Court dismisses contractor's claim for damages due to incomplete tender documents and lack of proven chance to win.

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Jugement civil no 307 / 2002 (première chambre)

Audience publique du lundi, quatorze octobre deux mille deux.

Numéro 67734 du rôle

Composition :

M. Etienne SCHMIT, premier vice-président,

Mme Michèle HORNICK, juge,

Mme Martine DISIVISCOUR, juge,

M. Albert MANGEN, premier substitut, Mme

Pascale HUBERTY, greffier assumé.

E n t r e :

la société anonyme de droit français SOC1.), établie et ayant son siège social à (…), (…), immatriculée

au RCS du MANS sous le numéro B (…), représentée par le président de son directoire, M. L.),

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Georges NICKTS de Luxembourg du

10 octobre 2000,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat, demeurant à Luxembourg, assisté de Maître Olivier

DARCET, avocat au Barreau de Paris,

e t :

l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son ministre d’Etat, ayant ses bureaux à L-1352

Luxembourg, 4 rue de la Congrégation, sinon par son ministre des travaux publics, ayant ses bureaux à

L-2450 Luxembourg, 4 boulevard F.D. Roosevelt ,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit NICKTS, comparant par Maître

Jean-Louis SCHILTZ, avocat, demeurant à Luxembourg.

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L e T r i b u n a l :

Ouï la société anonyme de droit français SOC1.) par l'organe de Maître Tom FELGEN, avocat constitué.

Ouï l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg par l'organe de Maître Anne FERRY, avocat, en

remplacement de Maître Jean-louis SCHILTZ, avocat constitué.

L’affaire a été déposée au greffe du tribunal le 27 novembre 2000.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 6 mai 2002.

Entendu Mme le juge Martine DISIVISCOUR en son rapport oral à l’audience du même jour.

Par exploit du 10 octobre 2000, la société SOC1.) a fait donner assignation à l’Etat du Grand-Duché de

Luxembourg à comparaître devant ce tribunal pour l’entendre condamner à lui payer la somme de

80.648.364.- francs à titre de dommages et intérêts avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure

du 16 juin 2000, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

Subsidiairement, la partie demanderesse demande la désignation d’un expert avec la mission “ de donner

avis au tribunal sur l’étendue du préjudice subi par la société SOC1.) du fait de la non-réalisation des

travaux sur base de sa soumission ”.

La société SOC1.) conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 150.000.-francs et à l’exécution

provisoire du jugement à intervenir.

La demande, introduite dans les formes légales, est recevable.

1. Position de la société SOC1.)

La société SOC1.) expose avoir “ participé à une procédure de soumission restreinte avec présélection

pour la réalisation entreprise générale partielle en trois lots distincts d’une nouvelle infrastructure sportive

pour le Centre ETS1.) de (…). La société SOC1.) a été admise à participer à l’appel d’offres et a

soumissionné le 13 mars 1998. L’ouverture des enveloppes a révélé que l’entreprise SOC1.) était, de très

loin, la moins disante, ayant proposé un prix de réalisation de 390.640.050.- Flux TTC. Par courrier du 12

août 1998, le ministre des travaux publics informait la société SOC1.) que l’offre présentée n’était pas

conforme à l’article 9 du Règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 sur les marchés publics. Le marché a

alors été attribué au Groupement d’Entreprises SOC2.) SOC3.) qui avait proposé un prix de réalisation de

448.863.464.- Flux TTC, par arrêté du ministre des travaux publics en date du 4 août 1998, portant

adjudication du marché à ce soumissionnaire ”.

Le 3 novembre 1998, la société SOC1.) aurait introduit un recours en annulation contre la décision du

ministre du 4 août 1998. Le 16 juin 1999, le tribunal administratif de Luxembourg, confirmé par la Cour

d’appel administrative le 6 avril 2000, aurait déclaré recevable le recours et aurait déclaré fondé le recours

en annulation. Il aurait annulé la décision du ministre des travaux publics du 4 août 1998. En dépit de

l’annulation du marché par les juridiction administratives, l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg aurait

donné l’ordre de commencer les travaux le 25 août 1999.

La société SOC1.) se fonde sur son dossier remis aux autorités compétentes pour prétendre qu’elle aurait

eu la quasi-certitude de remporter le marché, faute de concurrent comparable.

Le ministre des travaux publics refuserait de l’indemniser bien que “ par courrier du 11 juillet 2000,

Madame le ministre des travaux publics, sans contester le principe de l’indemnisation du préjudice

découlant de l’éviction du marché de la SA SOC1.), estimait ses prétentions exagérées et déclarait se fier

à la sagesse des juges ”. La partie demanderesse prétend que par cet aveu extrajudiciaire, l’Etat aurait ainsi

reconnu qu’une faute aurait été commise, refusant le règlement du différend par voie d’une indemnisation

à l’amiable.

La société demanderesse prétend que “ l’éviction de la société SOC1.) l’a privé de la réalisation de ce

marché public. Il s’ensuit que la non-réalisation par la société SOC1.) de ce marché où elle était, de loin,

la moins disante, lui a fait perdre la marge brute qu’elle aurait perçue en ayant réalisé les travaux dans les

termes de son offre. Cette marge brute s’entend du chiffre d’affaires qui aurait été réalisé, diminuée des

frais variables qui auraient dû être engagés pour le permettre. Elle intègre donc les frais fixes affectés au

marché et la marge bénéficiaire attendue. En second lieu, elle a été victime d’une perte d’une chance de

constituer avec ce chantier exceptionnel par son renom, une image de marque et une référence à échelle

européenne. Enfin, elle a dû, pour faire constater son droit, engager des frais d’analyse juridique de

représentation et de la procédure ”. La société SOC1.) évalue son préjudice à la somme de 80.648.364.-

francs. Cette somme correspondrait donc à la privation de la marge brute, à la perte d’une chance de

conforter son référentiel et son image de marque ainsi que les frais engagés pour faire valoir ses droits.

La partie demanderesse expose que “ le ministre des travaux publics, dans sa lettre du 11 juillet 2000,

admet bien le principe de devoir indemniser l’entreprise SOC1.) en conséquence de son éviction

irrégulière, sans toutefois manifester d’accord sur le montant demandé à ce titre. Si le Tribunal ne

s’estimait pas suffisamment informé par les éléments versés aux débats et exposés plus haut, il y aurait dès

lors lieu de recourir dès à présent, avant dire droit sur le fond, à une mesure expertale afin que soit proposé

à dire d’expert le montant de l’indemnité qui sera en définitive arrêté ”.

La partie demanderesse prétend que l’Etat luxembourgeois aurait engagé “ sa responsabilité délictuelle,

sinon contractuelle, en déclarant, l’offre de la société SOC1.) irrecevable et en ne lui attribuant pas le

marché en question ”.

Par voie de conclusions déposées le 3 août 2001, la société SOC1.) prétend que “ si par extraordinaire le

Tribunal ne devait pas retenir une faute imputable à l’Etat luxembourgeois, en tout état de cause, celui-ci

doit être condamné à indemniser la société SOC1.) au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice des

Communautés Européennes qui reconnaît le droit à indemnisation dès lors qu’il y a eu violation du droit

communautaire, ce qui est le cas en l’espèce ”.

2. Position de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne la recevabilité

de la demande en la forme et quant au délai.

A titre préliminaire, l’Etat expose que le tribunal administratif en annulant la décision prise par le ministre

des travaux publics, a écarté le moyen d’irrecevabilité retenu par ledit ministre, moyen relatif au non-

respect de la formalité du pli séparé prévu par le règlement grand-ducal du 2 janvier 1998. La Cour d’appel

administrative aurait confirmé le jugement en appel. “ Or - outre cette première irrecevabilité qui était

flagrante et devait normalement entraîner la nullité de l’offre faite par la partie requérante - d’autres

irrégularités avaient été relevées dans le dossier de soumission de la société SOC1.). Il s’ensuit que l’offre

de la partie requérante aurait de toute façon été rejetée pour d’autres motifs ”. Les juridictions

administratives n’auraient analysé ni les autres motifs d’irrecevabilité ni le fond de l’affaire.

L’Etat conteste que sa responsabilité soit engagée. Il prétend qu’aucun contrat ne le liait à la société

SOC1.), de sorte que sa responsabilité contractuelle ne saurait être engagée.

La partie défenderesse estime que la partie demanderesse ne prouverait pas qu’elle aurait commis une

faute, de sorte que sa responsabilité délictuelle ne serait pas susceptible d’être engagée. “ Le fait que l’Etat

ait écarté l’offre de la partie adverse, parce qu’elle était contraire aux dispositions de la loi et du règlement

relatifs aux marchés publics ne saurait être constitutif d’une faute dans son chef. La partie adverse n’allègue

d’ailleurs pas que ce serait de façon intentionnelle et sans motif que l’Etat du GrandDuché de Luxembourg

aurait écarté son offre. A défaut de preuve d’une faute positive, la partie adverse doit succomber dans sa

demande ”.

Le fait d’avoir écarté l’offre de la société SOC1.) au motif qu’elle était contraire aux dispositions de la loi

et du règlement relatifs aux marchés publics ne constituerait pas une faute. Par ailleurs, l’offre présentée

par la société SOC1.) aurait comporté des irrégularités. Contrairement aux dispositions de l’article 28 (7)

du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier des charges applicables aux

marchés publics de l’Etat, la dernière position figurant à la page 267 du bordereau de l’offre de la société

SOC1.) n’aurait pas été remplie. Par ailleurs, en vertu du principe que l’adjudication doit être faite à celui

dont l’offre est économiquement la plus avantageuse, il ne serait pas “ exclu que la société SOC1.) aurait

néanmoins été écartée au profit de l’offre faite par SOC2.)- SOC3.) sur base du critère de l’offre

économiquement la plus favorable ”.

Subsidiairement, l’Etat conteste le préjudice réclamé tant en son principe qu’en son quantum. La société

SOC1.) ne prouverait pas la perte d’une chance, à savoir la perte de la chance de devenir adjudicataire du

marché. Il appartiendrait à la partie demanderesse de prouver qu’elle avait positivement une chance

d’obtenir le marché, preuve qu’elle ne rapporterait pas.

Plus subsidiairement, l’Etat conteste les marges calculées par la société SOC1.) ainsi que les coefficients

appliqués pour déterminer les marges. La partie demanderesse ne prouverait pas davantage la prétendue

perte de chance de conforter son référentiel et son image de marque, de sorte que sa demande serait à

rejeter.

L’Etat conteste aussi le bien-fondé de la demande relative aux prétendus frais concernant les notes

d’honoraires d’avocat.

Etant donné que la demande de la société SOC1.) serait à rejeter, il n’y aurait pas lieu de procéder à une

expertise.

3. Les faits

Le 16 juin 1999, le tribunal administratif a déclaré recevable le recours en annulation en la forme en ce

qu’il est dirigé contre la décision du 4 août 1998 du ministre des travaux publics portant adjudication du

marché au soumissionnaire SOC2.)-SOC3.) contenant implicitement, la décision d’écarter du marché

l’offre du soumissionnaire SOC1.). Le jugement a annulé les décisions prises par le ministre des travaux

publics écartant l’offre faite par la société SOC1.). Le tribunal administratif a retenu:

“ avant de procéder à l’examen de l’incidence de la réglementation communautaire sur l’article 9 (3) du règlement

grand-ducal précité du 2 janvier 1989, il convient en premier lieu d’examiner son objet et sa portée en droit interne

luxembourgeois.

Force est de constater que l’article 9 (3) précité porte deux exigences, d’une part l’obligation pour l’entrepreneur

général d’indiquer, lors de la remise de son offre, les noms et adresse de ses sous-traitants et, d’autre part celle du

pli séparé.

La finalité de l’article 9 (3) du règlement grand-ducal précité du 2 janvier 1989, en ce qu’il exige que, lors de la

remise de leurs offres, les entrepreneurs généraux indiquent les noms et adresses de leurs sous-traitants, est de mettre

le pouvoir adjudicateur en mesure, d’un côté, d’examiner et d’apprécier les qualités des exécutants du marché, étant

rappelé dans ce contexte, que par l’effet combiné de l’article 9 (2) et, par renvoi, de l’article 1er du règlement grand-

ducal précité du 2 janvier 1989, les sous-traitants doivent remplir les conditions légales pour s’occuper

professionnellement de l’exécution des travaux, de la livraison des fournitures ou de la prestation de services qu’ils

proposent d’effectuer et d’un autre côté, de connaître l’ensemble des intervenants directs et indirects d’une

soumission publique, étant rappelé sous ce rapport que l’article 9 (5) du règlement grand-ducal précité du 1989

précité dispose que ne peut être prise en considération une offre en nom personnel émanant d’une personne si celle-

ci figure également en tant que sous-traitant dans une entreprise générale ou si elle remet parallèlement une offre

soit en association avec une autre personne, soit sous forme d’offre collective.

L’omission d’indiquer les noms et adresses de ses sous-traitants vicie l’offre soumise par un

soumissionnaireentrepreneur général, dès lors que, d’une part, l’omission de cette prescription porte atteinte aux

intérêts de l’administration contractante, et, d’autre part, elle affecte l’égalité entre les soumissionnaires et les règles

de la concurrence. En d’autres termes, ladite prescription a un caractère substantiel, lequel justifie la sanction lourde

de l’irrecevabilité, dont le législateur a assorti l’omission.

Il convient encore d’examiner si cette sanction s’applique également à la formalité du pli séparé prévu à l’article

9 (3) du règlement grand-ducal précité du 2 janvier 1989.

Force est de constater que la finalité de la formalité du pli séparé, à côté de l’offre remise par le soumissionnaire,

est tout autre que celle dégagée ci-avant. En effet, alors que l’obligation d’indiquer l’identité des sous-traitants est

prévue tant dans l’intérêt de l’administration contractante, - afin de lui permettre le contrôle des qualités des sous-

traitants -, que dans celui des autres soumissionnaires -, la formalité du pli séparé répond uniquement à un souci de

protection des intérêts du soumissionnaire concerné. En effet, si la loi appelle le soumissionnaire visé à

communiquer au pouvoir adjudicateur l’identité de ses sous-traitants, cette communication, qui touche à ses intérêts

commerciaux, doit garder, au vœu du législateur, un caractère confidentiel par rapport aux autres soumissionnaires,

ce qui est garanti par la disposition du pli séparé.

Par conséquent, l’omission vénielle, de la formalité du pli séparé s’analyse nécessairement en une irrégularité

non-substantielle. Ainsi, il peut être satisfait à l’obligation prévue à l’article 9 (3) du règlement grand-ducal précité

du 2 janvier 1989 notamment au cas où la communication au pouvoir adjudicateur des noms et adresses des

soustraitants s’est faite dans l’offre même, étant donné que dans ce cas, le non-respect de la formalité du pli

séparé ne porte atteinte ni à l’égalité entre les soumissionnaires ni aux droits de l’administration.

Il s’ensuit que c’est partant à tort que les parties défenderesses soutiennent que la sanction de l’irrecevabilité doit

également s’appliquer à la formalité du pli séparé, et dans la mesure où il est constant en cause que la société SOC1.)

SA a indiqué l’identité de ses sous-traitants dans le bordereau de soumission, de sorte que tous les renseignements

requis sur ses sous-traitants ont été fournis au pouvoir adjudicateur au moment de la remise de l’offre, le ministre

des Travaux publics n’a pas pu légalement se baser sur l’article 9 (3) précité pour déclarer une offre d’un

entrepreneur général irrecevable pour avoir indiqué l’identité de ses sous-traitants dans le bordereau au lieu de

l’avoir fait par pli séparé.

En l’espèce, il suit des considérations qui précèdent que le ministre des Travaux publics n’a pas pu déclarer

irrecevable l’offre de la société SOC1.) SA sur base de la disposition précitée et que, tant le rejet que, par la force

des choses, l’adjudication du marché au soumissionnaire SOC2.)-SOC3.) sont viciés et encourent l’annulation.

Comme cette conclusion se dégage de l’objet et de la finalité même de l’article 9 (3) du règlement grand-ducal

précité de 1989 sur lequel le ministre des Travaux publics a basé sa décision d’écarter l’offre de la société SOC1.)

SA, le recours est fondé, sans qu’il y ait lieu encore d’examiner l’incidence des dispositions communautaires sur

ledit article, voire les autres moyens d’annulation présentés en cause par la demanderesse. Concernant

l’argumentation développée en ordre subsidiaire par les parties SOC2.) et SOC3.) SARL basée sur ce que la décision

de rejet de l’offre de la société SOC1.) SA se justifierait encore au motif que l’offre de cette dernière serait non

conforme aux exigences du cahier des charges, cette argumentation est à écarter à défaut d’éléments concrets et

concluants permettant au tribunal de conclure à une non-conformité ”.

Le 25 août 1999, l’administration des bâtiments publics envoie un courrier à l’association momentanée

SOC2.)-SOC3.) relatif aux travaux de second œuvre en entreprise générale du Centre ETS1.) à (…). Aux

termes de ce courrier, le directeur des Bâtiments publics précise “ me référant à l’arrêté ministériel no.

97.1589 du 4 août 1998, à ma commande écrite du 21 août 1998, de même qu’à ma lettre du 6 mai 1999,

je vous signale que le début officiel de vos travaux a été fixé au 1er octobre 1999. Par conséquent, je vous

prie de bien vouloir faire le nécessaire, afin que les travaux puissent débuter à cette date et qu’ils se

terminent dans le délai imparti de seize mois. Je vous rappelle en outre que vous êtres tenus à travailler en

étroite collaboration avec l’Agence (…) ARCH1.) ”.

Le 6 avril 2000, la Cour administrative a confirmé le jugement rendu le 16 juin 1999 par le tribunal

administratif.

La Cour a retenu que “ considérant que le jugement entrepris a décidé, en considération de la finalité de la formalité

du pli séparé qui devrait s’analyser comme étant dans le texte dans l’intérêt exclusif du soumissionnaire concerné,

que l’omission de la représentation de la liste des sous-traitants sous pli séparé devant accompagner l’offre ne

constituerait pas une formalité substantielle dont le défaut serait susceptible d’être opposé au soumissionnaire pour

écarter son offre.

Considérant toutefois que ce raisonnement, quelque méritant qu’il puisse être sur le plan de la logique juridique, ne

saurait prévaloir sur la disposition explicite du texte légal qui exige cette formalité sous peine d’irrecevabilité de

l’offre.

Qu’il doit en être ainsi à plus forte raison alors que la formalité a été expressément introduite dans la législation

applicable, soit le règlement grand-ducal précité du 2 janvier 1989, la législation antérieure n’ayant pas connu cette

sanction dont l’introduction a été formellement évoquée dans les travaux préparatoires du texte: la nullité de l’offre

ne laisse plus aucune équivoque sur le caractère impérieux de cette prescription (avis de la Chambre des Métiers sur

le texte gouvernemental qui portait comme innovation la formalité du pli séparé).

Considérant dès lors que, la formalité du pli séparé ayant été expressément et sous peine d’irrecevabilité introduite

dans le texte, cette exigence ne saurait être écartée dans l’application du texte en question, qui, ne faisant aucune

différence entre la formalité de l’obligation d’indiquer les sous-traitants et celle de ce faire sous pli séparé, ne permet

pas de faire une application distincte et différenciée de ces deux éléments du texte.

Qu’il en résulte que le texte de l’article 9 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 ne permet pas l’interprétation

qu’en a donnée le tribunal.

Considérant qu’à titre subsidiaire, les intimés reprennent leurs conclusions de première instance tendant à voir

appliquer au marché litigieux la législation découlant de la législation européenne à laquelle l’article 9 du règlement

grand-ducal précité de 1989 serait contraire.

Considérant qu’à l’examen des pièces du dossier, la Cour constate que le dossier de soumission porte, en sa page de

couverture l’obligation découlant de l’article 9 précité d’indiquer la liste des sous-traitants sous pli séparé. Que

parmi les bases légales, outre la loi du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de travaux et de

fournitures et le règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 précité, ledit dossier fait référence au règlement grandducal

du 10 août 1992 portant application en droit luxembourgeois des directives CEE relatives aux marchés publics de

travaux et de fournitures.

Que force est de constater que ce dernier règlement grand-ducal a été abrogé par celui du 27 janvier 1994, luimême

amendé par règlement grand-ducal du 15 janvier 1996.

Considérant qu’étant constant que, vu que le montant du marché est supérieur à 5 millions d’Ecus, la législation

européenne est applicable, c’est le règlement grand-ducal modifié susvisé du 27 janvier 1994 qui doit s’appliquer

au marché litigieux, ceci malgré la référence erronée au texte abrogé de 1992.

Considérant que l’indication erronée du texte abrogé ne tire pas à conséquence en ce qu’elle n’a pas été préjudiciable

aux soumissionnaires dans le contexte du présent litige alors que le texte de l’article 20 qui vise la sous-traitance n’a

subi comme seule modification que son extension aux marchés de fournitures et de services, ce qui est inopérant en

la matière.

Considérant qu’en ce qui concerne le conflit de lois éventuel entre la disposition communautaire de 1994 et celles

nationales de 1989, l’article 33 du règlement grand-ducal du 27 janvier 1994 porte que les dispositions du texte de

1989 restent applicables aux marchés tombant sous la réglementation communautaire pour autant qu’elles ne sont

pas contraires aux dispositions du titre II du dit règlement, titre qui comprend la disposition de l’article 20.

Considérant que l’article 20 dont s’agit, reprenant textuellement l’article 20 de la directive 93/37 CEE, dispose que

“ dans les cahiers de charges, le pouvoir adjudicateur peut demander au soumissionnaire de lui communiquer, dans

son offre, la part du marché qu’il a éventuellement l’intention de sous-traiter des tiers ”.

Qu’en revanche, l’article 9 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 dispose que “ lors de la remise de son

offre, l’entrepreneur général doit, sous peine d’irrecevabilité de son offre, indiquer sous pli séparé les noms et

adresses des sous-traitants ”.

Considérant que la Cour estime que ces exigences plus rigoureuses de la législation nationale et notamment

l’exigence de la formalité du pli séparé sont à considérer comme contraires à la directive et dès lors inapplicables.

Qu’en effet, le sens et la finalité des directives européennes étant d’unifier les conditions d’accès aux marchés et

d’assurer la libre circulation à l’intérieur des pays de l’Union Européenne, les législations nationales sont à

considérer comme contraires aux normes européennes dès lors qu’elles contiennent des clauses exorbitantes aux

droits communautaires ou qu’elles imposent des formalités et causes d’irrecevabilité allant au-delà de ce que

prévoient les normes en question.

Considérant que dès lors, en appliquant à un marché tombant sous la réglementation européenne une condition

nationale exorbitante du droit européen, la décision ministérielle a fait une fausse application du droit et doit dès

lors encourir annulation ”.

Le 16 juin 2000, le mandataire de la société SOC1.) envoie un courrier au ministère des travaux publics.

Aux termes de ce courrier, la société SOC1.) demande indemnisation de son préjudice en raison de son

éviction de la soumission relative à l’attribution du marché du troisième lot du centre ETS1.) du (…).

Le 11 juillet 2000, le ministère des travaux publics précise qu’il “ note que votre mandante a obtenu gain

de cause, et devant le tribunal administratif, et devant la Cour de sorte que l’attribution du marché relatif

au lot de second-oeuvre du centre ETS1.) du (…) à la firme SOC2.)-SOC3.) par mon prédécesseur, le

ministre (…), se trouve annulée. Bien qu’en présence de l’arrêt de la Cour administrative votre mandante

soit légalement en droit de réclamer le préjudice découlant de son évincement du marché, je me dois

toutefois de constater que ses prétentions me paraissent largement exagérées et constitueraient un

dangereux précédent en matière d’indemnisation à l’amiable dans le domaine des marchés publics. En tant

que gestionnaire de deniers publics et de l’argent du contribuable il ne m’est donc pas possible d’accepter

votre proposition qui se situe à concurrence de 24% de la valeur, hors T.V.A., du marché! Dans ces

conditions je préfère me fier à la sagesse des juges ”.

4. Cadre juridique

La société demanderesse SOC1.) recherche la responsabilité de l’Etat principalement sur la responsabilité

contractuelle et subsidiairement sur la responsabilité délictuelle.

Pour qu’une responsabilité contractuelle puisse être engagée, il ne suffit pas que le dommage causé ait été

causé à l’occasion de l’exécution d’un contrat, il faut encore qu’il résulte de l’inexécution d’une obligation

principale ou accessoire.

En l’espèce, aucun contrat ne lie la société SOC1.) à l’Etat de sorte que la prétendue responsabilité

contractuelle de l’Etat n’est pas susceptible d’être engagée.

Subsidiairement, la responsabilité délictuelle de l’Etat est recherchée.

Aux termes de l’article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un

dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Aux termes de l’article 1383 du code civil, chacun est responsable du dommage qu’il a causé non

seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

5. Appréciation du bien-fondé de la demande

5.1. Principe

La société SOC1.) se fonde sur le principe de l’unicité de la faute de l’illégalité pour prétendre que la

responsabilité de l’Etat est engagée du fait que le tribunal administratif confirmé par la Cour administrative

a annulé la décision du ministre des travaux publics confiant la soumission litigieuse à la société SOC2.)

SOC3.). Par voie de conclusions déposées le 3 août 2001, la partie demanderesse expose qu’ “ en tout état

de cause, la question de la conformité de l’offre de la société SOC1.) n’a aucune incidence sur l’analyse

de la faute commise par l’Etat luxembourgeois, mais tout au plus sur la question du préjudice subi par la

société SOC1.) et sur le lien de causalité entre la faute et le préjudice. ” Contrairement à l’argumentation

de la partie défenderesse, il ne serait pas nécessaire de démontrer l’existence d’un élément intentionnel

pour engager la responsabilité de l’Etat. Par ailleurs, par courrier du 11 juillet 2000, la partie défenderesse

aurait reconnu avoir commis une faute, tout en refusant de l’indemniser. Le courrier vaudrait aveu

extrajudiciaire.

La partie défenderesse expose qu’en rejetant l’offre de la société SOC1.) pour non-conformité aux

dispositions légales nationales, elle avait la certitude d’agir en conformité avec la loi. Rien n’aurait laissé

présager l’interprétation donnée par la cour administrative. “ L’on ne saurait en l’espèce parler d’une

faute. L’équivalence annulation de la décision = faute de l’Etat ne saurait jouer dans une affaire aussi

complexe que la présente affaire. Tel est d’autant plus le cas alors qu’il convient pour apprécier le

comportement de l’Etat de se replacer à l’époque de la décision critiquée et de faire cette appréciation avec

les connaissances de l’époque. La responsabilité de l’Etat ne saurait dès lors être retenue sur base des

articles 1382 et 1383 du Code civil en raison de l’application de l’article 9 du Règlement GrandDucal du

2 janvier 1989 ”.

Contrairement à l’argumentation de la société SOC1.), le courrier rédigé le 11 juillet 2000 par le ministère

des travaux publics ne peut pas être considéré comme étant un aveu extrajudiciaire.

Une déclaration d’une partie ne peut être retenue comme constituant un aveu que si elle porte sur des

points de fait. Elle ne peut pas être considérée comme valant aveu extrajudiciaire si elle comporte une

appréciation de responsabilité.

En l’espèce, le courrier du 11 juillet 2000 ne se limite pas à porter sur des points de fait de sorte qu’il ne

peut pas être considéré comme étant un aveu extrajudiciaire.

L’Etat plaide la thèse de la dualité des notions de faute et d’illégalité en précisant que la décision

administrative, bien qu’annulée par le juge administratif, ne revêtirait pas nécessairement un caractère

fautif. Par ailleurs, l’offre de la société SOC1.) contiendrait encore des irrégularités de sorte que l’offre de

la société demanderesse n’aurait pas été conforme aux dispositions légales applicables en la matière.

Notamment, l’Etat prétend que toutes les positions de l’offre n’auraient pas été remplies, contrairement

aux dispositions de l’article 28 (7) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant institution d’un

cahier des charges applicables aux marchés publics de l’Etat.

La Cour administrative a retenu que l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg a écarté l’offre faite par la

société SOC1.) au motif que les dispositions prévues à l’article 9 du règlement grand-ducal du 2 janvier

1989 n’avaient pas été respectées. La Cour administrative a retenu que l’Etat n’a pas fait application de la

législation communautaire applicable à la matière des marchés publics.

Le fait que l’administration a pris la décision d’écarter de la soumission la société SOC1.) sans respecter

les dispositions communautaires applicables à la matière est constitutive d’une faute au sens des articles

1382 et 1383 du code civil.

5.2. Le dommage invoqué et le lien de causalité entre le dommage invoqué et la décision d’annulation

La société SOC1.) prétend avoir subi un dommage au motif qu’elle aurait été évincée de la soumission à

cause du comportement de la partie défenderesse.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg conteste que sa responsabilité soit engagée. Il expose que l’offre

de la société SOC1.) aurait comporté, outre le non-respect des dispositions de l’article 9 du règlement

grand-ducal du 2 janvier 1989, d’autres irrégularités de sorte que l’offre de la société SOC1.) n’aurait pas

été conforme et elle n’aurait pas remporté la soumission.

Notamment, la partie défenderesse prétend que la dernière position à la page 267 du bordereau de l’offre

de la société SOC1.) n’aurait pas été remplie. Or, conformément aux dispositions de l’article 28 (7) du

règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 , toutes les positions du bordereau doivent être remplies; elles

ne peuvent ni être barrées, ni contenir le terme néant, à moins que le cahier des charges n’en dispose

autrement et sans préjudice des dispositions de l’article 16 concernant les variantes. (9) Les offres non

conformes à l’une ou l’autre des dispositions ci-dessus ne sont pas prises en considération.

La partie défenderesse prétend également que “ même à supposer que l’offre faite par SOC1.) ait été

déclarée recevable, quod non, il n’est pas exclu qu’elle aurait néanmoins été écartée au profit de l’offre

faite par SOC2.)-SOC3.) sur base du critère de l’offre économiquement la plus favorable ”.

La société demanderesse SOC1.) expose que ce serait la première fois que l’Etat luxembourgeois

prétendrait que son offre ne serait pas conforme aux prescriptions de l’article 28 du règlement grandducal.

Son offre aurait été écartée au visa de l’article 9 dudit règlement et non au visa de l’article 28. Par ailleurs,

le tribunal et la cour administratifs auraient écarté le moyen tendant à voir juger que son offre ne serait pas

conforme aux spécifications du dossier de soumission. La société SOC1.) expose que le jugement rendu

par le tribunal administratif aurait retenu que “ Considérant l’argumentation développée par les parties

SOC2.) et SOC3.) SARL sur ce que la décision de rejet de l’offre de la société SOC1.) SA se justifierait

encore au motif que l’offre de cette dernière serait non conforme aux exigences du cahier des charges.

Cette argumentation est à écarter à défaut d’éléments concrets des concluants permettant au tribunal de

conclure à une non-conformité ”. La société demanderesse conclut que le jugement rendu par le tribunal

administratif et confirmé par la Cour administrative aurait acquis autorité de la chose jugée sur ce point.

En outre, le tribunal civil ne serait pas compétent pour apprécier la conformité de son offre; seules les

juridictions administratives auraient pu le faire. La partie défenderesse ne les aurait cependant pas saisies

de cette question dans le cadre du recours en annulation de sorte que le moyen soulevé devant les

juridictions civiles serait irrecevable.

La société SOC1.) expose encore qu’eu égard à la motivation de la décision rendue par la cour

administrative, il serait interdit de faire appel aux dispositions réglementaires purement nationales pour le

marché qui serait soumis aux règles européennes.

Le soumissionnaire qui, ayant été irrégulièrement écarté, réclame devant les tribunaux de l’ordre judiciaire

la réparation du préjudice qu’il prétend avoir subi, consistant entre autres dans la nonattribution du marché,

doit établir, que sans la faute, il eût été déclaré adjudicataire ou, du moins, avait des chances d’être déclaré

adjudicataire.

La faute commise par l’Etat en refusant d’adjuger le marché public à la société SOC1.) en raison d’une

application erronée du droit applicable, prive le concurrent qui a déposé l’offre régulière la plus basse,

d’une certaine chance d’être déclaré adjudicataire.

La perte d’une chance est un dommage réparable. Les montants espérés dans la réalisation du marché ne

constituent pas le dommage, mais l’espoir de les gagner. Dans l’allocation des dommages et intérêts, il

faut tenir compte de l’importance de cet espoir qui doit avoir été sérieux.

Le tribunal actuellement saisi d’une demande en indemnisation d’un prétendu préjudice subi est compétent

pour vérifier si un lien de causalité existe entre le prétendu préjudice subi et la faute commise par l’Etat

du Grand-Duché de Luxembourg.

Le tribunal actuellement saisi est également compétent pour vérifier si la société SOC1.) avait une chance

réelle d’être déclarée adjudicataire du marché public en question. Dans ce contexte, le tribunal vérifie que

l’offre présentée par la société SOC1.) a été conforme aux dispositions légales applicables au marché

litigieux de sorte que la partie défenderesse n’est pas forclose d’invoquer d’autres prétendues irrégularités

affectant l’offre de la société SOC1.) et que le moyen d’incompétence soulevé par la société SOC1.) n’est

pas fondé.

L’argument de la société SOC1.) consistant à dire que le jugement rendu par le tribunal administratif aurait

acquis autorité de la chose jugée au sujet des prétendues autres irrégularités commises par elle, est à rejeter.

Le jugement rendu le 3 novembre 1998 a retenu que “ concernant l’argumentation développée en ordre

subsidiaire par les parties SOC2.) et SOC3.) SARL basée sur ce que la décision de rejet de l’offre de la

société SOC1.) se justifierait encore au motif que l’offre de cette dernière serait non conforme aux

exigences du cahier des charges, cette argumentation est à écarter à défaut d’éléments concrets et

concluants permettant au tribunal de conclure à une non-conformité ”.

Contrairement à l’argumentation de la société SOC1.), le jugement rendu par le tribunal administratif n’a

pas acquis autorité de la chose jugée sur ce point, car il s’est limité à écarter l’argumentation des parties

SOC2.) et SOC3.) à défaut d’éléments concrets et concluants sur ce point. Il s’ensuit que le tribunal

actuellement saisi dans le cadre de la demande en indemnisation peut vérifier si la demande de la société

SOC1.) est conforme aux dispositions légales applicables en la matière.

La partie défenderesse prétend que l’offre de la société SOC1.) ne serait pas conforme aux dispositions

légales applicables en la matière et notamment à l’article 28 (7) du règlement grand-ducal du 2 janvier

1989 au motif qu’à la page 267 du bordereau de l’offre de la société SOC1.) la dernière position n’aurait

pas été remplie.

Aux termes de l’article 28 (7) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 relatif aux marchés publics,

toutes les positions du bordereau doivent être remplies; elles ne peuvent ni être barrées, ni contenir le

terme néant, à moins que le cahier des charges n’en dispose autrement et sans préjudice des dispositions

de l’article 16 concernant les variantes.

Aux termes de l’article 28 (9) dudit règlement, les offres non conformes à l’une ou l’autre des

dispositions ci-dessus ne sont pas prises en considération.

En l’espèce, ainsi que la Cour administrative a retenu que le marché public en question tombe dans le

champ d’application de la directive européenne transposée dans le droit national luxembourgeois de sorte

qu’il y a lieu de vérifier si l’article 28 (7), respectivement l’article 28 (9) précités restent applicables eu

égard aux dispositions communautaires ou si à l’instar de l’article 9 dudit règlement, les dispositions

contenues à l’article 28 (7) et à l’article 28 (9) dudit règlement sont écartées au profit d’une norme

communautaire supérieure au droit national.

Contrairement aux dispositions de l’article 9 du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 qui sont plus

rigoureuses et donc en contradiction avec les dispositions prévues à l’article 20 de la directive européenne

relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, la directive européenne relative aux

marchés publics de travaux, de fournitures et de services ne contient pas de dispositions moins rigoureuses

que celles prévues à l’article 28 (7) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 relatif aux marchés publics.

Par ailleurs, les dispositions prévues à l’article 28 (7) dudit règlement ne sont pas incompatibles avec le

texte de la directive européenne de sorte qu’elles restent applicables, contrairement à l’argumentation de

la société SOC1.) qui prétend qu’il serait impossible de faire appel à une disposition réglementaire

purement nationale, soit l’article 9 ou l’article 28 (7) du règlement grand-ducal du 2 janvier 1989, pour un

marché soumis aux règles européennes.

En l’espèce, Maître SCHILTZ a versé un extrait d’un bordereau de soumission relative aux menuiseries

intérieures bois, page 267. Le dernier poste dudit extrait concernant “ - tube 0 100 fixations murales et au

sol (portique), - 1 calfeutrement latérale de 12 cm de largeur, - 2 portes 1 vantail de 0.80 m, - 1

calfeutrement central de 16 cm, - 1 calfeutrement de 7 cm, - 1 cloison séparative de 1.58 x 2.05 ht, Quantité

indicative: 2 U, Quantité constatée par l’offrant: ”.

Ainsi que le relève l’Etat, cette position du bordereau n’est pas remplie. La société SOC1.) ne soutient pas

le contraire, ni ne s’explique sur cette position. Elle ne prétend par ailleurs pas que l’extrait du bordereau

versé ne serait pas celui de son offre. La société SOC1.) prétend seulement que l’architecte ARCH1.) et

le ministère des travaux publics n’avaient rien à reprocher à l’offre faite par elle, de sorte qu’elle avait la

quasi-certitude de remporter le marché public.

En l’espèce, le bordereau de l’offre faite par la société SOC1.) n’est pas rempli conformément aux

dispositions applicables en la matière de sorte que l’offre de la société SOC1.) n’aurait pas pu être prise

en considération pour l’obtention du marché public. Contrairement à l’argumentation de la partie

demanderesse, la société SOC1.) ne devait pas nécessairement remporter le marché public.

La société SOC1.) reste en défaut de rapporter la preuve qu’elle aurait remporté le marché public, de sorte

que le lien de causalité entre la décision de rejet de son offre et son prétendu préjudice n’est pas établi. Il

n’y a plus lieu d’analyser le bien-fondé des autres moyens invoqués par la partie demanderesse. Il n’est

pas établi que la société SOC1.) a eu une chance réelle de remporter le marché public, de sorte qu’il

convient de rejeter la demande en indemnisation de la société SOC1.).

La société SOC1.) prétend qu’elle aurait droit à une indemnisation au motif que le droit européen

prévoirait une indemnisation en cas de violation du droit communautaire.

Il n’existe pas de disposition en droit européen prévoyant une indemnisation automatique en cas de

nonapplication du droit communautaire. La demande de la société SOC1.) est dès lors à rejeter.

6. L’indemnité de procédure

La société SOC1.) conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 150.000.-francs. La société

demanderesse succombe dans sa demande, de sorte qu’elle ne peut pas prétendre à l’allocation d’une

indemnité de procédure.

La partie défenderesse conclut également à l’allocation d’une indemnité de procédure de 50.000.-francs.

Cette demande est à rejeter comme non fondée, étant donné que la partie défenderesse ne justifie pas en

quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des sommes déboursées par elle et non comprises

dans les dépens.

P A R C E S M O T I F S

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en matière, civile, statuant

contradictoirement, le représentant du ministère public entendu en ses conclusions, reçoit la demande en

la forme, la déclare non fondée, la rejette, rejette les demandes relatives à l’allocation d’une indemnité de

procédure,

condamne la société anonyme SOC1.) aux dépens de l’instance, et en ordonne la distraction au profit de

Maître Jean-Louis SCHILTZ, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

Ce jugement a été lu à l'audience publique indiquée ci-dessus par M. Etienne SCHMIT, premier

viceprésident, en présence de Mme Pascale HUBERTY, greffier assumé.