Luxembourg court applies German law to guarantee dispute and remands case for trial.

- Arrêt civil -

Audience publique du vingt novembre deux mille trois.

Numéro 18723 du rôle.

Composition :

Julien LUCAS, premier conseiller, président,

Irène FOLSCHEID, premier conseiller,

Charles NEU, conseiller.

Pascale BIRDEN, greffier.

Entre:

PERSONNE1.), sans état connu, demeurant à L-ADRESSE1.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre

KREMMER de Luxembourg en date du 4 octobre 1995,

demandeur sur opposition aux termes d’une requête notifiée le 27

août 1998,

comparant par Maître Arsène KONSHAGEN, avocat à la Cour à

Luxembourg,

et:

1. la société de droit allemand SOCIETE1.) KG, Fachgrosshandel

für Haustechnik und Industriebedarf, établie et ayant son siège

social à D-ADRESSE2.), représentée par son commandité,

PERSONNE2.), demeurant à la même adresse,

intimée aux fins du prédit exploit KREMMER,

défenderesse sur opposition aux fins de la susdite requête,

comparant par Maître Jean-Louis SCHILTZ, avocat à la Cour à

Luxembourg,

2. PERSONNE3.), sans état connu, demeurant à L-ADRESSE3.),

intimé aux fins du prédit exploit KREMMER,

comparant par Maître Max GREMLING, avocat à la Cour à

Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploits d'huissier des 28 janvier et 4 février 1993 la société de

droit allemand SOCIETE1.) KG a fait comparaître PERSONNE1.) et

PERSONNE3.) devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,

siégeant en matière civile, pour s'entendre condamner solidairement,

sinon in solidum, sinon chacun parte qua à lui payer la somme de

198.739,49 DM avec les intérêts légaux du jour de la demande en

justice jusqu'à solde.

A l'appui de cette demande la société SOCIETE1.) a exposé qu'en

date du 27 octobre 1989 elle s'est vu adresser par la SOCIETE2.) une

lettre de garantie en faveur de la s.à r.l. SOCIETE3.), lettre de garantie

portant sur un montant de 200.000.- DM et devant garantir le paiement

par SOCIETE3.) des fournitures faites à elle par la société

SOCIETE1.) KG; que cette lettre de garantie a été remplacée par un

acte de cautionnement solidaire et indivisible signé le 21 mars 1990

par PERSONNE1.) et PERSONNE3.), associés-gérants de la société

SOCIETE3.); que la s.à r.l. SOCIETE3.) redoit actuellement à la

requérante un montant de 198.739,49 DM du chef de livraisons de

marchandises, montant que les cautions, bien qu'invitées à ce faire,

n'ont pas réglé.

Par jugement rendu le 22 mars 1995 le tribunal a dit la demande

fondée en son principe et a ordonné une expertise aux fins de

déterminer quelle est la somme exacte redue au titre de principal.

Par exploit d'huissier du 4 octobre 1995 PERSONNE1.) a relevé appel

de ce jugement, lui signifié le 26 septembre 1995.

Par arrêt rendu le 6 mai 1998 la Cour a donné défaut-congé contre

l'appelant et a renvoyé l'intimée SOCIETE1.) KG des fins de l'appel en

lui accordant congé d'audience.

Par requête signifiée le 27 août 1998 PERSONNE1.) a relevé

opposition contre cet arrêt, signifié à avoué le 21 août 1998.

Par arrêt du 6 février 2002 la Cour d'appel a rejeté la demande en

péremption d'instance présentée le 9 octobre 2001 par la société

SOCIETE1.) KG.

Il y a actuellement lieu de statuer sur le mérite de l'opposition et de

l'appel formés par PERSONNE1.).

L'opposition et l'appel, interjetés dans les formes et délais de la loi,

d'ailleurs non autrement critiqués à cet égard, sont recevables.

En première instance PERSONNE1.) et PERSONNE3.) avaient

soulevé la nullité de l'acte de cautionnement signé par eux pour ne

pas répondre aux prescriptions de l'article 1326 du code civil, moyen

contre lequel la demanderesse a fait valoir que l'article 1326 du code

civil luxembourgeois ne saurait trouver application, l'acte de

cautionnement étant de par son caractère accessoire soumis au droit

allemand, applicable au contrat principal.

Les juges de première instance ont dit que conformément à l'article

4.1 de la Convention de Rome, la loi applicable à un contrat, à défaut

de choix par les parties, est la loi du pays avec lequel le contrat

présente les liens les plus étroits, que, d'après l'article 4.2, il est

présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays

où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment

de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle, mais que,

conformément à l'article 4.5, cette présomption est écartée lorsqu'il

résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des

liens plus étroits avec un autre pays.

Ils ont dit qu'il résulte de ces dispositions que la loi applicable à un

cautionnement est normalement celle du pays de la résidence de la

caution, partie qui fournit la prestation caractéristique, sauf à

démontrer que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre

pays, qu'un des liens de rattachement avec un autre pays peut être le

contrat principal que le cautionnement est appelé à garantir.

Après avoir retenu que le contrat de base est en l'espèce soumis à la

loi allemande, ils ont ajouté que le contrat de cautionnement lui-même

est rédigé en langue allemande et a été fourni en faveur d'une société

allemande, que par ailleurs l'acte de cautionnement contient une

clause attributive de juridiction en faveur de ADRESSE2.), lieu

d'établissement de la demanderesse.

Ils ont déduit de ces considérations que le cautionnement est soumis

à la loi allemande tant en ce qui concerne le fond que la forme de l'acte

de cautionnement.

Dans son acte d'appel PERSONNE1.) reproche aux premiers juges

d'avoir dit que la loi allemande est applicable au contrat de

cautionnement, les liens de rattachement énumérés par eux n'étant

pas pertinents en vue d'un renversement de la présomption édictée

par l'article 4.2 de la Convention de Rome.

Par conclusions du 2 janvier 1996 PERSONNE3.) a déclaré se rallier

aux conclusions de PERSONNE1.) et, pour autant que de besoin,

interjeter appel incident contre le jugement du 22 mars 1995, et ce

pour les motifs exposés dans l'acte d'appel de PERSONNE1.).

La société SOCIETE1.) KG a conclu à l'irrecevabilité de l'appel

incident formé par PERSONNE3.), en faisant valoir que le jugement

du 22 mars 1995 a été signifié à PERSONNE3.) le 26 septembre 1995

et qu'il est donc coulé en force de chose jugée en ce qui le concerne.

A l'appui de ce moyen la société SOCIETE1.) invoque les dispositions

des articles 421 et suivants du BGB, et notamment l'article 425 du

BGB pour en conclure que PERSONNE3.) ne peut bénéficier de

l'appel interjeté par PERSONNE1.). A titre subsidiaire il fait valoir que

l'appel incident d'intimé à intimé est également irrecevable en droit

luxembourgeois.

La question de la recevabilité d'un appel, qu'il soit principal ou incident,

relève des lois de procédure, lesquelles sont d'application territoriale

(Fernand Schockweiler, Les conflits de lois et les conflits de juridictions

en droit international privé luxembourgeois, 2e éd., nos 47, 199).

Les conclusions prises par PERSONNE3.) le 2 janvier 1996, y compris

son appel incident interjeté seulement pour autant que de besoin, sont

dès lors à examiner sur base de la loi et de la jurisprudence

luxembourgeoises.

Le jugement du 22 mars 1995 a dit fondée en principe la demande de

la société SOCIETE1.) tendant à voir condamner PERSONNE1.) et

PERSONNE3.) solidairement à lui payer le montant réclamé.

En matière de solidarité, l'appel régulièrement interjeté par un des

coobligés solidaires profite aux autres et rend recevable l'appel

principal irrégulier ou tardif interjeté par un coobligé, mais seulement

dans la mesure où ses exceptions et défenses lui sont communes

avec le coobligé dont l'appel est régulier.

En l'espèce PERSONNE3.), intimé sur l'appel principal de

PERSONNE1.), n'a pas relevé un appel principal, mais il a déclaré se

rallier aux conclusions de PERSONNE1.) et ne relever appel incident

que pour autant que de besoin et ce pour les motifs invoqués par ce

dernier.

Pour faire valoir les mêmes moyens que le coobligé qui a relevé appel

principal, le coobligé solidaire n'a pas besoin de relever appel incident,

il lui suffit de se rallier aux conclusions de l'appelant au principal. La

Cour n'a donc pas besoin d'examiner la recevabilité d'un appel

incident qui, de toute façon, n'est pas nécessaire en l'espèce.

(pour ces principes: voir Cour 5.4.2000, P.31,321)

Dans sa requête d'opposition PERSONNE1.) déclare contester que

l'écrit signé par lui le 21 mars 1990 s'analyse en un contrat de

cautionnement, sans cependant s'expliquer autrement sur cette

contestation et sans indiquer en quoi devrait s'analyser l'écrit du 21

mars 1990, intitulé: "Selbstschuldnerische Bürgschaft". Cette

contestation est dès lors à rejeter.

En ce qui concerne la loi applicable, PERSONNE1.) fait plaider que le

raisonnement des premiers juges conduisant à soumettre le contrat

de base à la loi allemande ne saurait tenir, sans encore une fois

indiquer en quoi ce raisonnement ne serait pas correct et pourquoi le

contrat de base ne devrait pas être soumis à la loi allemande.

Le jugement est à confirmer pour les motifs y énoncés en ce qu'il a

retenu que le contrat de base est soumis à la loi allemande.

PERSONNE1.) soutient d'autre part que le contrat de cautionnement

est un contrat distinct du contrat de base et que l'on ne peut partir du

point de vue que la loi applicable au contrat de base s'applique

également au contrat de cautionnement.

Il fait valoir que les éléments de rattachement avec la loi

luxembourgeoise sont en l'espèce plus importants que ceux cités par

les premiers juges en faveur de la loi allemande, à savoir:

-la caution avait son domicile au Luxembourg lors de la signature de

l'écrit du 21 mars 1990;

-cet écrit a été signé à Luxembourg et non à ADRESSE2.);

-la société pour laquelle l'écrit a été signé était établie à Luxembourg;

-les marchandises livrées par la société SOCIETE1.) KG l'ont été au

Luxembourg.

Si le contrat de cautionnement est en principe soumis à sa loi propre,

il y a lieu de présumer, dans le silence de la convention à cet égard,

qu'il est régi par la loi de l'obligation garantie (JCL D.I.P. fasc. 552-30,

n° 27; M. Cabrillac, C. Mouly, Droit des sûretés, 4e éd. nos 10, 60;

Cass. 1re civ. 13.4.1992, B.C. I, n° 121 et 3.12.1996, B.C. I, n° 428).

Les parties n'ayant en l'espèce pas stipulé une loi applicable au

cautionnement, il est à soumettre à la loi de l'obligation garantie, donc

à la loi allemande, des éléments de rattachement avec la loi

luxembourgeoise, tels que cités par l'appelant, n'étant pas de nature

à renverser cette présomption.

Dans son acte d'appel PERSONNE1.) conclut à la nullité du jugement

pour défaut de motivation en soutenant que les premiers juges se sont

bornés à constater que la loi allemande serait applicable tant au fond

qu'à la forme de l'acte de cautionnement sans pour autant examiner si

le cas échéant la loi allemande ne contient pas une disposition aussi

contraignante que celle de l'article 1326 du code civil luxembourgeois.

Le défaut de motifs se présente sous quatre formes: l'absence de

motifs, la contradiction de motifs, le défaut de réponse à conclusions

et le motif dubitatif ou hypothétique (J. Boré, La cassation en matière

civile, éd. 1997, nos 1914 ss.)

Le jugement du 22 mars 1995, en retenant que la loi allemande est

applicable au cautionnement et que l'article 1326 du code civil

luxembourgeois ne peut être invoqué pour mettre en cause la validité

du cautionnement est suffisamment motivé sur ce point, cette

motivation n'étant par ailleurs pas dubitative ou hypothétique, ni

contraire au dispositif du jugement. L'appelant ne soutient pas qu'il

aurait invoqué une disposition légale allemande aussi contraignante

que l'article 1326 du code civil luxembourgeois, de sorte qu'un défaut

de réponse à conclusion n'est pas donné non plus.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

L'acte signé le 21 mars 1990 par PERSONNE1.) et PERSONNE3.)

est libellé comme suit:

" Selbstschuldnerische Bürgschaft

Die Firma SOCIETE3.) SARL

in ADRESSE4.)

hat

gegenüber

der

Firma

SOCIETE1.)

KG,

ADRESSE5.),

Verbindlichkeiten aus laufenden Warenlieferungen.

Für diese Schuld einschließlich Zinsen, Kosten und Auslagen

übernehmen wir, die Unterzeichneten

PERSONNE3.), geboren am DATE1.)

wohnhaft in ADRESSE4.)

PERSONNE1.), geboren am DATE2.)

wohnhaft in ADRESSE1.)

die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der

Vorausklage.

Als Gerichtsstand ist Merzig vereinbart.

Luxemburg, den 21. März 1990 "

Pour s'opposer à la demande de la société SOCIETE1.) KG

PERSONNE1.) invoque, à côté de l'article 1326 du code civil

luxembourgeois, différents moyens basés sur la loi luxembourgeoise,

moyens auxquels la société SOCIETE1.) répond en ordre subsidiaire.

Les parties n'ont pas conclu sur base de la loi allemande et

PERSONNE1.) reproche à la société SOCIETE1.) de n'avoir versé

que les dispositions légales allemandes sans rapporter la preuve de

l'application jurisprudentielle des textes de loi invoqués, soutenant que

de ce fait l'appelant est dans l'impossibilité de conclure utilement sur

ce point.

Le BGB allemand commenté par Palandt étant à la disposition des

avocats à la bibliothèque de la Cour, le reproche de l'appelant n'est

pas pertinent.

Etant donné que le juge peut concourir à la recherche du contenu de

la loi étrangère et user de sa connaissance personnelle du droit

étranger à condition de respecter le principe du contradictoire (Batiffol

et Lagarde, Droit International Privé, 8e éd., T 1, nos 331 et 331-1; B.

Audit, Droit International Privé, 2e éd., n° 265), la Cour se permet

d'attirer l'attention des plaideurs sur les éléments suivants:

En ce qui concerne la forme de l'acte de cautionnement, il y a lieu de

se référer au paragraphe 766 du BGB, invoqué par la société

SOCIETE1.), y compris le paragraphe 126 du BGB. Sur une

éventuelle disposition aussi contraignante que l'article 1326 du code

civil luxembourgeois, les parties pourront consulter un certificat de

coutume cité dans l'arrêt de la Cour du 2 mars 2000 (P. 31, 274).

Pour les autres moyens invoqués par PERSONNE1.), les parties se

référeront aux dispositions suivantes du BGB, respectivement aux

commentaires figurant chez Palandt, 53e édition:

- caractère indéterminé du cautionnement: sous paragraphe 765,

Randnummer (Rn) 2;

- division des poursuites entre les deux cautions: paragraphes 769 et

421:

- absence d'effet de la clause concernant les "Zinsen, Kosten und

Auslagen": sous paragraphe 765, Rn 7.

PERSONNE1.) déclare enfin contester les montants réclamés,

soutenant que la société SOCIETE1.), prévoyant la faillite de la société

SOCIETE3.), avait repris une grande quantité de matériel livré à celle-

ci, qu'elle a d'autre part fait une déclaration de créance auprès du

curateur de la faillite et ne verse pas de pièces actualisées concernant

d'éventuels dividendes touchés dans la faillite.

A l'encontre de ces conclusions la société SOCIETE1.) invoque

l'article 1315 du code civil et soutient qu'il appartient à PERSONNE1.)

de prouver sa libération.

La question de la charge de la preuve est soumise à la loi applicable

au fond, donc en l'espèce à la loi allemande (art.14, Convention de

Rome).

En admettant que la Cour ait à examiner ce problème, PERSONNE1.)

demandant le renvoi devant les premiers juges pour y voir statuer sur

le rapport de l'expert nommé par eux aux fins de déterminer la somme

redue, les parties se référeront à la Rn 9, in fine sous le paragraphe

765.

La partie SOCIETE1.), qui verse un courrier du curateur de la faillite

SOCIETE3.) portant la date du 8 septembre 1994, l'informant qu'à ce

stade les créanciers chirographaires ne peuvent pas espérer toucher

un dividende, pourrait le cas échéant se procurer une nouvelle

information à ce sujet.

Par ces motifs :

la Cour d'appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,

statuant contradictoirement,

reçoit l'opposition en la forme;

dit l'appel recevable;

dit que la loi allemande s'applique au cautionnement souscrit le 21

mars 1990 par PERSONNE1.) et PERSONNE3.);

invite les parties à instruire l'affaire sur base de la loi allemande en se

référant aux indications figurant dans la motivation du présent arrêt;

fixe l'affaire au mercredi, 7 janvier 2004, à 9 heures du matin aux fins

de fixation pour plaidoiries;

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique

par Madame le premier conseiller Irène FOLSCHEID, en présence du

greffier Pascale BIRDEN.