Luxembourg court dismisses kafala recognition due to conflict with public order requiring judicial intervention.

-Arrêt civil-

Audience publique du huit janvier deux mille quatre.

Numéro 27530 du rôle.

Composition:

Irène FOLSCHEID, premier conseiller, président,

Monique BETZ, premier conseiller,

Lotty PRUSSEN, conseiller,

Georges WIVENES, premier avocat général,

Pascale BIRDEN, greffier.

Entre:

A.), épouse (…), demeurant à L-(…), (…),

appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Pierre

KREMMER de Luxembourg en date du 23 décembre 2002,

comparant par Maître Danièle MARTIN, avocat à la Cour à

Luxembourg,

et:

B.), demeurant au Maroc à (…),(…),(…),

intimé aux fins du susdit exploit KREMMER,

défaillant.

LA COUR D'APPEL :

Par un acte, dit Kafala, reçu le 28 août 2001 par-devant deux

notaires de droit musulman dûment agréés près le tribunal de

première instance de Salé (Maroc), consigné sous le n° 98, registre

des divers n° 3, le 29 août 2001, B.) a attesté qu'il a remis sa fille

E1.), née le (…) à Salé de sa mère, la défunte M.), à A.), sœur

germaine de E1.), pour qu'elle assure sa kafala et sa garde, veille sur

sa bonne éducation, voyage avec elle aussi bien au Maroc qu'à

l'étranger et la prenne avec elle pour vivre avec elle à Luxembourg

où se trouve son lieu de travail. A.) a attesté qu'elle a reçu sa sœur

germaine, E1.), de son père et s'est engagée à assurer sa kafala et

sa garde, à veiller sur toutes ses affaires, en gîte, couvert,

habillement, soins médicaux, frais de scolarité et autres nécessités

de la vie, en veillant à sa bonne éducation.

Par

jugement

rendu

le

septembre

2002,

le

tribunal

d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, a dit

non fondée la demande de A.) tendant à voir dire que cet acte de

Kafala est exécutoire purement et simplement dans le Grand-Duché.

Le jugement a été motivé par la considération qu'il ne résulte d'aucun

élément du dossier que ledit acte de droit marocain est exécutoire au

Maroc.

Par exploit d'huissier du 23 décembre 2002 A.) a régulièrement

relevé appel de ce jugement non signifié.

En instance d'appel A.) verse une attestation établie le 7 novembre

2002 par le service juridique et du contentieux du Consulat Général

du Royaume du Maroc de Bruxelles, dont résulte que l'acte de Kafala

versé par elle est un acte authentique ne nécessitant aucune

procédure exécutoire sur le territoire marocain. Elle conclut, par

réformation du jugement entrepris, à voir dire que cet acte est

exécutoire au Grand-Duché de Luxembourg.

Par courrier du 6 juin 2003 le Procureur Général d'Etat a demandé,

en application de l'article 183, dernier alinéa du nouveau code de

procédure civile, la communication de la cause, laquelle pose, selon

lui, le problème de la nature juridique et de la reconnaissance dans

l'ordre juridique luxembourgeois de l'institution de droit musulman de

la Kafala.

Dans ses conclusions déposées au greffe de la Cour le 18 août

2003, le Procureur Général expose que le droit musulman interdit

l'adoption, mais connaît l'institution de la "Kafala" ou recueil légal qui

est défini comme "une action humanitaire qui consiste à accueillir

dans une famille un enfant indigent dans le but de l'éduquer, de

s'occuper de lui matériellement et moralement comme s'il s'agissait

de l'un de ses propres fils sans que cela produise des effets sur sa

filiation légitime si elle existe" (Communication marocaine au sujet de

la Kafala lors de la Commission spéciale sur la protection des

mineurs, document de travail n° 8 de la Conférence de La Haye de

Droit international privé 1995).

La loi marocaine distingue entre le traitement par la Kafala de l'enfant

déclaré abandonné, laquelle implique l'intervention du juge des

tutelles, et la Kafala "volontaire", en cause dans la présente affaire,

par laquelle l'enfant est remis par son père ou sa mère à la famille

d'accueil et qui est organisée sur base d'un rapport de droit privé

entre le père et la famille d'accueil, aucune autorité judiciaire

n'intervenant pour veiller à la sauvegarde des intérêts de l'enfant.

Selon le Procureur Général, l'institution de droit musulman de la

Kafala a bénéficié récemment d'une certaine reconnaissance au

niveau international, étant citée dans l'article 20 de la Convention des

Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits des enfants

(approuvée par la loi du 20 décembre 1993, Mémorial A, p. 2189) et

dans l'article 33 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996

concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance,

l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale

et de mesures de protection des enfants (signée par le Luxembourg

le 1er avril 2003, mais non encore ratifiée). Toutefois les deux

Conventions ne visent la Kafala qu'en tant que mesure de protection

mise en place par l'Etat et ne concernent pas celle opérant transfert

des droits et devoirs inhérents à l'autorité parentale par simple

arrangement entre particuliers.

Le Ministère Public déclare s'opposer à la demande d'exéquatur au

nom de l'ordre public luxembourgeois.

Il rappelle que la caractéristique essentielle des mesures de

protection des enfants, y compris de placement ou de transfert de

garde,

voire

d'autorité

parentale,

dans

l'ordre

juridique

luxembourgeois, comme d'ailleurs dans tous les ordres juridiques

des Etats européens, réside dans l'intervention de l'autorité publique,

plus concrètement d'une autorité judiciaire.

L'autorité parentale constitue un droit, mais aussi une obligation pour

les parents. Ceux-ci ne peuvent en être privés que par décision de

justice. De même, ils ne peuvent pas s'en libérer à leur gré, mais

doivent passer par les procédures judiciaires ou administratives

prévues par la loi.

L'institution de la Kafala présente la particularité que le père, à

l'exclusion d'ailleurs de la mère qui n'exerce ce droit qu'en cas de

décès du père, peut par décision unilatérale remettre son enfant

entre les mains de celui qui le reçoit.

Le transfert de garde peut s'analyser en un contrat entre le père et

celui qui reçoit l'enfant, sans qu'intervienne aucune autorité publique

externe si ce n'est le notaire qui se limite à acter l'accord des parties.

L'autorité parentale apparaît dans ce système comme un élément du

patrimoine juridique du père dont il peut disposer dans le cadre de

ses prérogatives parentales. L'avis de la mère ne revêt aucune

importance, l'appréciation de l'intérêt de l'enfant relève du pouvoir

souverain du père, l'autorité publique reste étrangère à la création de

la Kafala.

Une telle institution se heurte, selon le Ministère Public, à l'ordre

public luxembourgeois dans lequel l'intérêt de l'enfant figure au

centre de toutes mesures de protection et qui requiert l'intervention

d'une autorité judiciaire pour adopter une mesure de garde en

fonction de l'intérêt de l'enfant.

La Cour se rallie aux conclusions du Ministère Public.

L'institution de la Kafala, dans la mesure où elle se présente sous

son aspect de convention de droit privé, est en opposition

fondamentale avec des conceptions essentielles de notre ordre

juridique, telles qu'elles viennent d'être rappelées par le Ministère

Public. Elle ne répond pas aux exigences de notre ordre public,

même atténué, et il ne peut dès lors être fait droit à la demande

d'exéquatur.

Le jugement est partant à confirmer, bien que ce soit pour d'autres

motifs.

B.) n'a pas comparu, mais l'acte d'appel a été remis à sa personne,

de sorte qu'en application des articles 79 et 587 du nouveau code de

procédure civile, il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

Par ces motifs:

la Cour d'appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,

statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat désigné à

ces fins et les conclusions du Ministère Public,

reçoit l'appel en la forme;

le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

condamne l'appelante aux frais et dépens de l'instance d'appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique

par Madame le premier conseiller Irène FOLSCHEID, en présence

du greffier Pascale BIRDEN.