Court dismisses second appeal as inadmissible due to prior valid appeal creating parallel proceedings.

Arrêt commercial

Audience publique du deux juillet deux mille trois.

Numéro 27312 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Martine SOLOVIEFF, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société en commandite simple SOC.1.) S.A R.L. ET CO S.E.C.S., établie à L-(…), représentée par son associée commanditée SOC.1.) S.A R.L., elle-même représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilbert RUKAVINA de Diekirch du 28 novembre 2002, comparant par Maître Florence TURK-TORQUEBIAU, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.A R.L., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit RUKAVINA, comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL :

Par exploit d’huissier du 28 novembre 2002, la société SOC.1.) S.A R.L. ET CO S.E.C.S. a relevé appel d’un jugement N° 076/2002 rendu entre elle et la société SOC.2.) S.A R.L. en date du 20 février 2002 par le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière commerciale.

Par exploit du 9 avril 2002, l’appelante avait déjà relevé appel du même jugement.

Les deux appels avaient le même objet.

L’appel premier en date, enrôlé sous le numéro 27089 du rôle, a fait l’objet d’une radiation en date du 17 décembre 2002.

Dans l’acte d’appel du 28 novembre 2002, l’appelante a dit que cet acte d’appel remplace et annule l’acte d’appel du 9 avril 2002.

L’intimée conteste qu’un exploit puisse annuler et remplacer un autre.

Elle conclut à la nullité de l’acte d’appel du 28 novembre 2002 et invoquant le principe non bis in idem demande que l’appel interjeté le

28 novembre 2002 soit déclaré irrecevable.

L’appelante soutient qu’il n’y a pas de disposition prohibant de réitérer un acte d’appel, que la possibilité de réitérer l’acte d’appel résulte par analogie de l’article 576 du N.C.P.C. et que la jurisprudence admet qu’on puisse réitérer un acte d’appel.

Elle estime qu’en annulant et en remplaçant le premier acte d’appel et en procédant à la radiation, elle a soumis à la Cour seulement l’acte d’appel du 28 novembre 2002.

Il est admis que tant l’inscription d’une affaire au rôle de la juridiction saisie que sa radiation sont des formalités d’ordre intérieur qui n’affectent par elles-mêmes ni l’existence de l’instance, ni la validité de la procédure. Il s’ensuit que la radiation du rôle ne met pas fin à l’instance en cours tant que celle-ci n’a pas été déclarée périmée sur la demande de l’une des parties ou qu’elle n’est pas éteinte par le désistement du demandeur (cf. CA 18 décembre 1962, P. 19, 17).

La radiation ne constitue pas un désistement (cf. Pandectes belges, sub verbo : rôle des cours et tribunaux paragraphe 4 : radiation des causes).

La possibilité d’une réitération de l’acte d’appel, en dehors des hypothèses du désistement et de la péremption, ne peut être déduite de l’article 576 du N.C.P.C., cet article étant spécifique aux appels des jugements non exécutoires par provision interjetés dans la huitaine, à dater du jugement, et n’est pas consacrée par la jurisprudence, celle-ci n’admettant la réitération qu’en matière indivisible.

A défaut de désistement ou de péremption d’instance, l’acte d’appel du 9 avril 2002 continue à exister et la déclaration contenue dans l’acte d’appel du 28 novembre 2002 que le premier acte d’appel est annulé et remplacé reste sans effet.

L’acte d’appel du 28 novembre 2002 rédigé conformément à l’article

585 du N.C.P.C. n’est pas nul.

En vertu des actes d’appel du 9 avril 2002 et du 28 novembre 2002, la même affaire fait l’objet de deux instances distinctes devant la Cour, les effets de l’instance introduite le 9 avril 2002 étant seulement suspendus suite à la radiation du rôle (cf. Pandectes belges. loc. cit.).

Lorsque la même affaire fait l’objet de deux instances devant la même juridiction, la seconde instance est irrecevable (cf. Encyclopédie Dalloz, Procédure civile et commerciale, V° Litispendance N° 16).

Il s’ensuit que l’appel du 28 novembre 2002 est irrecevable.

La société SOC.2.) S.A R.L., qui n’a pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles de l’instance d’appel, est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en état, le Ministère public entendu en ses conclusions,

déclare l’appel du 28 novembre 2002 irrecevable ;

déboute la société SOC.2.) s.à r.l. de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne la société SOC.1.) S.A R.L. ET CO S.E.C.S. aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Roy NATHAN, avocat à la Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.