l’article 153 du CIC la partie civile doit être entendue au débuts des débats, dès que l’instruction à

l’audience est terminée (...).

Elle prend ses conclusions et les développe ensuite oralement, soit elle-même, soit par l’organe de son avoué ou

de son avocat. Elle peut intervenir sur tous les incidents présentant un caractère contentieux. Mais si elle s’est

abstenu d’user de cette faculté, le prévenu est sans intérêt pour critiquer cette abstention.( LE POITTEVIN: Code

d’Instruction Criminelle: article 190 : nrs. 100 et 101. )

Le droit de répliquer n’est réservé par l’article 190 qu’au prévenu et à la partie civilement responsable. Il a été

jugé, en conséquence, qu’en matière correctionnelle la partie civile n’est plus recevable à prendre des

conclusions après que le prévenu a été entendu et que le ministère public a donné lui-même ses conclusions: elle

est simplement autorisée à faire remettre au tribunal des notes écrites.( ibid nr.128 )

De prime abord le tribunal relève que le code d’instruction criminelle adopte le système de la libre appréciation

de la preuve par le juge, qui forme sa conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle

autre. Il interroge sa conscience et décide en fonction de son intime conviction (Franchimont, Manuel de

procédure pénale, p.764).

Il est de jurisprudence constante que le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des

éléments sur lesquels il fonde son intime conviction (Cass. b. 31 décembre 1985, P.1986, I, 549 ; Cass. b. 28 mai

1986, P. 1986, I, 1186).

Le tribunal ne doit autoriser la production des pièces qu’autant qu’il la juge utile à la défense et à la découverte

de la vérité (LE POITTEVIN: Code d’Instruction criminelle: article 190 nr.85).

Le tribunal, sans pouvoir préjuger, a le droit de diriger les débats et de les faire cesser, s’il estime, qu’ils ont

épuisé toutes les questions relevantes. Il pourrait notamment rejeter une demande en audition de témoins

défaillants, à une autre audience, s’il tient pour certains les faits sur lesquels les témoins seraient appelés à

déposer (THIRY: Précis d’Instruction Criminelle en Droit luxembourgeois, T.1, 454).

Les juges du fond apprécient souverainement s’il y a lieu d’ordonner un supplément d’instruction, en tenant

compte de l’utilité que cette mesure peut avoir pour la formation de sa conviction (Cour: Ch. Cr. Du 22.11.93

MP c/ P. et N.).

La preuve des éléments constitutifs de l’infraction reprochée est à charge de l’accusation ou de la partie civile,

cette règle étant le corollaire du principe que tout homme présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré

coupable

(Décision nr.16 publiée à la Revue de Droit Pénal et de Criminologie: mars 1999 )

Il y a lieu de relever de prime à bord, que les citants directs ont la charge de la preuve des faits reprochés au cité

direct en vertu de ce qui précède. En principe avant de lancer une citation directe à la légère, ils devraient donc se

prémunir des moyens de preuve nécessaires pour fonder leur action.

Pour le surplus les citants directs et leurs mandataires ont assisté à l’audition des témoins et ont pu poser

contradictoirement, de même que le cité direct et le Ministère Public, des questions aux témoins et au cité direct.

Par ailleurs le tribunal ne fonde sa conviction que sur les éléments résultant de l’instruction contradictoire à

l’audience, sur les pièces versées et notamment sur les nombreux témoignages faits sous la foi du serment ainsi

que sur l’audition du cité direct, par application des principes précités. Aucune des pièces demandées par les

citants directs, pour lesquelles ils n’ont d’ailleurs pas établi la nécessité de leur production aux débats, n’est

requise pour fonder cette conviction.

Pour autant dès lors que le tribunal serait compétent pour en ordonner la production, respectivement que celle-ci

serait possible en vertu des traités, des lois ou de la jurisprudence courante, le tribunal estime que la production

de ces pièces, et documents requis n’est pas indispensable, ni même utile à la défense et à la découverte de la

vérité et ne peut exercer aucune influence sur la cause, de sorte que cette demande est non fondée et partant à

rejeter.

D) Quant à la demande de la rupture du délibéré

Par courrier du 16 mai 2000 Me Entringer sollicite la rupture du délibéré en raison de la plainte du chef de faux

témoignage déposée en date du 15 mai 2000 entre les mains de Monsieur le Procureur Général d’Etat.

Par courrier du 18 mai 2000, Maître Dupont pour le cité direct s’oppose à cette demande.

La remise de cause est obligatoire lorsqu’il y a présomption de faux témoignage (LE POITTEVIN: Code

d’Instruction Criminelle: article 153 nr. 279 voir article 330).

Dans le cas prévu par l’article 330, le Ministère Public, la partie civile ou l’accusé peuvent immédiatement

requérir et la Cour ordonner, même d’office le renvoi de l’affaire à une autre session (…)

Mais la Cour n’est pas liée par ces réquisitions et que les débats peuvent être continués malgré l’arrestation du

témoin ( ibid nr. 15 et 16 )

Le tribunal correctionnel n’est pas tenu de surseoir en vertu de l’article 331 jusqu’à il ait été statué sur le faux

témoignage. (ibid)

Eu égard au texte extrêmement vague de cette plainte du 15 mai 2000 précitée, notamment quant aux déclarations

incriminées faites sous la foi du serment ainsi que quant à l’auteur de ces faits répréhensibles, les mandataires des

citants directs n’ont pas non plus établi des indices graves ou des présomptions (ibid : article 330 nr 1) faisant

présumer l’existence d’un faux témoignage à l’audience et ainsi de l’intérêt à ordonner dès lors la rupture du

délibéré, demande qui pour le surplus n’a pas été faite en audience publique et n’a donc pas été instruite ni

débattue contradictoirement.

Par ailleurs les parties ont assisté à l’instruction et à toutes les auditions des témoins et du cité direct, où des

questions ont pu être posées contradictoirement. Le témoignage visé par ladite plainte ne constitue ainsi qu’un

témoignage entre autre, de sorte que les droits de la défense ne sont pas lésés et l’opportunité de procéder à une

rupture du délibéré en attendant l’issue de cette plainte n’est pas prouvée.

Il n’y a partant pas lieu d’y faire droit.

QUANT A LA DEMANDE DU CITE DIRECT TENDANT A ECARTER DES DEBATS LES PIECES

QUI SONT LA TRANSCRIPTION D’UN ORIGINAL AUQUEL LE CITE DIRECT N’A PAS PU

AVOIR ACCES

Par conclusions prises à l’audience du 3 mai 2000, le mandataire du cité direct demande sur base du principe de

l’égalité des armes, le rejet de toutes les pièces qui seraient la transcription d’un original par les mandataires des

citants directs du dossier, consulté par eux en Belgique selon la nouvelle loi Franchimont, dossier que le cité

direct n’aurait pas pu consulter.

Il y a lieu de relever que, conformément aux dispositions de l’article 182 du Code d’Instruction Criminelle, la

chambre correctionnelle est saisie, soit par renvoi qui lui est fait d’après les articles 131 et 132 du Code

d’Instruction Criminelle, soit par la citation donnée directement aux prévenus par le procureur d’Etat ou la partie

civile.

En l’espèce, la chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement fut saisie des faits reprochés au cité direct

par l’exploit du 12 janvier 1999.

Le tribunal correctionnel est saisi par la citation précitée; c’est cette citation qui détermine les faits déférés à la

juridiction de jugement répressive et fixe l’étendue et la date de la saisine.

Les citants directs reprochent à A.) des faits, tels qu’ils résultent du libellé de la citation directe et notamment

suite à la transcription faite par les mandataires de X.) et Y.) de ses déclarations auprès du juge d’instruction, à

partir du dossier pénal, consulté en Belgique, la violation du secret bancaire en rapport avec son audition par le

juge d’instruction et la remise des pièces à ce dernier.

En vertu des susdites dispositions légales, et sous peine de se rendre, le cas échéant, coupables d’un déni de

justice, les juges saisis doivent juger le bien-fondé tant des accusations formulées par les citants directs, que des

demandes incidentes formées par le cité direct.

Les juges devant fonder leur conviction sur les éléments de preuve librement et contradictoirement discutés à

l’audience dans le respect des droits de la défense et en prononçant souverainement un jugement en vertu de ces

éléments.

Un procès ne serait équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et

des Libertés Fondamentales (ci-après la Convention), s’il se déroulait dans des conditions de nature à placer

injustement un accusé dans une situation désavantageuse vis-à-vis de la partie adverse (CEDH arrêt Delcourt du

17 janvier 1970, série a no 11p. 18, par.34)

En matière répressive, lorsque la loi n’établit pas un mode spécial de preuve, le juge du fond apprécie

souverainement en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il fonde sa conviction, qui lui sont

régulièrement soumis et que les parties ont pu librement contredire, ce pouvoir d’appréciation du juge n’étant pas

incompatible avec les garanties données au justiciable par l’article 6 de la Convention ( Velu et Ergec: La

Convention Européenne de Droits de L’Homme éd. 1990 no 489)

Le droit au procès équitable suppose à la fois le droit au juge et le droit à l’exécution des décisions de justice.

Ce droit comporte à l’article 6§3 pour l’accusé, le droit d’interroger et de faire interroger les témoins à charge, et

d’obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à

charge. (note de Jean-François Renucci sous CEDH 26 mars 1996 DALLOZ 1997 sommaires commentés p.207)

Le tribunal considère que le cité direct a disposé du même dossier que celui soumis à l’appréciation des juges et

discuté en audience publique. Il a eu la possibilité de contester les éléments contenus dans ce dossier et de se

servir de ces éléments pour étayer sa thèse.

Lors de l’instruction à l’audience, le cité direct a également pu contradictoirement interroger tous les témoins

appelés ainsi que discuter les pièces versées. Toutes les formalités requises par les textes légaux ont été

respectées. Les droits de la défense du cité direct ne sont partant pas lésées.

Par ailleurs le tribunal ne fonde sa conviction que sur les éléments discutés librement et contradictoirement à

l’audience, et procède en l’occurrence à l’analyse juridique des seuls faits reprochés à A.), à savoir son audition

et la remise de pièces au juge d’instruction, prétendument en violation du secret professionnel.

Lors de l’instruction à l’audience et l’audition de tous les témoins, les droits de la défense du cité direct n’a pas

été réduits. En l’espèce, le principe de l’égalité des armes entre l’accusation et la défense a été respecté et la

procédure a été équitable.

Le cité direct ne prouve pour le surplus pas en quoi ses intérêts auraient été lésés, respectivement ses droits de la

défense violés.

Le tribunal en conclut qu’il n’y a en l’espèce pas violation de l’article 6 de la Convention et qu’il n’y a pas lieu à

écarter des débats les pièces litigieuses.

Il s’en suit que cette demande n’est pas partant pas fondée et doit être rejetée.

QUANT AUX FAITS

Il résulte de l’instruction à l’audience , des pièces versées ainsi notamment des nombreux témoignages faits sous

la foi du serment qu’en date du 15 juillet 1997 fut procédé par le juge d’instruction Georges OSWALD en

présence de la greffière WOLFF, ainsi que du juge d’instruction belge BLOCH et du témoin T1.) à

l’interrogatoire du cité direct A.), en sa qualité de directeur de la Banque BQUE1.), dans le cadre d’une demande

d’entraide adressée par les autorités belges aux autorités luxembourgeoises en rapport avec une affaire pénale en

instruction contre les citants directs X.) et Y.) en Belgique.

Il n’est pas contesté de part et d’autre que le juge d’instruction luxembourgeois avait été informé par son collègue

de Gand que: “ le 24 mars 1998 le suspect X.) s’est explicitement déclaré d’accord qu’il soit procédé au contrôle

de quelque compte et coffre que ce soit en dehors de la Belgique et avec l’exécution de mes commissions

rogatoires au Luxembourg. ”( lettre du Parquet Général du 11 février 1999).

Par ailleurs de nombreux recours dans le cadre de l’exécution des commissions rogatoires ont été introduits par

X.) et Y.) tant au Luxembourg qu’en Belgique, qui ont pu consulter le dossier répressif en Belgique, même si

d’après les conclusions prises en date du 15 mars 2000, non confortées par des pièces, l’accès ultérieur au

dossier belge, leur aurait été refusé à la suite d’une requête du 12 janvier 2000.

Il y a lieu de relever à cet égard qu’il n’appartient pas aux juridictions du pays requis de se prononcer sur

d’éventuelles conséquences de recours introduites postérieurement à la délivrance d’une commission rogatoire

devant les juridictions du pays requérant.

Deux ordonnances de perquisitions et de saisies ont été rendues dans le cadre des commissions rogatoires en date

du 4.2.1998 (752/97 e) et du 11.5.1998 (752/97 j) notifiées en date du 10 juin 1998 par la Police Judiciaire à la

Banque BQUE1.) suivant procès-verbaux de notification 8/578/98 et 8/579/98 retourné au cabinet d’instruction

après l’audition de A.) suivant signature du Directeur du Service de la Police Judiciaire le 20 juillet 1998. Il

résulte du procès-verbal de notification nr 8/578/98 que “ A.) déclare accepter l’ordonnance et fait procéder aux

devoirs ordonnés dans les meilleurs délais. ”

Suivant procès-verbal de notification nr 8/579/98 A.) : “ déclare accepter l’ordonnance en question et fait

procéder aux devoirs ordonnés dans les meilleurs délais .M. A.) déclare également préserver tous les fonds

éventuels à saisir à partir du moment de la notification jusqu’à la saisie proprement dite par les autorités

judiciaires compétentes. M . A.) signale que la banque BQUE1.) ne dispose pas de coffres. ”

Sur le procès-verbal de notification 8/739/98 du 7 juillet 1998 de la citation à témoin est acté: “ M.A.) déclare se

soumettre à la citation sous rubrique. M. A.) déclare également apporter toutes les pièces à conviction

demandées dans le cadre de la saisie opérée pour Cri (…) X.) - Y.) et consorts. ”

L’interrogatoire litigieux auprès du juge d’instruction en date du 15 juillet 1998 a été selon les nombreux

témoignages recueillis, fait dans un ambiance détendue, les questions posées par le juge luxembourgeois ayant

été préparées par le juge belge sur un questionnaire remis à ce juge par son homologue belge. Ce dernier a pu

faire poser par l’intermédiaire de son collègue luxembourgeois des questions complémentaires. Le cité direct a

répondu librement aux questions posées sans invoquer à aucun moment le secret bancaire et a remis en fin

d’interrogatoire les pièces et documents amenés par lui, relatifs aux comptes bancaires des frères X.) et Y.) sinon

de leurs sociétés, qui avaient été demandées dans le cadre de l’entraide et par les ordonnances de perquisitions et

de saisies signifiées auparavant à la banque et non exécutées encore par celle-ci jusqu’à ce moment. Ces pièces et

documents ont été numérotés et paraphés par les témoins au cabinet d’instruction pour être ensuite remis aux

enquêteurs luxembourgeois afin de les photocopier dans leurs bureaux et de les remettre aux autorités belges

présents à cet interrogatoire. Une note au sujet de cette remise a été faite dans le procès-verbal de l’interrogatoire

de A.), qui a signé sa déposition.

A aucun moment, à part éventuellement les salutations d’usage en flamand entre le cité direct et le juge et

l’enquêteur belge, un entretien particulier n’a eu lieu en flamand, entre les autorités belges et le cité direct.

A.) confirme ce qui précède et déclare que lorsqu’il avait reçu les ordonnances de perquisitions et de saisies il a

transmis ces ordonnances et a fait prendre, par les voies ordinaires au sein de la banque, cette dernière ne

disposant pas d’un juriste, instruction auprès du conseil luxembourgeois de la banque, qui a donné feu vert quant

à la suite à réserver à ces ordonnances et à la recherche des documents demandés. Lorsqu’il a reçu la citation à

comparaître devant le juge d’instruction, il a procédé de la même façon et le mandataire luxembourgeois a

conseillé de collaborer avec les autorités, alors que cette obligation lui incomberait en raison de la législation en

vigueur.

Fort de ces conseils et familier avec les usages de la place financière en raison d’ordonnances de perquisitions et

de saisies signifiées antérieurement dans d’autres affaires, il aurait fait la recherche de ces documents qu’il

entendait remettre aux agents lors d’un rendez-vous fixé avec les enquêteurs luxembourgeois au 22 juillet 1998.

Lors de la notification de la citation à comparaître par les agents, ces derniers l’auraient informé qu’il devait

amener les documents pour son interrogatoire chez le juge d’instruction. Il les aurait remises à la fin de

l’interrogatoire. Croyant agir dans le cadre de l’exécution des ordonnances de perquisitions et de saisies et munis

des conseils du mandataire de la banque, lui enjoignant de remettre les pièces demandées et de répondre aux

questions du juge, il n’aurait pas vu d’inconvénients à s’exécuter, se sentant légitimement, pour cette raison délié

du secret professionnel pour l’interrogatoire et la remise des documents faite volontairement en exécution des

ordonnances de perquisitions et de saisies et en vertu de son obligation de collaborer avec la justice. Pour la

même raison il aurait signé le procès-verbal à la fin de son interrogatoire. Pour le surplus il se réfère au libellé

exact de son interrogatoire se trouvant dans le dossier d’entraide, ainsi qu’aux déclarations signées par lui sur les

notifications des ordonnances de perquisitions et de saisies ainsi que de la citation à témoin, qui correspondraient

aux informations reçues et aux déclarations faites aux agents verbalisants.

Les pièces remises lors de la perquisition auprès la Fiduciaire (…), appartenant, administrée et gérée par la

Banque BQUE1.) et domiciliant les sociétés gérées par les citants directs, ordonnées dans le cadre de la même

demande d’entraide, seraient d’ailleurs identiques pour ¾ selon le cité direct, à celles remises à la suite de la

perquisition de la Banque BQUE1.) ainsi que des sociétés SOC1.) et SOC2.)..

QUANT A LA QUALIFICATION DES FAITS EN DROIT

Les citants directs reprochent à A.) d’avoir en date du 15 juillet 1998 violé le secret professionnel en faisant des

dépositions comme témoin auprès du juge d’instruction au sujet des comptes des frères X.) - Y.) auprès de la

Banque BQUE1.) ainsi que des sociétés SOC1.) et SOC2.) et pour avoir remis des pièces en rapport avec ces

comptes au même juge.

L’article 458 du Code pénal prévoit que les chirurgiens, officiers de santé, pharmaciens, sages-femmes et toutes

autres personnes dépositaires, par état ou par professions, des secrets qu’on leur confie, qui hors le cas ou ils sont

appelés à rendre témoignage en justice et celui où la loi les oblige à faire connaître ces secrets, les auront révélés,

seront punis d’un emprisonnement de huit jours à six mois et d’une amende de 20.000 .-francs à 200.000 .-francs.

L’article 40 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier dispose que les établissements de crédit et autre

professionnels du secteur financier , sont obligés de fournir une réponse et une coopération aussi complètes que

possible à toute demande légale que les autorités chargées de l’application des lois leur adressent dans l’exercice

de leurs compétences.

L’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier prévoit que

“ (1) Les administrateurs, les membres des organes directeurs et de surveillance, les dirigeants, les employés et

les autres personnes qui sont au service des établissements de crédit et des autres professionnels du secteur

financier visés à la partie I de la présente loi, sont obligés de garder secret les renseignements confiés à eux dans

le cadre de leur activité professionnelle. La révélation de tels renseignements est punie des peines prévues à

l'article 458 du Code pénal.

(2) L'obligation au secret cesse lorsque la révélation d'un renseignement est autorisée ou imposée par ou en vertu

d'une disposition législative, même antérieure à la présente loi.

(3) à (6) (...) ”

La doctrine luxembourgeoise est unanime que dans le domaine de l’instruction et de l’entraide pénale, l’article 40

de la loi relative au secteur financier oblige la coopération avec les autorités judiciaires et la levée corrélative du

secret bancaire.

Appliqué aux banques, le secret est une obligation, hormis les cas visés à l’article 458 du Code pénal, i.e. dans

lesquels la révélation d’un renseignement est autorisée (hypothèse du témoignage en justice) ou imposée par ou

en vertu d’une disposition législative( hypothèse d’une commission rogatoire émanant d’un juge d’instruction).

(Jacques KAUFFMAN: Le secret bancaire en droit luxembourgeois - aspects actuels et perspectives : Droit

bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg vol. 1 p. 524 )

Plus précisément en droit pénal le secret bancaire ne peut pas subsister sans restriction vis-à-vis des autorités

judiciaires.(...)

(...) L’obligation légale de fournir des renseignements consiste à se plier aux prescriptions du juge d’instruction

qui agissant de lui-même ou sur base de commission rogatoire, ordonne des saisies et perquisitions.

Si l’on se trouve donc ici - la base légale est fournie par les articles 88 et ss. du Code d’Instruction Criminelle (ci-

après CIC) en présence d’une véritable levée du secret bancaire, laquelle se justifie dans l’intérêt de la justice, il

faut préciser que les pouvoirs exorbitants du juge d’instruction n’appartiennent pas, hors le cas de flagrant délit, à

des officiers de police judiciaire, tels les représentants du Ministère Public ( ( ibid p.527 )

Les dérogations générales au secret bancaire sont du ressort exclusif du pouvoir judiciaire, à l’exclusion de toute

autorité ou instance administrative. ( ibid p.533 )

Dans le domaine de l’instruction et de l’entraide pénale l’article 40(1) de la loi relative au secteur financier

impose la coopération et la levée corrélative du secret bancaire.

(Les Dossiers du Journal des Tribunaux: Dean SPIELMANN:Le secret bancaire et l’entraide judiciaire

internationale pénale au Grand-Duché de Luxembourg: )

(..) En matière pénale le juge d’instruction est autorisé, par le biais de saisies et de perquisitions d’adopter une

attitude plus stricte et contraignante à laquelle l’établissement bancaire devra de toute façon se plier

préalablement à toute comparution du banquier (ibid.)

D’autre part suivant le Code d’Instruction Criminelle notamment par application de l’article 77 toute personne

citée comme témoin est tenue de comparaître, de prêter serment et de déposer, sous réserve des dispositions des

articles 72,73 et 76 ci-dessus et de l’article 458 du Code Pénal et notamment en cas de défaut sous peine d’être

condamné à une amende et d’y être contraint par la force publique.

En principe aucune personne ne peut se refuser à dire devant la justice tout ce qu’elle sait, sous prétexte qu’il

s’agit d’une confidence qui lui a été faite et qu’elle a promis le secret même par serment ( LE POITTEVIN :Code

d’Instruction Criminelle: article 317 nr. 48 )

Il est à remarquer qu’aucune opposition à l’audition du témoin ne peut être basée sur ce que le témoin est lié par

le secret professionnel: le témoin ne perd pas sa qualité, il peut et doit être entendu ( ibid nr. 98 ).

Le banquier appelée à témoigner en justice dans une affaire pénale, ne devrait pas pouvoir refuser de déposer.

Cette opinion nous paraît d’autant plus justifiée que le juge d’instruction agissant de lui-même ou sur base d’une

commission rogatoire, peut ordonner des saisies et perquisitions auxquelles le banquier devra de toute façon se

plier (Alain STEICHEN: Le secret bancaire face aux autorités publiques nationales et étrangères Bulletin Droit et

Banque no 24)

Le banquier est par sa profession même dépositaire des secrets qu’on lui confie .

Nul ne peut, à moins d’une exception autorisée par la loi , refuser pour un motif quelconque, de donner à la

justice les renseignements qu’elle réclame et de répondre aux questions qui lui sont adressées ( Cour 8 février

1915,9,576)

Si toutefois l’article 8 (2) du CIC dispose que: ”toute personne qui concourt à cette procédure (procédure

d’enquête préliminaire et d’instruction) est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines de

l’article 458 du code pénal ”

Dans son avis sur le Projet de Loi sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale (Documents

Parlementaires n° 4327 8.4.1998) le Conseil d’Etat estime toutefois que l’obligation au secret ne concerne que

les personnes, qui concourent à l’instruction, c’est-à-dire qui y manifestent cette activité responsable qui a pour

objet de mener l’instruction à bonne fin. D’après Merle et Vitu: (Traité de Droit Criminel, quatrième édition, no

331) on y englobera donc les magistrats de l’instruction et du Parquet ainsi que tous les auxiliaires directs:

policiers agissant sous commission rogatoire, greffiers, huissiers, experts, interprètes, mais on exclura l’inculpé,

la partie civile, la personne civilement responsable, les témoins.

Il en découle que la personne auprès de laquelle une ordonnance de perquisition et de saisie est exécutée ne

saurait être considérée comme étant liée au secret de l’instruction.

(..) En premier lieu une personne peu respectueuse des lois pénales et qui a un compte à l’étranger peut de nos

jours toujours s’attendre à ce que les autorités judiciaire s’y intéressent de plus près et en deuxième lieu il

importe de rappeler qu’en règle générale la personne concernée sait pertinemment qu’une enquête à propos de

ses agissement est en cours - l’instruction d’une affaire ne commençant en règle générale jamais avec l’émission

d’une commission rogatoire internationale- et sait dès lors que également que l’existence de ses comptes à

l’étranger risque tôt ou tard d’être découverte et de faire l’objet d’une attention particulière.(...)

Pour l’ensemble de ces raisons ,le fait que les inculpés ou inculpés virtuels risquent d’obtenir connaissance de

l’existence de la commission rogatoire internationale n’a peut-être pas de plein droit un effet négatif sur le

déroulement des enquêtes.

(Projet de loi sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale. Documents parlementaires nr. 4327

8.4.1998 Avis du Conseil d’Etat du 17.3.1998 p.8 et 9)

Le délit de l’article 8 est un délit de professionnels de la procédure. Il n’existe dans notre droit pas d’infraction

autonome de la violation du secret de l’instruction. Le secret de l’instruction n’est qu’une variété du secret

professionnel. Dès lors sont exclus du champ de la répression tous ceux qui ne concourent pas à l’instruction,

tous ceux qui, tout en dévoilant les secrets de l’instruction, ne sont pas des professionnels. L’article 8 ne protège

pas le secret de l’instruction de manière objective, mais ne fait qu’assujettir certaines personnes au secret. Parmi

les personnes assujetties, ne figurent, ni les parties à la procédure, ni les journalistes ( Lux. 11 mars 1998; cour 6

avril 1998, 30,508)

A.), convoqué en qualité de témoin dans le cadre d’une demande d’entraide, était donc obligé de comparaître

devant le juge d’instruction et d’y déposer. Les mêmes réflexions s’imposent pour la suite réservée par lui aux

ordonnances de perquisitions et de saisies notifiées à la banque.

Pour autant qu’il a participé à cette procédure dans le cadre de l’exécution de l’entraide, il n’était tenu au secret

de l’instruction, mais était obligé de se soumettre à cette procédure avec levée corrélative du secret bancaire.

Il y a lieu de relever encore à cet égard qu’il n’agissait qu’en tant que mandataire et représentant de la Banque

BQUE1.) et était appelé à le faire en cette qualité.

L'article 41 de la loi du 5 avril 1993 n'introduit pas une secret particulier au banquier alors qu'il ne comporte

aucun élément nouveau par rapport à l'article 458 du Code pénal. Les deux textes suivent ainsi un régime

identique.

Cet article 41 reprend encore expressément la cause de justification prévu à l’article 70 du Code pénal qui prévoit

qu’il n’y a pas d’infraction, lorsque le fait était ordonné par la loi et commandé par l’autorité légitime.

Cet article est applicable lorsqu’il y a pour le prévenu présomption de légitimité des ordres qu’il avait reçus(Cass.

10.12.1897 4, 434)

Dans le cas où les dépositaires du secret sont appelés à témoigner en justice, ils ne commettent pas de délit en

révélant ce qui leur a été confié (Goodseels nr. 2716 )

Il n’y a pas non plus d’infraction à l’article 458 du Code pénal , si le dépositaire du secret divulgue celui-ci dans

les cas où la loi l’oblige à faire connaître ce secret.( ibid nr. 2717 )

Les éléments constitutifs de l'infraction de violation du secret prévue à ces textes ont été définis comme étant une

indiscrétion qui peut causer préjudice, faite librement et en-dehors des cas où la loi l'autorise, et qui se réfère à un

fait confidentiel par sa nature qui n'a été recueilli par le dépositaire que parce que celui qui lui a fait la confidence

a dû recourir à son ministère (cf. Cour d’Appel, 25 juin 1892, Pas. lux. 9, 523 et Cour d’Appel, 7 décembre

1976, Pas. lux., 23, 425).

A l’instar des dispositions relative à la lutte antiblanchiment qui imposent aux établissements de crédit et aux

autres professionnels, ainsi qu’à leur dirigeants et employés, l’obligation de fournir sur demande toutes les

informations sinon de leur propre initiative au seul Procureur d’Etat tout indice de blanchiment sous peines de

sanctions pénales, dans le domaine de l’instruction et de l’entraide pénale l’article 40 de la loi relative au secteur

financier impose la coopération et la levée corrélative du secret bancaire.

Ainsi les personnes physiques représentants les banques ont une obligation d’information et de coopération en

matière pénale et peuvent de surcroît être déliées par leurs clients du secret bancaire.

(..) Le secret bancaire n’est pas d’ordre public et indépendamment de l’admission des causes de justification et

autres causes d’irresponsabilités - le client sous réserve évidemment de la contrainte qui serait exercé sur lui, peut

délier le banquier de son secret. Une renonciation libre et éclairé au secret est donc à notre avis- possible.

(Les Dossiers du Journal des Tribunaux: Dean SPIELMANN:Le secret bancaire et l’entraide judiciaire

internationale pénale au Grand-Duché de Luxembourg: )

L’autorisation émanée du maître du secret est élisive de l’infraction (Goodseels no 2715)

En l’espèce A.) fait parti des personnes visées à l’article 41 de la loi du 5 avril 1993, précitée, alors qu’au

moment des faits il était Directeur de la Banque BQUE1.).

Les faits communiqués par A.) étaient confidentiels par destination pour avoir été confiés au cité direct dans le

cadre de son activité professionnelle.

Obligé en vertu de ce qui précède de coopérer avec la justice avec la levée correlative de son secret bancaire, fort

des conseils des mandataires de la Banque BQUE1.) dans le même sens, ayant de surcroît été informé par ses

conseils et les agents verbalisants qu’il devait exécuter les ordonnances émanant du juge d’instruction, exécution

à laquelle il s’était engagé tant lors de la notification des ordonnances de perquisitions et de saisies ainsi que de

la citation à comparaître, le cité direct pouvait donc légitimement croire, étant obligé de coopérer, qu’il

s’exécutait en déposant lors de l’interrogatoire et en remettant les pièces lors de cet interrogatoire au juge

d’instruction, autorité légitime ayant émis les ordonnances précitées et la citation à comparaître prévues par la

loi, seule personne autorisée à le faire dans le cadre de l’exécution d’une demande d’entraide.

La communication des faits, ayant fait l’objet de l’interrogatoire auprès du juge d’instruction et la remise des

pièces requises au juge d’instruction n’a pas été faite librement, de la propre initiative de A.), mais à la suite des

ordonnances de perquisitions et de saisies à la Banque BQUE1.) et de la citation à comparaître devant le juge

d’instruction émanant du même juge d’instruction, donc en vertu d’une obligation légale et non pas en dehors

d’un cas où la loi l’autorise expressément.

Enfin, ces faits ne sont pas de nature à causer préjudice, alors que les poursuites à l’égard de X.) et Y.) avaient

déjà débutées bien avant l’interrogatoire litigieux et la remise des pièces, les citants directs ayant déjà fait l’objet

de mandat d’arrêt de la part des autorités belges.

Pour le surplus lorsqu’en exécution d’une commission rogatoire internationale émanant d’un magistrat instructeur

belge, le juge d’instruction luxembourgeois a autorisé la présence des enquêteurs belges lors de l’exécution des

mesures qu’il avait ordonnées, ces derniers ont pu faire usage en Belgique des renseignements ainsi obtenus

même si ceux-ci ont trait à des objets saisis pour lesquels une procédure ultérieure d’extradition mobilière est

requise par le traité Benelux d’extradition et d’entraide judiciaire et sans attendre que cette procédure soit

achevée. (Décision publiée à la Revue de Droit Pénal et de Criminologie: mars 1999 nr. 18).

L’arrestation de l’un des citants directs pour autant que la relation causale avec cet interrogatoire et la remise des

pièces soit établie à l’exception de tout doute, était donc la suite des indices graves de culpabilité mis à jour dans

le cadre des investigations et résultats de l’enquête belge, et ne saurait être à charge du cité direct.

Par ailleurs pour autant que la remise directe des pièces au juge d’instruction en exécution des ordonnances de

perquisitions et de saisies émises par ce même juge, sinon la transmission ultérieure de ces pièces aux autorités

étrangères auraient été irrégulières, ces faits et irrégularités éventuelles ne sont pas imputables à A.) et aucune

responsabilité pénale ne saurait être encourue dans son chef pour ces faits.

X.) et Y.) reprochent à A.) des agissements qu’ils qualifient de violation du secret bancaire, qui n’ont pas été

établis en fait et en droit en vertu de ce qui précède, de sorte que le cité direct est à acquitter purement et

simplement.

Au civil:

A l’audience du 15 mars 2000, Maître Fernand ENTRINGER, avocat, demeurant à Luxembourg, s’est constitué

partie civile au nom et pour le compte des citants directs X.) et Y.) contre le cité direct A.).

Le tribunal est incompétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l’encontre de A.).

La demande en obtention d'une indemnité de procédure formulée sur base de l'article 131-1 du code de procédure

civile est irrecevable, alors que les dispositions de l'article 131-1 du code de procédure civile ne sont, selon une

jurisprudence dominante, pas applicables devant les juridictions répressive. ( Cour d'appel 22.10.1990

No.160/90, Trib Arr Lux. 23.12.1991 No. 1968/91; 19.11.1992 No. 1510/92; 3.12.92 No. 153/92)

Il s’en suit que la demande du cité direct en obtention d’une indemnité de 500.000.- francs fondée sur l’article

240 du Nouveau Code de Procédure Civile est partant irrecevable.

P A R C E S M O T I F S

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant

contradictoirement, le cité direct A.) et son défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense, les

demandeurs et le défendeur au civil entendus en leurs conclusions et le représentant du Ministère Public entendu

en son réquisitoire,

r e j e t t e le moyen tirée pour défaut de qualité et d’intérêt dans le chef des citants directs ;

d é c l a r e la citation directe régulière en la forme et recevable quant au fond ;

vidant les incidents

d é c l a r e non fondée la demande d’un interprète pour traduire les propos des témoins aux citants directs ;

partant r e j e t t e cette demande ;

d é c l a r e non fondée la demande visant à faire signer par les témoins leurs déclarations actées au

plumitif ;

partant r e j e t t e cette demande ;

d é c l a r e non fondée la demande en communication des pièces et actes plus amplement qualifiés dans les

conclusions des citants directs du 3 mai 2000 ;

partant r e j e t t e cette demande ;

d i t qu’il n’y a pas lieu à ordonner la rupture du délibéré sollicité par courrier du 16 mai 2000 de Me Entringer

à la suite de la plainte déposée pour faux témoignage en date du 15 mai 2000 entre les mains de Monsieur le

Procureur Général d’Etat ;

d é c l a r e non fondée la demande tendant à écarter des débats les pièces qui sont la transcription d’un original

auquel le cité direct n’a pas pu avoir accès ;

partant r e j e t t e cette demande ;

Au pénal:

A c q u i t t e le cité direct A.) des préventions lui reprochées par les citants directs;

Au civil:

d o n n e a c t e aux citants directs de leur demande régulière en la forme, partant recevable

s e d é c l a r e incompétent pour en connaître;

c o n d a m n e les citants directs aux frais de l’action y compris ceux de la mise en intervention du Ministère

public

d é c l a r e la demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile irrecevable ;

Le tout par application des articles 182,191 et 194 du code d'instruction criminelle, qui furent désignés à

l’audience par Madame la vice-présidente

Ainsi fait et jugé par Brigitte KONZ, vice-présidente, Martine WILMES, juge et Fabienne GEHLEN, juge et

prononcé par Madame la vice-présidente en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence

de Gilles HERRMANN, attaché de justice et de Viviane PROBST, greffier, qui, à l'exception du représentant du

Ministère Public, ont signé le présent jugement. »

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg le 20 juin 2000 au pénal et au civil par le mandataire des citants

directs et demandeurs au civil et le 26 juin 2000 par le mandataire du cité direct

et défendeur au civil en ce que le jugement n’a pas retenu le moyen

d’irrecevabilité de la citation directe.

En vertu de ces appels et par citation du 6 février 2001, les parties furent

requises de comparaître à l'audience publique du 2 mars 2001 devant la Cour

d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre

statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience l’affaire fut remise sine die.

Sur citation du 18 décembre 2003, les parties furent à nouveau requises de

comparaître à l’audience publique du 23 janvier 2004, lors de laquelle le cité

direct et défendeur au civil fut entendu en ses explications et moyens de

défense.

Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, développa plus amplement les

moyens de défense et d’appel des citants directs et demandeurs au civil.

Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour, développa plus amplement les

moyens de défense et d’appel du cité direct et défendeur au civil.

Monsieur le premier avocat général Georges WIVENES, assumant les

fonctions de ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

L A C O U R

prit l'affaire en délibéré et en fixa le prononcé à l'audience publique du 9 mars

2004, lors de laquelle le prononcé fut remis à l’audience publique du 23 mars

2004. A cette audience le prononcé fut à nouveau remis à l’audience publique

du 30 mars 2004 lors de laquelle la Cour rendit l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 20 juin 2000 au greffe du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, les citants directs et demandeurs au civil X.) et Y.) ont interjeté

appel au pénal et au civil contre un jugement correctionnel rendu le 8 juin 2000

et dont les motivation et dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du 26 juin 2000 le cité direct et défendeur au civil A.) a interjeté

appel contre ce jugement correctionnel en ce qu’il n’a pas retenu le moyen

d’irrecevabilité de la citation directe.

Le ministère public n’a pas exercé de recours contre ce jugement.

L’appel des citants directs et demandeurs au civil est irrecevable au pénal,

étant donné que la partie civile ne peut remettre en question la solution

intervenue sur l’action publique même si celle-ci a été déclenchée par voie de

citation directe.

Cette conclusion découle de l’article 202 du code d’instruction criminelle qui

porte notamment que les jugements rendus par les tribunaux correctionnels

seront susceptibles d’appel de la part de la partie civile quant à ses intérêts

civils seulement.

La partie civile ou partie lésée ne dispose pas du droit de poursuivre l’action

publique au niveau de l’appel.

Le fait qu’une citation directe de la partie civile déclenche l’action publique

constitue une dérogation au monopole d’action du ministère public.

Il n’est pas contraire à l’article 6 de la Convention européenne des droits de

l’homme, de limiter cette extension des droits de la partie civile à la seule mise

en mouvement de l’action publique.

Il en découle que l’appel au pénal des citants directs et demandeurs au civil est

à déclarer irrecevable.

L’appel au civil des frères X.) - Y.) a été relevé dans les forme et délai de la loi

et est recevable.

L’appel de A.) est irrecevable pour défaut d’intérêt, dès lors que cet appelant a

été acquitté en première instance de toutes les préventions mises à sa charge.

Sur appel régulier au civil, la juridiction d’appel ne peut connaître que des

intérêts civils. L’action publique ne peut donc recevoir de la partie civile une

nouvelle impulsion et, faute d’appel du ministère public, elle est définitivement

éteinte. La juridiction d’appel qui ne saurait dans ce cas statuer que sur l’action

civile, garde le droit d’examiner tous les faits qui sont nécessaires pour statuer

sur les intérêts civils et pour reconnaître ainsi la vérité ou la fausseté des faits

sur lesquels se fonde le dommage allégué.

Par exploit d’huissier de justice Marc GRASER du 12 janvier 1999 les citants

directs X.) et Y.) ont cité A.) en sa qualité de directeur de la Banque BQUE1.)

devant le tribunal correctionnel de Luxembourg pour l’entendre condamner aux

peines à requérir par le Ministère public et au paiement de la somme de

20.000.000 LUF à titre de dommages-intérêts pour réparation du préjudice subi

par chacun des deux citants directs du chef de violation du secret bancaire.

C’est à bon droit que cette citation directe, régulière en la forme, a été déclarée

recevable.

Les incidents et autres demandes des citants directs, à savoir le moyen tiré de

la violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des

droits de l’homme en rapport avec la demande d’un interprète pour traduire les

propos des témoins aux citants directs, la demande des citants directs visant à

faire signer par les témoins leurs déclarations actées par la greffière au plumitif,

la demande visant à obtenir communication d’un extrait du plumitif ainsi que

des diverses pièces de procédure et du dossier dressé à la suite de la plainte

des citants directs contre le juge d’instruction et la demande de la rupture du

délibéré, incidents et demandes examinés en première instance, ne font plus

l’objet des débats actuels en instance d’appel.

Le cité direct A.) demande à voir écarter des débats les pièces qui sont la

transcription d’un original auquel le cité direct n’a pas pu avoir accès.

C’est à juste titre et par des motifs qu’adopte la Cour que les premiers juges

ont retenu qu’en l’espèce il n’y a pas violation de l’article 6 de la Convention

européenne des droits de l’homme et qu’il n’y a pas lieu d’écarter les pièces

litigieuses des débats.

Quant au fond

Les demandeurs au civil Y.) et X.) soutiennent qu’il se dégage du procès-

verbal du 15 juillet 1998 contenant l’audition du défendeur au civil A.) par le

juge d’instruction Georges OSWALD en présence du juge d’instruction belge

Alain BLOCH, que le directeur de banque A.) a volontairement remis des

documents bancaires des demandeurs qui se trouvaient auprès de la banque

BQUE1.).

La remise volontaire de documents bancaires constituerait une violation du

secret professionnel incombant à tous les professionnels du secteur financier

en vertu de l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier;

qu’en plus A.) n’aurait pas dû répondre au juge d’instruction OSWALD sur un

questionnaire préparé par le juge d’instruction belge BLOCH.

Les frères X.) - Y.) demandent une indemnité de 1 € provisionnel de la part de

A.) qui dénie l’existence de toute violation de secret professionnel.

Le représentant du ministère public se rapporte à la sagesse de la Cour.

Dans les années 1997 et 1998 les autorités judiciaires luxembourgeoises ont

été saisies par le juge d’instruction belge BLOCH d’une série de commissions

rogatoires dans le cadre d’une enquête pénale visant les frères X.) - Y.) ainsi

que leur comptable (…).

Des perquisitions sont effectuées dans un premier temps auprès de la

BQUE2.) à Luxembourg qui dénotent des liens avec la Banque BQUE1.) à

Luxembourg.

Suite à de nouvelles commissions rogatoires le juge d’instruction OSWALD

lance deux ordonnances de perquisition et de saisie auprès de la banque

BQUE1.), à savoir le 4 février 1998 (752/97e) et le 11 mai 1998 (752/97j) et

notifiées le 10 juin 1998 par les officiers de police judiciaire REIFFERS et

BRAZDEIKIS à la Banque BQUE1.) suivant procès-verbaux de notification

8/578/98 et 8/579/98 retournés le 20 juillet 1998 au cabinet d’instruction après

l’audition de A.) du 15 juillet 1998.

Le procès-verbal de notification 8/578/98 porte que « A.) déclare accepter

l’ordonnance et fait procéder aux devoirs ordonnés dans les meilleurs délais. M.

A.) déclare également préserver tous les fonds éventuels à saisir à partir du

moment de la notification jusqu’à la saisie proprement dite par les autorités

judiciaires compétentes. M. A.) signale que la Banque BQUE1.) ne dispose pas

de coffres ».

Le 5 juillet 1998 l’officier de police judiciaire REIFFERS appelle A.) pour fixer un

rendez-vous au 7 juillet 1998 pour la signification de la citation à témoin en vue

de la remise des pièces et l’audition au cabinet d’instruction. Ensuite le juge

OSWALD instruit l’officier de police judiciaire REIFFERS de dire à A.) de

ramener les pièces et documents faisant l’objet des ordonnances notifiées le 10

juin 1998.

Le fait que le témoin A.) devait ramener les pièces et documents au cabinet

d’instruction s’explique en l’occurrence par la demande du juge d’instruction

BLOCH au juge d’instruction OSWALD « de faire coïncider la remise des

pièces » avec l’audition de A.).

Le 7 juillet 1998 les officiers de police judiciaire REIFFERS et SCHUMACHER

notifient la citation à témoin à A.) et lui donnent l’ordre de ramener les pièces et

documents en précisant que la saisie se ferait suivant les directives du juge

OSWALD.

A.) consulte ses avocats sur la légalité de cette demande et accepte ainsi qu’il

soit acté sur le procès-verbal de notification 8/739/98 du 7 juillet 1998 de la

citation à témoin: « M. A.) déclare se soumettre à la citation sous rubrique. M.

A.) déclare également apporter toutes les pièces à conviction demandées dans

le cadre de la saisie opérée pour CRI (…) X.) - Y.) et consorts ».

Le 15 juillet 1998 A.) se rend au cabinet d’instruction où il est entendu par le

juge OSWALD, en présence de la greffière, du juge BLOCH et de l’enquêteur

belge Marc HOLSTEYN.

A.) répond aux questions posées par le juge d’instruction OSWALD sans

invoquer à aucun moment le secret bancaire et a remis en fin d’interrogatoire

les pièces et documents amenés par lui, relatifs aux comptes bancaires des

frères X.) - Y.) et de leurs sociétés, qui avaient été demandés dans le cadre de

l’entraide et par les ordonnances de perquisitions et de saisies signifiées

auparavant à la banque et non exécutées encore par celle-ci à ce moment.

Croyant agir dans le cadre de l’exécution des ordonnances de perquisitions et

de saisies, A.) n’a pas vu de problèmes à remettre les pièces au juge

d’instruction OSWALD et à répondre à ses questions, se sentant délié du

secret professionnel.

Le secret bancaire résultant des dispositions de l’article 458 du code pénal a

été réaffirmé par l’article 16 de la loi bancaire du 23 avril 1981 et est

actuellement consacré par l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au

secteur financier.

Le secret bancaire, protégé par les sanctions de l’article 458 du code pénal et

ne pouvant être levé d’après l’article 41, paragraphe 2 de la loi du 5 avril 1993

que par la loi, est d’ordre public.

Ce paragraphe 2 est de la teneur suivante: « (2) L’obligation au secret cesse

lorsque la révélation d’un renseignement est autorisée ou imposée par ou en

vertu d’une disposition législative, même antérieure à la présente loi ».

L’exposé des motifs du projet de loi, doc. parl. N° 3600, commente à la page 8

ce paragraphe 2 comme suit: « Le paragraphe (2) a précisément pour objet de

formuler explicitement ce principe en posant comme limite à l’obligation de

secret toutes les exceptions autorisées ou imposées par ou en vertu d’une loi,

qu’elles soient antérieures ou postérieures au présent texte. Il assure ainsi que

toutes les dispositions existantes qui permettent ou imposent la levée de

l’obligation, peuvent continuer à s’appliquer ».

Aucun élément de texte ne permet d’admettre que l’approche retenue dans

l’article 458 du code pénal ne reste entièrement applicable, avec l’interprétation

qui a fini par s’en dégager. Le paragraphe 2 institue le principe de la continuité

des anciennes règles relatives au secret professionnel. Le législateur a ainsi

entendu maintenir les limites contenues à l’article 458 du code pénal que sont

le témoignage en justice et l’ordre de la loi.

La règle ainsi reprise à l’article 458 du code pénal porte que la violation du

secret n’est pas punissable lorsque son dépositaire témoigne en justice. Dans

ce cas, il peut révéler, pour éclairer la justice, les faits dont il a eu

connaissance. S’il juge pouvoir révéler ce qui lui a été confié, aucune peine ne

peut l’atteindre. La révélation n’est plus punissable, elle est justifiée par

l’absence d’intention criminelle.

Plus spécialement, un banquier appelé à témoigner devant un juge d’instruction

ne commet aucun délit s’il révèle ainsi au juge des faits couverts par le secret

professionnel.

Le banquier peut décider en âme et conscience de divulguer ou non des

renseignements lorsqu’il est appelé à témoigner en justice.

Cette interprétation est d’ailleurs sous-jacente à la formulation de l’article 77 du

code d’instruction criminelle qui prévoit que « toute personne citée pour être

entendue comme témoin est tenue de comparaître, de prêter serment et de

déposer, sous réserve (…) de l’article 458 du code pénal ». L’ajout de cette

réserve ne donne un sens que si la faculté de ne pas révéler un renseignement

protégé reste intacte.

Le témoignage en justice qui implique l’absence de violation de secret

professionnel, n’exige pas de la part du témoin de vérifier si les conditions de

l’entraide judiciaire sont remplies et si les infractions visées aux ordonnances

du juge d’instruction peuvent donner lieu à entraide.

Après la notification des ordonnances de perquisition et de saisie le banquier

A.) fit rassembler les documents qui faisaient l’objet des perquisitions, dans le

souci d’éviter les troubles de fonctionnement de la banque qu’entraînerait

l’arrivée d’enquêteurs.

Cette façon de procéder de la part de A.) n’empêche pas que les documents

ainsi fournis résultent d’une mesure de perquisition. Ainsi ces documents n’ont

pas été remis sur initiative et de plein gré par le banquier aux autorités.

D’ailleurs une des caractéristiques des perquisitions auprès d’établissements

bancaires réside dans le fait que les recherches sont, en principe, effectuées

par la banque elle-même. En règle générale, l’autorité judiciaire ou les officiers

de police judiciaire commis rogatoirement par le juge d’instruction, ne pénètrent

donc pas dans la banque pour s’y livrer à la recherche d’éléments de preuve.

En principe, la banque s’occupe de la remise des pièces et documents aux

enquêteurs qui ne se livrent, en général, à aucune recherche pour entrer en

possession des documents.

Le fait que A.) a remis les documents litigieux lors d’une audition auprès du

juge d’instruction était un simple acte d’exécution d’une mesure coercitive

antérieure, à savoir la notification de l’ordonnance de perquisition, que le

banquier était obligé de subir.

La signification des ordonnances de perquisition et de saisie a eu pour effet de

lever le secret face au juge d’instruction et de faire considérer comme saisies

les pièces visées dans les ordonnances.

C’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que A.), obligé de coopérer

avec la justice avec la levée corrélative de son secret bancaire, ayant de

surcroît été informé par ses conseils et les officiers de police judiciaire qu’il

devait exécuter les ordonnances émanant du juge d’instruction, exécution à

laquelle il s’était engagé lors de la notification des ordonnances de perquisitions

et de saisies, pouvait légitimement croire, qu’il déférait à la loi en remettant les

pièces lors de l’interrogatoire au juge d’instruction, autorité légitime ayant émis

les ordonnances en question et la citation à comparaître prévues par la loi,

seule personne autorisée à le faire dans le cadre de l’exécution d’une demande

d’entraide. La remise des pièces requises au juge d’instruction n’a pas été faite

librement, sur initiative de A.), mais à la suite des ordonnances de perquisition

et de saisie à la Banque BQUE1.), donc en vertu d’une obligation légale ou

ordre de la loi.

La communication des faits ayant formé l’objet de l’interrogatoire auprès du

juge d’instruction concerne la divulgation de renseignements lors d’un

témoignage en justice, divulgation autorisée par la loi.

Les premiers juges ont retenu à bon escient que A.) ne s’est pas rendu

coupable d’une violation de secret bancaire.

Par voie de conséquence la demande indemnitaire des frères X.) - Y.) dirigée

contre A.) est à déclarer non fondée en l’absence d’un comportement fautif de

ce dernier.

Le jugement est à confirmer au civil en ce qu’il a déclaré irrecevable la

demande en obtention d’une indemnité fondée sur l’article 240 du nouveau

code de procédure civile.

Demande reconventionnelle

A l’audience du 23 janvier 2004, Maître Philippe DUPONT a conclu contre les

frères X.) - Y.) à l’allocation d’une indemnité pour procédure abusive de 25.000

euros.

Une indemnité pour procédure abusive et vexatoire ne peut être accordée au

cité direct que s’il est établi à l’exclusion de tout doute que les citants directs

ont agi dans l’intention de nuire, de façon malveillante, de manière

grossièrement imprudente ou avec témérité.

Il est de principe que celui qui use d’une voie de droit est tenu à une

circonscription toute particulière lorsque cet exercice est de nature à porter

atteinte à l’honneur ou à des intérêts essentiels de son adversaire.

En l’espèce, les citants directs X.) - Y.) n’ont pas agi avec une extrême

légèreté et une témérité blâmable, dès lors qu’ils ont pu être de bonne foi en

croyant que la remise des documents bancaires au juge d’instruction OSWALD

aurait été spontanée et aurait de ce fait constitué une violation du secret

bancaire de la part de A.).

Dans ces conditions la demande de A.) est à déclarer non fondée.

P A R C E S M O T I F S ,

la Cour d'appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,

statuant contradictoirement, les demandeurs et défendeur au civil entendus en

leurs conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire;

déclare irrecevable l’appel de A.);

déclare irrecevable au pénal l’appel de X.) et Y.) ;

déclare leur appel au civil recevable;

dit cet appel non fondé;

partant confirme le jugement entrepris au civil;

condamne les appelants X.) et Y.) aux frais de la demande civile en instance

d’appel;

les condamne aux frais de l’intervention du ministère public dans l’instance

d’appel, liquidés à 19,40 € pour chacun;

dit non fondée la demande de A.) en paiement de dommages-intérêts pour

procédure vexatoire et abusive et l’en déboute.

Par application des articles 194, 202 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-

Duché

de

Luxembourg,

cinquième

chambre,

siégeant

en

matière

correctionnelle, au Palais de Justice à Luxembourg, 12, Côte d'Eich, où étaient

présents:

Roland SCHMIT, président de chambre

Arnold WAGENER, premier conseiller

Marc KERSCHEN, conseiller

Jeanne GUILLAUME, avocat général

Cornelia SCHMIT, greffier

qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.