Contract claim dismissed on tort grounds but allowed on contract grounds with expert appointed.

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Jugement civil no 252 / 2002 (première chambre)

Audience publique du mercredi, dix juillet deux mille deux.

Numéro 65154 du rôle Composition :

M. Etienne SCHMIT, premier vice-président,

Mme Martine DISIVISCOUR, juge, Mme

Françoise WAGENER, juge, Mme

Monique BARBEL, greffier.

E n t r e :

la société du droit des Îles Vierges Britanniques SOC1.) STARS LIMITED, International Business

Company, établie et ayant son siège social à (…), (…) (British Virgin Islands), (…), (…), inscrite

au registre des International Business Companies des Îles Vierges Britanniques sous le numéro

(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Claude STEFFEN

d’Esch/Alzette du 13 septembre 1999, comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat, demeurant

à Luxembourg,

e t :

la société anonyme BQUE1.) S.A., établie et ayant son siège social à (…), (…), inscrite au registre

de commerce sous le numéro B-(…), représentée par son conseil d'administration actuellement en

fonctions,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître René DIEDERICH, avocat, demeurant à Luxembourg.

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L E T R I B U N A L :

Ouï la société SOC1.) STARS LIMITED par l'organe de Maître Alex ENGEL, avocat, en

remplacement de Maître Patrick KINSCH, avocat constitué.

Ouï la société anonyme BQUE1.) par l'organe de Maître Anne CALTEUX, avocat, en

remplacement de Maître René DIEDERICH, avocat constitué.

L’affaire a été déposée au greffe du tribunal le 4 octobre 1999.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 25 février 2002.

Entendu Mme le juge Françoise WAGENER en son rapport oral à l’audience du 25 février 2002.

Par exploit d’huissier de justice du 13 septembre 1999, la société de droit des Iles Vierges

Britanniques SOC1.) STARS LIMITED (ci-après : la société SOC1.) STARS) a fait donner

assignation à la société anonyme BQUE1.) (ci-après : la BQUE1.)) à comparaître devant ce

tribunal, aux fins de l’entendre condamner au paiement de la somme de 148.983,66.-USD

augmentée des intérêts au taux légal à partir du 31 octobre 1997, sinon à partir du 6 mai 1998,

sinon à partir du 10 février 1999, jusqu’à solde.

1. La position de la société SOC1.) STARS

La demanderesse expose que les parties auraient conclu le 29 avril 1994 un contrat intitulé “

custodian agreement ” par le biais duquel la BQUE1.) se serait vu conférer la mission de banque

dépositaire du portefeuille de valeurs mobilières détenu par la demanderesse. La défenderesse

aurait eu, entre autres, la mission d’exécuter ou de faire exécuter par une société qu’elle contrôle,

dénommée dans le contrat “ nominee company ” les instructions de la société SOC1.) STARS, ou

d’une société mandatée par elle, instructions relatives à l’acquisition ou la revente des éléments

d’actif de la société SOC1.) STARS.

En 1996, la société SOC1.) STARS aurait décidé de confier la mission de banque dépositaire à la

BQUE2.) BANK de Detroit. La BQUE1.) serait restée chargée de la garde des avoirs de la

demanderesse et aurait toujours eu pour mission de donner suite à ses instructions, non plus en

vertu de l’accord du 29 avril 1994, mais en vertu de ses relations contractuelles avec BQUE2.)

BANK et en qualité de sous-dépositaire de cette dernière.

Le 24 septembre 1997, la société SOC1.) CAPITAL ASSOCIATES, agissant pour le compte de

la demanderesse, aurait fait parvenir à Mme A.), employée de la BQUE1.), une série de projets

d’instructions libellées au nom de la “ nominee company ” BQUE1.)TRUST LIMITED (ci-après

: BQUE1.)TRUST), à faire parvenir à quatre destinataires différents, dont les fonds SOC2.)

Emerging Markets International qui sont administrés par SOC3.) Fund Services (Bahamas) Ltd.

Par ces instructions, la société BQUE1.)TRUST, agissant pour le compte de la demanderesse,

aurait demandé le rachat de 2.219 actions SOC2.) Emerging Markets, valeur au 30 septembre

1997. Il conviendrait de noter qu’il devait s’avérer par la suite que, conformément à une stipulation

du règlement applicable au fonds SOC2.) Emerging Markets, un délai de vingt jours devait être

observé entre la réception d’un ordre de rachat et l’exécution de cet ordre; par conséquent, un ordre

reçu le 24 septembre 1997 voyait ses effets reportés au 31 octobre 1997, prochain jour de rachat

séparé par un délai d’au moins vingt jours de la réception de l’ordre.

Le 25 septembre 1997, Mme A.) aurait préparé la transmission des instructions de

BQUE1.)TRUST dûment signées à SOC2.) Emerging Markets. Il se serait toutefois avéré par la

suite que ces instructions n’ont jamais été expédiées par la défenderesse à SOC2.) Emerging

Markets au numéro de télécopieur indiqué par la société SOC1.) CAPITAL ASSOCIATES et ne

sont jamais arrivées à leur destinataire.

En janvier 1998, la demanderesse se serait rendue compte que les instructions du 24 septembre

1997, n’ont jamais été exécutées, faute de transmission par la BQUE1.). Elle aurait par

conséquent, le 10 février 1998, réitéré ses instructions, et la BQUE1.) aurait cette fois transmis les

instructions à SOC2.) Emerging Markets pour un rachat de 2.219 actions SOC2.) Emerging

Markets, valeur au 28 février 1998.

La valeur de rachat des actions serait toutefois tombée de 246,31.- USD à 179,17.-USD, de sorte

que le préjudice subi par la demanderesse, résultant de la non-transmission de l’instruction en

temps utile se chiffrerait à la somme de 148.983,66.- USD.

Ce préjudice serait entièrement imputable à la BQUE1.) qui, “ en omettant de transmettre les

instructions de la demanderesse à SOC2.) Emerging Markets, aurait commis une faute lourde tant

du point de vue de la facilité avec laquelle le service des organismes de placement collectif de la

BQUE1.), en sa qualité de professionnel, aurait pu l’éviter que du point de vue du caractère

essentiel de l’obligation, pour une banque sous-dépositaire, d’exécuter les instructions reçues et

du point de vue de la probabilité qu’un dommage naîtrait de l’inexécution pure et simple de

l’instruction reçue. ”

La BQUE1.) aurait encore “ fautivement omis de vérifier, après le 25 septembre 1997, l’exécution

de l’instruction qu’elle devait donner au nom de BQUE1.)TRUST à SOC2.) Emerging Markets

et de s’assurer que les 2.119 actions soient dûment rachetées à BQUE1.)TRUST le 31 octobre

1997.

La demanderesse base principalement son action sur la responsabilité délictuelle de la BQUE1.)

pour les fautes commises par ses employés. En ordre subsidiaire, la demanderesse entend engager

la responsabilité contractuelle de la BQUE1.) pour les fautes commises dans l’exécution de ses

obligations contractuelles qui comporteraient notamment l’obligation de transmettre les

instructions reçues et d’en vérifier la bonne exécution.

La demanderesse évalue son préjudice à 148.983,66.- USD et conclut en ordre subsidiaire à

l’institution d’une expertise pour déterminer le quantum de son préjudice résultant des fautes

commises par la défenderesse.

2. La position de la BQUE1.)

La BQUE1.) conclut à l’irrecevabilité de la demande de la société SOC1.) STARS sur base de la

responsabilité délictuelle, au motif que la demande serait basée en réalité sur une prétendue

inexécution d’une instruction résultant directement du “ custodian agreement ” qui aurait toujours

été en vigueur le 25 septembre 1997.

Aucune notification d’une prétendue résiliation de l’accord de la part de la société SOC1.)

STARS, aucune notification de la part de la demanderesse ou de la part de la BQUE2.) BANK

informant que cette dernière aurait repris les fonctions de la BQUE1.) ne serait parvenue à la

défenderesse. De même, aucun accord relatif au remplacement de la banque dépositaire ou de

prétendues fonctions de la banque sous-dépositaire du fonds FDS1.) n’aurait été conclu.

Au contraire, la BQUE1.) elle-même aurait décidé de résilier le “ custodian agreement ” en date

du 5 novembre 1997 avec effet au 7 mai 1998, résiliation qui aurait été acceptée par la

demanderesse sans réserve.

La BQUE1.) fait valoir qu’en tout état de cause, la demande basée sur “ la responsabilité délictuelle

de la BQUE1.) pour les fautes commises par ses préposés ” ne serait pas fondée, aucune faute

délictuelle consistant dans la violation d’une obligation légale ou d’une norme générale n’ayant

été commise par un des préposés de la banque.

La demande devrait encore être déclarée non fondée sur base de la responsabilité contractuelle,

alors qu’il résulterait des éléments du dossier que la BQUE1.) a expédié les instructions du 25

septembre 1997 à leur destinataire. La défenderesse n’aurait pas été en mesure d’opérer les

vérifications de l’exécution des instructions et de déceler rapidement le problème du fait de

certains blocages au niveau du transmis des informations imputables à la société SOC1.) STARS

elle-même.

La BQUE1.) bénéficierait d’ailleurs d’une clause limitative de responsabilité résultant du “

custodian agreement ” en vertu de laquelle la banque dépositaire ne peut être rendue responsable

en cas de défaillances techniques dans les modes de communication qui ne sont pas sous son

contrôle.

La demanderesse parlerait d’une “ faute lourde ” dans son assignation, mais resterait en défaut de

rapporter la preuve d’une négligence d’une extrême gravite dans le chef de la BQUE1.),

respectivement une répétition de la faute qu’elle impute à la BQUE1.). Elle ne démontrerait pas

non plus le caractère essentiel des obligations prétendument violées par la BQUE1.).

La défenderesse conclut finalement à un partage de responsabilités, au motif que la société SOC1.)

STARS ne lui aurait jamais permis, malgré différentes demandes et rappels en ce sens, d’exercer

correctement sa fonction de “ custodian ” et la société du groupe SOC1.), en charge de la gestion

de la comptabilité du fonds FDS1.), ne se serait jamais inquiétée de ne pas voir créditées les

sommes que le fonds aurait dû recevoir. Les négligences de la demanderesse auraient en

conséquence contribué au dommage allégué et il appartiendrait à la société SOC1.) STARS de

supporter la part du dommage qui lui est imputable, part que la défenderesse évalue sous toutes

réserves à 75% du dommage.

Par ailleurs, à supposer que la responsabilité de la BQUE1.) pour non vérification de la bonne

exécution de l’instruction puisse être retenue, le dommage que la société SOC1.) STARS affirme

avoir subi ne serait pas en relation causale avec la prétendue faute de la BQUE1.). En effet, les

avis d’opérés ne seraient adressés par SOC3.) Fund Services que deux mois après l’envoi de

l’instruction et un mois après exécution, de sorte que la BQUE1.) n’aurait pu réagir au plus tôt à

cette date. En conséquence, le préjudice de la demanderesse pourrait être évalué tout au plus à la

différence de valeur des actions litigieuses entre le 31 décembre 1997 et le 28 février 1998.

La défenderesse conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 100.000.- francs sur base

de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

3. L’appréciation de la demande

3.1.

Le cadre juridique

La demanderesse entend engager principalement la responsabilité délictuelle de la BQUE1.),

soutenant que le “ custodian agreement ” conclu entre parties aurait été résilié en 1996. En ordre

subsidiaire, la demanderesse base son action sur les règles de la responsabilité contractuelle.

La BQUE1.) conclut à l’irrecevabilité de la demande basée sur la responsabilité délictuelle, au

motif que le “ custodian agreement ” conclu entre parties aurait toujours été en vigueur au moment

des instruction litigieuses.

Si en présence d’un contrat, une action introduite sur la base délictuelle est irrecevable, le

demandeur est toutefois en droit de baser sa demande principalement sur la responsabilité

contractuelle et subsidiairement sur la responsabilité délictuelle, voire même en ordre principal sur

la responsabilité délictuelle et subsidiairement sur la responsabilité contractuelle. Dans cette

hypothèse, il appartient au tribunal d’examiner d’abord la question de l’existence d’un contrat et

de rejeter le cas échéant la base principale invoquée.

Il est constant en cause que suivant contrat intitulé “ custodian agreement ” conclu le 29 avril 1994

entre la société SOC1.) STARS en sa qualité de “ Company ” et de “ Settlor ” d’une part et la

BQUE1.) en sa qualité de “ Custodian ” et de “ Trustee ” d’autre part, la défenderesse a été chargée

de la mission de dépositaire du portefeuille de valeurs mobilières détenu par la société SOC1.)

STARS et de l’exécution des instructions reçues de la demanderesse, instructions relatives à

l’acquisition, respectivement à la revente d’actions ou de parts émises par d’autres fonds de

placement et sociétés d’investissement.

La société SOC1.) STARS fait valoir qu’en 1996 elle aurait confié la mission de banque

dépositaire à la BQUE2.) BANK, la défenderesse restant “ chargée de la garde des avoirs

d’SOC1.) Stars et de la mission de donner suite à ses instructions ; simplement qu’elle ne le faisait

plus en vertu du custodian agreement du 29 avril 1994, mais en vertu de ses relations

contractuelles avec BQUE2.) Bank et en qualité de sous-dépositaire de cette dernière ” .

La défenderesse soutient que le “ custodian agreement ” aurait été en vigueur jusqu’au 7 mai 1998

; la demanderesse ne lui aurait à aucun moment notifié la prétendue résiliation de l’accord conclu

entre parties. Par ailleurs, elle n’aurait jamais été informée de ce que la BQUE2.) BANK aurait

repris les fonctions de la BQUE1.) et, aucun accord relatif au remplacement de la banque

dépositaire du fonds “ FDS1.) ” n’aurait été conclu entre parties.

Dans un courrier du 4 octobre 1996 la société SOC1.) STARS écrit (pièce 9 de la farde de Me

DIEDERICH), “ Please accept this letter as your authorization and instruction to transfer all

assets currently held in our account to the account of BQUE2.) Bank fbo SOC1.) Star Limited –

Emerging Markets which has recently established an account at BQUE1.) à Luxembourg … ”

Il en résulte que les avoirs de la société SOC1.) STARS ont été transférés sur un autre compte

détenu auprès de la BQUE1.). Cette dernière est dès lors toujours restée dépositaire des fonds de

la société SOC1.) STARS. Elle a d’ailleurs, tel qu’il résulte des éléments du dossier, continué

d’exécuter les instructions relatives au fonds FDS1.) reçues de la demanderesse et non pas de la

BQUE2.) BANK.

Par ailleurs, et conformément à l’argumentation de la défenderesse, il ne résulte d’aucun élément

du dossier que le contrat conclu entre parties intitulé “ custodian agreement ” aurait été résilié par

la demanderesse, respectivement que les missions de la BQUE1.) auraient été modifiées voire

révoquées.

Au contraire, par courrier du 5 novembre 1997, la BQUE1.) informe la société SOC1.) STARS

que “ … we have decided to no longer service your Company as Custodian and the purpose of

this notice is to terminate the above referred agreement [custodian agreement] with effect from

the close of business in Luxembourg May 7, 1998. … ”

Il se dégage des développements qui précèdent que le custodian agreement était toujours en

vigueur au moment des instructions litigieuses, soit les 24 et 25 septembre 1997, de même que le

12 février 1998. La responsabilité éventuelle de la BQUE1.) est dès lors de nature contractuelle.

Par ailleurs, sans préjudice quant aux conventions qui puissent exister entre parties, le banquier

joue le rôle de mandataire dans la transmission des ordres de bourse reçus par son client ; il agit

pour le compte du client, mais traite avec l’agent de change en son nom propre. Il s’ensuit que la

responsabilité éventuelle de la BQUE1.) résultant de sa fonction de transmission des instructions

de la société SOC1.) STARS est de nature contractuelle.

La demande de la société SOC1.) STARS est partant irrecevable sur la base principale invoquée

et doit être examinée sur base des règles de la responsabilité contractuelle.

3.2.

Le bien-fondé de la demande

La société SOC1.) STARS entend engager la responsabilité de la BQUE1.) parce qu’elle n’aurait

pas exécuté l’ordre de bourse lui transmis le 24 septembre 1997, ordre portant sur le rachat de

2.219 actions SOC2.) Emerging Markets valeur au 31 octobre 1997. La BQUE1.) aurait agi

fautivement en omettant de transmettre les instructions lui conférées et en omettant de vérifier la

bonne exécution de l’instruction et de s’assurer que les actions concernées soient dûment rachetées

le 31 octobre 1997.

La BQUE1.) résiste à la demande en faisant valoir qu’elle aurait transmis l’instruction à SOC2.)

Emerging Markets, tel qu’il résulterait des rapports de transmission de télécopie versées en cause.

Par ailleurs, en ce qui concerne la prétendue obligation de vérification de la bonne exécution de

l’ordre, la défenderesse fait valoir qu’elle n’aurait pas été en mesure de procéder à cette vérification

du seul fait de la demanderesse et en raison de ce que les avis d’opérés de l’administrateur

d’SOC2.) Emerging Markets n’auraient pas été adressés de manière systématique à la BQUE1.).

Par ailleurs, la société du groupe SOC1.) gestionnaire et comptable du fonds FDS1.) ne se serait

“ nullement étonnée de ne pas recevoir les fonds obtenus par le fonds à la suite de la vente des

parts du fonds SOC2.) … à la différence de la BQUE1.), cette société disposait des informations

qui lui auraient permis de détecter l’absence d’exécution de l’instruction de la contrepartie ”. Ce

serait l’absence de réaction et de contrôle de la part de cette société du groupe qui aurait causé la

survenance du dommage, de sorte qu’il n’y aurait pas de lien causal suffisamment tangible entre

la prétendue faute de la banque et le dommage accru à la société SOC1.) STARS.

- la transmission de l’ordre du 24 septembre 1997

En vertu de l’article 2. du “ custodian agreement ” conclu entre parties en date du 29 avril 1994, la BQUE1.) s’est vu conférer les obligations suivantes :

“ The Custodian shall perform the following duties :

A)

To receive and hold in deposit either with itself or with other institutions or clearingsystems

… all cash, securities and other assets owned by the Company, ….

B)

To execute or procure the execution of, insofar as the assets of the Settlor allow it,

thefollowing transactions

i) to receive on behalf of the Company the proceeds of the sales and transfers of the securities

and other assets owned by the Company.

…

v) to execute pursuant to Proper Instructions from the Company or on its behalf all transfers

of cash in relation with foreign exchange trades or investments ;

… ”

En exécution de cette convention, la demanderesse faisait parvenir à la BQUE1.) les instructions

aux administrateurs de fonds dans lesquels étaient investis les avoirs de la société SOC1.) STARS.

Ces instructions étaient libellées au nom de la société du groupe BQUE1.) à travers laquelle les

valeurs mobilières faisant partie du portefeuille d’SOC1.) STARS étaient détenues (“ nominee

company ”). La défenderesse devait, sur réception des instructions les faire signer par ceux de ses

employés qui étaient les signataires autorisés de cette “ nominee company ” et les faire parvenir

aussitôt à leur destinataire.

Il convient tout d’abord de relever que les opérations faisant l’objet du présent litige constituent

des opérations de bourse, pour lesquelles le banquier intervient non pas pour servir d’intermédiaire

direct entre les acheteurs et vendeurs, cette fonction étant le monopole des agents de change, mais

seulement pour transmettre à ces derniers les ordres de leurs clients en vue de l’exécution en

bourse.

Dans la transmission des ordres de bourse, le banquier joue le rôle d’un mandataire ; il agit pour

le compte de son client, mais il traite avec l’agent de change en son nom propre. Le mandat conféré

au banquier est un mandat de transmission d’exécution ; sa responsabilité se calque en principe

sur celle du mandataire salarié qui assume une obligation de moyens, en ce qui concerne le succès

de l’opération.

Conformément aux dispositions des articles 1991 et 1992 du code civil, le mandataire doit

accomplir le mandat qu’il a accepté et doit répondre des fautes commises dans sa mission.

Le banquier doit se conformer scrupuleusement aux ordres de son client, qu’il soit un investisseur

averti, un commerçant ou un investisseur privé occasionnel, cette qualité n’ayant une influence

que sur l’obligation de renseignement de la banque. Il doit exécuter les ordres de son client sans

retard et rendre compte de sa gestion.

Le banquier assume une obligation de moyens et il est tenu de fournir une diligence extrême et de

prendre un certain nombre de précautions quant à la réception et la transmission des opérations en

cause.

Il est constant en cause que par télécopie du 24 septembre 1997, la société SOC1.) CAPITAL

ASSOCIATES L.P. a transmis à la BQUE1.) quatre instructions, aux fins de signature par deux

personnes ayant la signature autorisée pour la “ nominee company ” BQUE1.)TRUST et aux fins

de continuation à leur destinataire.

L’instruction actuellement en cause, à adresser à SOC2.) Emerging Markets a la teneur suivante :

“ September 24, 1997

SOC2.) Emerging Markets

Fund Service International

(…)

(…), Bahamas

Fax # : 242-(…)

Attn : B.)

RE : BQUE1.)TRUST Limited, Ref : O(…)

Dear Ms. B.) :

Please be advised that BQUE1.)TRUST Limited, REF : O(…) would like to redeem 2,219 shares

from its position in SOC2.) Emerging Markets at the net asset value of Sepetmber 30, 1997.

Please have the redemption proceeds wire transferred to the following :

BQUE3.) & Trust Co.

Boston, MA

ABA # : 01(…)

Attn : Mutual Funds Division

A/C# : 9904-(…)

FBO : BQUE1.)TRUST Limited, REF : O(…)

A/C# : 06-(…) Yours truly.

Authorized signatory ”

La défenderesse soutient que Mme A.) de la BQUE1.) aurait, le 25 septembre 1997 continué

l’instruction litigieuse dûment signée par deux employés de la BQUE1.) ayant la signature

autorisée pour “ la nominee company ” BQUE1.) TRUST à Mme B.) au numéro de fax #242 (…)

indiqué par la demanderesse.

Il résulte toutefois d’un courrier du 30 janvier 1998 adressé par Mme B.) à la société SOC1.)

STARS versé en cause que “ … we are able to confirm that this request was not received by our

office prior to January 27, 1998. … ”.

Le rapport de transmission versé au dossier indique qu’en date du 25 septembre 1997 à 15.31

heures, la BQUE1.)-OPC a transmis deux pages vers un numéro non identifié. Le rapport a la

teneur suivante :

“ NO. NO.P. FICHE DATE HEURE DUREE PGES VERS MODE STATUT

572 414 25.09 15 :31 0 :00’41’’ 2 23 EC M 34 OK ”.

Par ailleurs, en vertu du fichier de la centrale de télécopie de la BQUE1.) ayant trait à la télécopie

litigieuse :

“ *0012423943284 3806 6525.09.9715 ;30 325.00

*USA*4* 0* 0* * *USA 10* 97649* ”

Contrairement à l’argumentation de la défenderesse, les documents produits par la BQUE1.) ne

permettent pas d’établir que la banque a réellement expédié l’instruction litigieuse à SOC2.)

Markets Series. En effet, s’il résulte du rapport de transmission que deux pages ont été continuées

à avec succès, le numéro du destinataire de la télécopie ne ressort pas dudit rapport de transmission.

De même, si le fichier de la centrale de télécopie fait apparaître le numéro de fax de SOC2.)

Markets Series, ledit document n’indique ni le nombre de pages transmises, ni si les pages

envoyées ont été reçues par leur destinataire.

Il n’est partant pas établi que la BQUE1.) a transmis l’ordre de bourse litigieux reçu le 24

septembre 1997 par son client, la société SOC1.) STARS au destinataire.

- la vérification de la bonne exécution de l’ordre

La société SOC1.) STARS reproche encore à la BQUE1.) de ne pas avoir vérifié, respectivement

de ne pas s’être assurée que l’instruction soit parvenue à son destinataire et que l’agent de change

ait procédé aux opérations demandées.

Le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé, et répond des

dommages et intérêts qui pourraient résulter de son inexécution de sorte que le banquier qui a reçu

son ordre d’achat de valeurs mobilières ne peut considérer son mandat comme accompli ni après

transmission de l’ordre à l’agent de change, ni après l’achat des titres par ce dernier, mais

uniquement après la livraison desdits titres à son client.

Il s’ensuit que le banquier est seul tenu envers le client, donneur d’ordre, sur base du contrat de

mandat et que l’agent de change auquel l’ordre est transmis n’agit pas en tant que mandataire

substitué.

La banquier, tenu d’une obligation de moyens lui imposant une diligence extrême, n’a accompli

ses engagements qu’au moment où il obtient la livraison des titres, respectivement leur inscription

en compte ou l’inscription en compte des fonds résultant de l’opération et il ne saurait échapper à

ses obligations en invoquant un défaut de livraison de la part de l’agent de change (voir en ce sens

: Cour 19 novembre 1997, n°18915 du rôle).

Pour échapper à sa responsabilité, la BQUE1.) invoque une clause limitative de responsabilité

inscrite au contrat conclu entre parties, en vertu de laquelle “ The Custodian shall not be

responsible for damages resulting from bad or non-transmission of messages and instructions due

to technical failures in the means of communication which are out of the control of the Custodian

(such as telex, cable, facsimile, electronic mail …) ” .

La défenderesse expose en ce qui concerne l’application de ladite clause que, contrairement à

l’argumentation de la demanderesse, il n’a y aurait pas lieu de séparer “ la transmission de

l’instruction ” et “ la vérification de l’exécution de l’instruction ”, étant donné que cette clause ne

pourrait quasiment jamais s’appliquer pour être annihilée par la “ prétendue obligation de

vérification de l’exécution ”.

Contrairement aux développements de la défenderesse, cette clause limitative de responsabilité, si

elle a pour effet de décharger la banque de sa responsabilité en cas de défaillance technique qui ne

lui est pas imputable, ne saurait décharger la BQUE1.) de son obligation d’exécuter son mandat

avec une diligence extrême et d’agir dans l’intérêt de son client, notamment en informant ce

dernier immédiatement que l’ordre de bourse n’a pu être exécuté.

En effet, en sa qualité de mandataire seul responsable envers son client et devant assurer la

régularité et l’efficacité des actes accomplis, il aurait appartenu à la BQUE1.) de s’assurer de la

bonne exécution des instructions par elle transmises. Elle aurait dû d’une part, vérifier et se

renseigner auprès de l’agent de change si ce dernier avait effectivement reçu les instructions

envoyées par télécopie et d’autre part, elle aurait dû s’assurer que l’opération demandée par son

client ait effectivement été exécutée par l’agent de change à la date indiquée.

Il est certain que si la BQUE1.) avait fait preuve d’une diligence plus grande en vue de la bonne

exécution des instructions, le “ problème technique ” aurait pu être détecté rapidement et les

actions litigieuses auraient pu être rachetées valeur au 31 octobre 1997 (un délai de 20 jours

devant être observé entre la réception d’un ordre de rachat et l’exécution de cet ordre).

La BQUE1.) invoque encore pour échapper à sa responsabilité la négligence de la société du

groupe SOC1.) chargée de la gestion du fonds SOC1.) Stars Ltd. - FDS1.), qui aurait mis jusqu’en

janvier 1998 pour se rendre compte que le compte en question n’a pas été crédité des fonds

provenant des opérations de rachat des actions litigieuses.

Ce moyen ne saurait valoir. En effet, la circonstance que la demanderesse ait pu ou non être au

courant du fait que les actions litigieuses n’ont pas été rachetées, respectivement que les fonds

résultant de ladite opération n’ont pas été inscrits en compte est sans incidence sur la mission

confiée à la BQUE1.), étant donné qu’aucune obligation concrète en ce sens n’incombait à la

société SOC1.) STARS.

Le moyen n’est partant pas fondé.

La BQUE1.) fait finalement valoir que, tel qu’il résulterait des pièces produites en cause, elle

n’aurait pas été en mesure de vérifier la bonne exécution des instructions transmises, du seul fait

de la société SOC1.) STARS. Celle-ci ne lui aurait jamais permis d’exercer correctement ses

obligations résultant de la convention conclue entre parties.

La défenderesse fait état d’un certain nombre de pièces, notamment de courriers adressés à la

société SOC1.) STARS et datant d’une période antérieure au mois de septembre 1997. Par ces

courriers la banque sollicite de la part de la demanderesse un certain nombre d’informations

relatives aux fonds détenus par la demanderesse, informations nécessaires à l’accomplissement

par la banque de sa fonction de “ custodian ”. Il ne résulte cependant d’aucun de ces courriers que

la société SOC1.) STARS aurait empêché la banque d’exécuter ou de faire exécuter les ordres de

bourse lui donnés et de vérifier leur bonne exécution.

Le moyen n’est partant pas fondé.

La défenderesse fait finalement valoir que les avis d’opérés auraient tous été transmis directement

à la société SOC1.) STARS, de sorte qu’elle aurait été dans l’impossibilité de vérifier l’exécution

transmise.

Cette affirmation, outre qu’elle n’est étayée par aucune pièce figurant au dossier, n’est pas de

nature à justifier la non-transmission de l’instruction par le défenderesse et la non-vérification de

la réception de l’ordre litigieux par SOC2.) Emerging Markets.

Le moyen n’est partant pas fondé.

En ne transmettant pas les ordres de la société SOC1.) STARS et en ne vérifiant pas la bonne

exécution desdites instructions, a commis une faute engageant sa responsabilité et elle doit

indemniser le préjudice accru à la demanderesse du fait de ces négligences.

3.3.

Le préjudice

La société SOC1.) STARS réclame le paiement de la somme de 148.983,66.-USD équivalent à la

perte réalisée par la demanderesse du fait de la baisse de la valeur de rachat (net asset value) des

actions SOC2.) Emerging Markets entre le 31 octobre 1997 et le 28 février 1998.

La défenderesse conteste le préjudice allégué par la société SOC1.) STARS et fait valoir que les

avis d’opérés ne seraient adressés par SOC3.) Fund que plus de deux mois après l’envoi de

l’instruction et près d’un mois après l’exécution de l’instruction. Elle n’aurait dès lors pu redresser

l’absence d’exécution au plus tôt le 31 décembre 1997. La demanderesse pourrait dès lors

prétendre tout au plus à la différence de valeur des actions litigieuses entre le 31 décembre 1997

et le 28 février 1998 évaluée à la somme de 34.350,12.-USD.

Au vu des développements qui précèdent, la BQUE1.) aurait dû agir avec une diligence extrême

et s’enquérir auprès du destinataire de la réception de l’ordre de bourse et de la bonne exécution

de l’instruction en cause, diligence qui aurait le cas échéant permis d’éviter le rachat “ tardif ”

des actions concernées.

Aucune faute ou aucun fait de nature à décharger la défenderesse de sa responsabilité n’étant

établis en cause, la BQUE1.) doit indemniser le préjudice accru à la demanderesse, préjudice

équivalant à la perte subie par la société SOC1.) STARS, en raison de la différence de valeur des

actions en cause, entre la date initialement prévue pour l’opération de rachat et la date du rachat

effectif.

Au vu des contestations de la défenderesse et, le tribunal ne disposant pas d’ores et déjà des

éléments d’appréciation suffisants pour déterminer le montant du dommage subi par la

demanderesse, il y a lieu d’avoir recours à un expert dont la mission sera plus amplement détaillée

au dispositif du présent jugement.

4. L’indemnité de procédure

La société anonyme BQUE1.) succombant et devant dès lors supporter les dépens, sa demande

d’une indemnité de procédure de 100.000.-francs en raison des frais irrépétibles sur base de

l’article 240 du nouveau code de procédure civile n’est pas justifiée.

P a r c e s m o t i f s

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la pure forme, la déclare irrecevable sur base de la

responsabilité délictuelle, la déclare recevable et fondée sur base de la

responsabilité contractuelle, avant tout autre progrès en cause, ordonne une

expertise et commet pour y procéder M. Roger GREDEN, demeurant à

1993 Luxembourg, 1, rue Siggy vu Lëtzebuerg,

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit, motivé et détaillé

de :

“ déterminer la valeur de rachat (net asset value) des 2.119 actions SOC2.) Emerging

Markets au 31 octobre 1997 et au 28 février 1998,

calculer le préjudice accru à la société SOC1.) STARS Ltd., préjudice résultant de la baisse de

valeur entre les deux dates, ”

ordonne à la BQUE1.) de consigner au plus tard le 20 août 2002 la somme de 700.-euros, à titre

de provision à valoir sur la rémunération de l'expert, à un établissement de crédit à convenir avec

l'autre partie au litige, et d'en justifier au greffe du tribunal, sous peine de poursuite de l'instance

selon les dispositions de l'article 468 du nouveau code de procédure civile, charge Mme le juge

Françoise WAGENER du contrôle de cette mesure d'instruction,

dit que l'expert devra, en toute circonstance, informer ce magistrat de l'état de ses opérations et des

difficultés qu'il pourra rencontrer,

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il devra avertir ledit

magistrat et ne continuer ses opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire,

autorise l'expert à s’entourer de tous les renseignements utiles et nécessaires à l’accomplissement

de la mission lui confiée et même à entendre de tierces personnes,

dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal le 30 décembre 2002 au plus tard,

dit qu'en cas d'empêchement du magistrat ou de l'expert commis, il sera procédé à leur

remplacement sur simple ordonnance de M. le président de chambre, rejette la demande en

allocation d’une indemnité de procédure, réserve les frais.

Ce jugement a été lu à l'audience publique indiquée ci-dessus par M. Etienne SCHMIT, premier

vice-président, en présence de Mme Monique BARBEL, greffier.