Appeal dismissed pending criminal trial on account statement authenticity affecting civil liability.

Arrêt commercial

Audience publique du quatre février deux mille quatre.

Numéro 22170 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A.), employé privé, demeurant à F-(…), appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 7 mai 1998,

comparant par Maître Jean BRUCHER, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme BQUE.1.) (LUXEMBOURG) S.A., anciennement BQUE.1’.) (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL, comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

En date du 8 mai 1998 A.) a interjeté appel contre un jugement du 3 avril 1998 qui l’a débouté de son opposition contre un jugement du 4 juillet 1997 qui l’avait condamné à payer à BQUE.1.) (LUXEMBOURG) S.A. 907.695.- LUF, 11,11.- CAD et 540.067,32.- DEM avec les intérêts légaux au taux du marché à partir du 5 mars 1991 jusqu’à solde, ces montants représentant le solde débiteur du compte n° NO.1.) dénommé Z.).

Pour obtenir cette condamnation BQUE.1.) (LUXEMBOURG) S.A. avait fait plaider que A.) était forclos de contester les opérations ayant mené à ce solde débiteur au motif qu’il n’avait pas protesté contre les extraits de compte dans les délais prévus par les conditions générales de la banque.

A.) fait grief au tribunal de n’avoir pas tenu compte de ses moyens de défense.

Il affirme avoir contesté devant les premiers juges avoir procédé sur le compte dénommé Z.) à des prélèvements respectivement à des opérations de spéculation ayant entraîné un débit quelconque de son compte, respectivement le débit portant sur les montants réclamés.

Il affirme encore avoir contesté la prétendue approbation des opérations litigieuses affirmant n’avoir jamais signé les conditions générales prévoyant un délai de 15 jours suivant la mise à la disposition du client pour réclamer et il soutient qu’il faudrait de toute façon rejeter l’applicabilité de l’article 2,8 des conditions générales alors que l’article 2, al. 8, dans la mesure où il aurait un effet validant des opérations passées sur le compte Z.), est à qualifier de clause limitative de responsabilité qui d’après l’article 1135-1 al.2 du code civil est soumise à une approbation spéciale. Noyé au milieu des conditions générales s’étendant en petits caractères sur plusieurs pages, cette disposition n’aurait pas fait l’objet d’une acceptation spéciale ; qu’elle lui serait de ce fait inopposable.

Plus subsidiairement pour le cas où la Cour devait admettre l’opposabilité de l’article 2, al.8 des conditions générales aux motifs retenus par le tribunal, à savoir :

- que le silence gardé après réception des relevés de compte vaut approbation tacite des écritures et des conditions appliquées,

- que le client qui ne conteste pas est présumé avoir ratifié les engagements,

- que le client qui a signé une convention « hold mail », qui a négligé de se rendre régulièrement à la banque pour en prendre connaissance ne saurait se servir de ce fait comme prétexte à une éventuelle ignorance des opérations effectuées en son nom, il fait plaider que ces principes ne seraient pas applicables à son cas parce que le compte litigieux Z.) était virtuellement mort à la date de la réalisation des opérations ayant entraîné le débit du compte. Il n’était dans ces circonstances aucunement tenu de vérifier des extraits relatant des opérations qui n’avaient aucune raison de figurer sur son compte.

Il soutient dans ce contexte que le compte Z.) n’était pas destiné à effectuer des opérations sur foreign exchange, mais qu’il était uniquement destiné à percevoir des commissions lui revenant en sa qualité de gestionnaire d’un compte intitulé Y.), compte qui fut clôturé fin 1989. A partir de ce moment le compte commissions Z.), accessoire et tributaire du compte Y.), ne présentait plus aucune activité si ce n’est certains prélèvements faits par B.) qui disposait d’une procuration sur le compte.

Pour le surplus l’appelant renvoie à une jurisprudence de la Cour qui reconnaît que l’approbation tacite, si elle a une fonction probatoire ne devrait pas avoir une fonction validante et qu’il faudrait admettre que l’approbation tacite ne saurait confirmer une opération dont l’irrégularité est prouvée.

Par conclusions notifiées le 8 septembre 2003 l’appelante affirme avoir déposé en date du 22 août 2003 une plainte contre X avec constitution de partie civile du chef des infractions de faux et usage de faux.

Il vise avec sa plainte les extraits de compte sur lesquels la banque intimée s’est basée pour obtenir sa condamnation et notamment les opérations y constatés.

Il conclut à voir surseoir à statuer en attendant l’issue de l’action publique consécutive à ladite plainte.

La banque intimée fait état du contrat d’ouverture de compte qui renvoie expressément aux conditions générales et de la convention « hold mail » ainsi que de la procuration générale donnée à B.) et de la lettre de garantie « ordres téléphoniques ». Elle renvoie encore à l’information du client sur les risques additionnels inhérents aux investissements utilisant un « (...) » ou « (...) », ces documents étant tous signés par l’appelant.

Elle verse en cause des relevés de compte et confirmations d’opérations de vente et achat de devises qui devraient prouver que, contrairement aux allégations de l’appelant il y avait eu des transactions sur le compte Z.) qui ont mis l’appelant dans une situation débitrice visà-vis de la banque.

Elle conclut à la confirmation du jugement, les contestations de l’appelant ayant été tardives. Se basant sur les mêmes extraits de compte elle conteste la version de l’appelant sur le prétendu caractère accessoire du compte Z.) et s’oppose à toute surséance, en soutenant que l’article 3,2 du code d’instruction criminelle, qui prévoit que « l’exercice (de l’action civile) est suspendu tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique intentée (…) pendant la poursuite de l’action civile », se limite à énoncer un principe général, lequel ne peut être mis en œuvre que sur base de certaines conditions, à savoir l’existence d’une étroite identité entre l’instance civile et l’instance pénale se manifestant tant au niveau de l’objet que de la cause et de l’identité des parties.

Elle soutient que dans la mesure où la plainte, comme en l’espèce, est dirigée contre X, il ne serait pas possible de déterminer s’il existe une identité des parties.

Ce raisonnement est à écarter alors qu’il n’est pas nécessaire qu’il y ait entre les deux actions pénale et civile identité des parties, d’objet et de cause. Il suffit que la décision à intervenir sur l’action publique soit de nature à influer sur celle à rendre par la juridiction civile (C.A. 5.11.1997 et 30.6.1999).

Il est en l’espèce constant en cause que l’appelant a déposé une plainte contre X avec constitution de partie civile entre les mains du juge d’instruction avec dépôt de 1.000 € en consignation auprès de l’Etat conformément à l’article 59 du code d’instruction criminelle.

Il est sans importance de savoir si la plainte est dirigée contre X ou contre une personne déterminée de la banque.

Comme l’appelant argue de faux les extraits de compte sur lesquels la banque se base pour demander la condamnation de l’appelant, la surséance s’impose.

La décision à intervenir suite à la plainte ou sur l’action publique mise en mouvement contre une personne déterminée est en effet de nature à influer sur la décision à rendre par la Cour dans le présent litige.

Il n’appartient pas à la Cour – comme l’entend la partie intimée – de juger si les infractions dont question dans la plainte sont prescrites ou non, cette décision incombe aux juridictions d’instruction voire au juge pénal.

PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, reçoit l’appel ;

avant l’examen des moyens de l’acte d’appel, constate que l’appelant vient de déposer une plainte au pénal sur la véracité des extraits de compte qui sont à la base de la demande et que la décision au pénal suite à cette plainte peut avoir une influence sur le présent litige ;

surseoit à statuer jusqu’à la décision à intervenir au fond ;

réserve les frais.