Shareholder's request to appoint auditors to investigate private asset misuse dismissed as exceeding statutory limits.

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-cinq septembre deux mille deux.

Numéro 25485 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A), employé privé, demeurant à L-(...), agissant en sa qualité d’actionnaire détenant plus d’un cinquième des actions de la société SOC1) S.A.,

appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Michelle THILL de Luxembourg du 6 mars 2001,

comparant par Maître Marco FRITSCH, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme SOC1) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL, comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL :

Par requête du 15 juin 2000, ensemble l’exploit d’assignation du 20 juin 2000, A) a fait donner assignation à la société anonyme SOC1) S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, 2ème section, siégeant en matière commerciale, pour voir nommer – sur base des dispositions de l’article 154 de la loi modifiée du 10 août 1915 – un ou plusieurs commissaires avec pour mission de vérifier les livres et comptes de la société SOC1) S.A. afin de procéder notamment à une investigation concernant les exercices 1998 et 1999 sur les points suivants:

1) relever toute irrégularité entre les bons de livraison et les factures établies ou réglées par la société ainsi que toute pièce justificative servant à la comptabilité;

2) relever toute opération concernant l’utilisation privée de biens appartenant à la société par les dénommés SOC2) et SOC3) ( livraisons de vin et autres marchandises, frais de déplacement et d’hébergement, frais de voiture, …);

3) relever toute irrégularité dans toute pièce justificative servant à la comptabilité de la société, dans les bons de commandes, bons de livraison et factures et notamment vérifier si celles-ci concernant des prestations de services ou fournitures réellement effectuées par les sociétés dans lesquelles SOC2) et SOC3) sont associés ou actionnaires, gérants et/ou administrateurs;

4) rechercher si des montants en numéraire encaissés par SOC2) et SOC3) ont été régulièrement comptabilisés dans les livres de la société (cf: notamment les clients: CLIENT1) 800.000.- francs; CLIENT2) 800.000.- francs; CLIENT3) 600.000.- francs; CLIENT4) 1.500.000.- francs; CLIENT5) 3.000.000.- francs; CLIENT6) 1.000.000.- francs; CLIENT7) 1.000.000.- francs; CLIENT8) 600.000.- francs; CLIENT9) 1.000.000.- francs.-; CLIENT10) 3.000.000.- francs);

5) relever les différences entre les montants facturés aux clients et ceux indiqués dans les contrats;

6) relever les différences qui existent entre les montants payés par les clients, respectivement facturés aux clients sur base des mandats, promesses de vente, actes translatifs de propriété et tous actes se rattachant à l’achat, à la vente des immeubles et ceux figurant dans les deux répertoires à colonnes que la société SOC1) S.A. doit tenir en vertu de la loi du 28 janvier 1948 relative aux actes de marchands de biens;

7) relever l’usage qui a été fait du solde de 10.314.424.- francs du compte d’épargne BANQUE1) no COMPTE1) de la société SOC1) S.A., liquidé fin 1998;

8) s’enquérir auprès de tous les établissements bancaires auprès desquels la société a entretenu des comptes afin d’établir les soldes respectifs de tous comptes au 31.12.1997, au 31.12.1998 et au 31.12.1999 et en vérifier les mouvements et leur concordance avec la journalisation comptable de la société.

Le 22 décembre le tribunal a rendu un jugement dont le dispositif est conçu comme suit:

« …

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement,

. reçoit la demande; . la dit non fondée; . déclare la demande formulée à l’audience du 14 octobre 2000 irrecevable; . rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure; . laisse les frais à charge de A).

… ».

De ce jugement, qui lui a été signifié le 15 février 2001, A) a relevé appel par exploit de l’huissier de justice Michelle Thill du 6 mars 2001.

SOC1) S.A. conclut à l’irrecevabilité de l’appel faisant valoir que:

« …la Cour Supérieure de Justice, siégeant en matière d’appel commercial, quatrième chambre, n’est pas compétente pour connaître d’un appel interjeté à l’encontre d’une décision rendue par la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale;

que seule la Chambre du Conseil de la Cour Supérieure de Justice, siégeant en matière commerciale, a compétence pour connaître de l’appel d’une telle décision;

que la Chambre du Conseil est une juridiction à part de la Cour Supérieure de Justice;

qu’en tant que juridiction d’appel spéciale, elle bénéficie de compétences et d’attributions distinctes de celles des juridictions d’appel ordinaires … ».

SOC1) S.A. estime dès lors que la Cour Supérieure de Justice, siégeant en matière d’appels commerciaux, ne saurait – en tant que juridiction ordinaire – connaître de l’appel actuellement lui déféré.

Cette argumentation tombe à faux, alors que la chambre du conseil ne constitue qu’une formation particulière du Tribunal ou de la Cour d’appel dont le trait essentiel est de statuer suivant une procédure sans publicité. Ainsi, à supposer même que le Tribunal ou la Cour siègent à tort en audience publique, on ne saurait leur reprocher d’être incompétent.

Etant donné que l’affaire actuellement déférée à la Cour a été instruite en l’absence de toute publicité – les mêmes règles ayant par ailleurs été observées en première instance –, les moyens d’irrecevabilité de l’appel soulevés par SOC1) S.A. sont à déclarer dénués de tout fondement.

Devant les juges de première instance, SOC1) S.A. avait opposé, en premier lieu, la nullité de l’exploit d’assignation du 20 juin 2000 au motif que celui-ci n’aurait pas précisé que le défendeur est assigné à comparaître en chambre du conseil. Ensuite, SOC1) S.A avait conclu à la nullité de l’acte introductif d’instance arguant du fait qu’elle s’est vue remettre un exploit d’ajournement incomplet.

Les premiers juges ont écarté ces moyens.

SOC1) S.A. a régulièrement relevé appel incident sur ce point.

Or, en décidant

- que l’ordonnance jointe à la requête en autorisation d’assigner, annexée à l’assignation, est explicite en ce sens que A) est autorisé à assigner la société SOC1) S.A. à comparaître « en chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 2ème section, au Palais de Justice à Luxembourg »; - que compte tenu du fait que la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, 2ème section, siège en salle 19, le défaut d’indication de la mention « chambre du conseil» dans l’exploit d’assignation constitue une erreur matérielle de rédaction;

les juges de première instance ont fait une juste analyse des pièces de procédure leur soumises et ont à bon droit rejeté les moyens opposés par SOC1) S.A., qui – même à supposer établie la remise d’un exploit d’assignation incomplet (pages 4 et 5 manquantes) – n’a jamais allégué avoir subi un quelconque préjudice en raison de cet oubli.

L’appel incident relevé par SOC1) S.A. est partant à déclarer non fondé.

Quant au fond

Pour débouter A) de sa demande, les juges de première instance – après avoir constaté qu’il a été administrateur-délégué de SOC1) S.A. du 1er février 1996 au 25 février 1999 et que les prétendues irrégularités énumérées sous les points 2, 3 et 7 ci-dessus repris se situent au courant de l’année 1998 – ont décidé que A), en tant qu’administrateur-délégué, s’occupait de la gestion journalière de la société en 1998 de sorte qu’il a pu prendre inspection de toutes ces pièces dans le cadre de sa mission.

En ce qui concerne les points 1,4,5,6 et 8 ci-dessus repris, le tribunal de première instance les a tous rejetés, faute par A) d’avoir fourni le moindre élément les rendant vraisemblables.

Quant à la demande formulée par A) en cours d’instance et tendant à voir nommer un commissaire vérificateur avec la mission de procéder à une investigation sur la nature, les modalités et l’objet des avances telles qu’elles apparaissent dans les annexes aux projets de bilans pour les exercices 1998 et 1999 communiqués en date du 15 juin 2000 ensemble la convocation à l’assemblée générale du 4 juillet 2000, le tribunal l’a déclarée irrecevable pour constituer une demande nouvelle par rapport aux faits contenus dans l’exploit introductif d’instance.

Dans son acte d’appel A) – révoqué de ses fonctions d’administrateur par décision du 25 février 1999 prise par les actionnaires majoritaires SOC3) et SOC2) (1332 voix contre 668 voix) – fait, entre autres, exposer que début juillet 1999 B), révoquée de ses fonctions de commissaire aux comptes par décision du 22 juin 1999, aurait constaté lors d’un examen sommaire des documents dont l’accès ne lui fut pas refusé par l’actionnaire SOC2), les irrégularités suivantes:

a) livraison par SOC2) de spiritueux et de vins à son domicile privé pour sa propre consommation alors que la facture y afférente a été payée par SOC1) S.A.;

b) établissement par SOC2) – par l’intermédiaire de la société SOC6) s.à r.l. dont le siège se trouve à l’adresse du domicile privé de SOC2) – de fausses factures pour se faire payer par SOC1) S.A. des montants non dus;

c) établissement par SOC3) – par l’intermédiaire de la société SOC4) s.à r.l. dont le siège social se trouve à l’adresse du domicile privé de SOC3) – de fausses factures pour se faire payer par SOC1) S.A. des montants non dus;

d) transfert d’une partie de l’actif de SOC1) S.A. sous le couvert de factures – ne correspondant prétendument à aucune prestation réelle – établies par SOC7) s.à r.l., dont les seuls associés sont SOC2) et SOC3);

e) compte bancaire BANQUE1) clôturé sans précision quant à la destination des fonds (10.314.424.- francs);

f) encaissement en numéraire par SOC2) et SOC3) de sommes importantes provenant des clients de SOC1) S.A.;

g) constitution par SOC2) et SOC3) de la société « Constructions SOC1) S.A. » le 29 juin 1999 dont l’objet consisterait à concurrencer ou à reprendre l’activité de SOC1) S.A.;

h) dépôt du bilan, arrêté au 31 décembre 1998, au registre de commerce et des sociétés le 6 janvier 2000, sans avoir été préalablement approuvé par l’assemblée générale des actionnaires.

A) ajoute qu’il n’a bénéficié d’aucune somme au titre d’avances aux actionnaires – telles qu’elles ressortent des annexes aux bilans 1998 et 1999 – de sorte que la distribution a nécessairement dû profiter aux seuls actionnaires SOC2) et SOC3).

Estimant que les faits ci-dessus repris constituent des circonstances exceptionnelles justifiant le recours à l’article 154 de la loi modifiée du

10 août 1915 sur les sociétés commerciales, A) conclut – par réformation du jugement entrepris – à la nomination d’un ou de plusieurs commissaires avec la mission plus amplement spécifiée dans son acte introductif d’instance, tout en ajoutant – comme il l’a fait en première instance – le point suivant:

procéder à une investigation sur la nature, les modalités et l’objet des avances telles qu’elles apparaissent dans les annexes aux projets de bilans pour les exercices 1998 et 1999 communiquées en date du

15 juin 2000 ensemble la convocation à l’assemblée générale du 4 juillet 2000.

A) conclut en outre à l’octroi d’une indemnité de procédure de 100.000.- francs sur base de l’article 240 Nouveau Code de procédure civile.

SOC1) S.A., qui fait plaider que les juges de première instance ont à bon droit retenu qu’il n’existe pas d’irrégularités graves de nature à justifier le recours à des investigations conformément à l’article 154 de la loi modifiée du 10 août 1915, conclut à la confirmation pure et simple de la décision entreprise.

Elle sollicite à son tour une indemnité de procédure de 3.000.- EUR sur base de l’article 240 Nouveau Code de procédure civile.

Discussion

Pour que le demandeur puisse réussir dans son action, il faut qu’il y ait des circonstances exceptionnelles.

Comme l’ont relevé à juste titre les juges de première instance, la demande en nomination d’un commissaire vérificateur sera accueillie chaque fois que les faits sont suffisamment graves, qu’ils ne sont pas démentis par les pièces produites par la société, qu’ils sont vraisemblables ou qu’il existe un commencement de preuve de ces

faits.

Le but de l’article 154 de la loi modifiée du 10 août 1915 est en effet de sauvegarder les intérêts des actionnaires minoritaires lorsqu’il apparaît que l’examen des documents comptables n’a pas pu les instruire de la situation véritable de la société.

L’article 154 précise que la mission des commissaires vérificateurs est de vérifier les livres et comptes de la société.

Il est unanimement admis qu’il ne s’agit que d’une simple vérification.

Admettre le contraire consisterait à dénaturer la mission des commissaires vérificateurs.

Ainsi, la preuve des prétendues irrégularités doit nécessairement être rapportée par l’unique vérification des livres et comptes sociaux.

Tel n’est pas le cas en l’espèce.

En effet, il n’appartient pas au commissaire vérificateur de contrôler la réalité des griefs tels que formulés sub a),b),c), d), f) et g), alors que le commissaire vérificateur ne saurait se substituer à un investigateur avec pour mission de rechercher l’existence éventuelle d’un détournement de biens sociaux.

Par ailleurs, les critiques formulées par A) aux points b) et c) sont d’autant plus injustifiées que la société SOC5) s.à r.l., au sein de laquelle il occupe le poste de directeur, a elle aussi, durant la période du 2 février 1998 au 27 novembre 1998, mis en compte à SOC1) S.A.

– à l’instar de SOC4) s.à r.l. et SOC6) s.à r.l. – des frais de surveillance de chantier et de déplacement, montants qui ont tous été réglés par la partie intimée.

A noter également que le commissaire vérificateur ne saurait contrôler les modes de gestion de la société ou émettre son avis sur l’opportunité des paiements faits et de l’emploi des fonds.

Pareil contrôle sortirait nécessairement des limites de l’article 154 de la loi modifiée du 15 août 1915.

Ainsi, le point sub e) échappe également au champ d’application du prédit article.

Il en va de même du point sub h), ceci d’autant plus que les comptes sociaux relatifs à l’exercice 1998 ont été établis sur base de données et renseignements fournis par A) qui assumait à l’époque les fonctions d’administrateur-délégué au sein de SOC1) S.A..

Etant donné que les faits articulés par A) ne sont pas de ceux justifiant le recours à l’article 154 de la loi modifiée de 1915, il a lieu de confirmer les juges de première instance en ce qu’ils ont déclaré non fondée la demande telle que libellée dans l’acte introductif d’instance.

Les premiers juges sont encore à confirmer en ce qu’ils ont déclaré irrecevable la demande de A), tendant à amplifier la mission du commissaire vérificateur, la Cour fait siennes les considérations développées à ce sujet par les premiers juges.

A) qui a succombé dans son appel et qui, de ce fait, doit supporter l’entièreté des frais et dépens de l’instance se rattachant à sa demande, ne saurait prétendre à l’octroi d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 Nouveau Code de procédure civile.

Etant donné que SOC1) S.A. n’a pas démontré en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les sommes par elle exposées et non comprises dans les dépens, il y a également lieu de la débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, reçoit les appels principal et incident;

les dit non fondés;

confirme le jugement entrepris;

déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure;

condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel et ordonne la distraction au profit de Maître Gérard SCHANK qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.