Court dismisses bankruptcy trustee's nullity claim for a secret side-deal on a business sale contract.

Arrêt commercial

Audience publique du trois juillet juin deux mille deux.

Numéro 25484 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Martine SOLOVIEFF, avocat général; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.àr.l., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Michelle THILL de Luxembourg du 20 mars 2001,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à Luxembourg ;

e t :

Maître Brigitte POCHON, avocat, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC.2.) s.à r.l., ayant eu son siège social à L- (…),

intimée aux fins du prédit exploit THILL, comparant par elle-même.

LA COUR D’APPEL :

Le 5 février 1998, A.), propriétaire de l’immeuble sis (...) à (...) et servant à l’exploitation d’un hôtel-restaurant, a donné l’immeuble en location à la société SOC.2.) s.à r.l..

Le même 5 février 1998, la société SOC.1.) s.à r.l., propriétaire du fonds de commerce de l’hôtel-restaurant, a donné ce fonds de commerce en location à la société SOC.2.) s.à r.l..

Toujours à la même date, un contrat intitulé option d’achat du fonds de commerce a été signé entre les sociétés SOC.1.) s.à r.l. et SOC.2.) s.à r.l..

L’article 2 de ce contrat a la teneur suivante : « Le locataire pourra s’exprimer sur sa volonté de racheter le fonds de commerce et tout ce qui l’implique en matériel comme immatériel par virement d’un prix de vente de 1.000.- LUF (mille francs) en date du 1er mars de l’an 2007. La vente sera dès lors réputée parfaite. Dans le cas où le locataire exprimerait sa volonté de lever l’option avant cette date, la vente sera parfaite dès paiement de la totalité du prix des mensualités à hauteur de 1.00.000.- LUF (cent mille) restant à courir à partir de la date à laquelle le locataire a exprimé sa volonté et précédant la date prévue du 1er mars 2007 pour la levée de l’option. »

La société SOC.2.) s.à r.l. est tombée en faillite.

Maître Brigitte POCHON, curateur de la faillite, soutenant que le contrat de bail du fonds de commerce cache en réalité une vente du fonds de commerce, accompagnée d’un dessous-de-table de 4.000.000.- LUF payé à la société SOC.1.) s.à r.l., a assigné la société SOC.1.) s.à r.l., A.), bailleur de l’immeuble, et B.), gérante de la société SOC.1.) s.à r.l., devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir déclarer nul le contrat de vente du fonds de commerce et pour s’entendre condamner solidairement, sinon in solidum à la restitution du montant de 4.000.000.- LUF, intérêts en sus.

Le curateur avait prétendu que le contrat a eu une cause illicite parce que la société SOC.1.) s.à r.l. a voulu soustraire au fisc le montant de 4.000.000.- LUF, payé comme dessous-de-table.

Pour le cas où la qualification de vente de fonds de commerce serait retenue, la défenderesse s’est portée demanderesse sur reconvention et a demandé la résolution du contrat pour inexécution fautive du contrat et la condamnation de la partie adverse au paiement de 7.000.000.- LUF de dommages-intérêts.

Par son jugement du 15 décembre 2000, le tribunal a déclaré la demande principale irrecevable pour autant qu’elle est dirigée contre A.) et B.).

Le tribunal a admis que le contrat de bail était simulé et qu’il y avait en réalité, compte tenu de la nature réelle de l’acte intitulé « option d’achat », vente du fonds de commerce avec réserve de propriété jusqu’à paiement intégral du prix de 1.400.000.- LUF, ce prix comprenant l’ensemble des mensualités et le dessous-de-table de 4.000.000.- LUF.

En ce qui concerne la contre-lettre portant sur la nature de l’acte, il a dit qu’il n’y avait pas preuve que la simulation avait été faite dans un but de fraude et il n’a partant pas fait droit à la demande tendant à voir déclarer nul le contrat de vente ayant l’apparence d’un contrat de bail d’un fonds de commerce.

Il a dit « que les circonstances dans lesquelles cette somme (c’est-àdire 4.000.000.- LUF) a été payée, conjuguées au fait qu’aucun écrit n’a été dressé, démontrent à suffisance de droit que ce montant n’était pas destiné à être déclaré au fisc, mais qu’il s’agissait d’un dessous de table. »

La caractère frauduleux du dessous-de-table étant établi, il a déclaré nulle pour cause illicite la contre-lettre verbale portant sur le montant de 4.000.000.- LUF ; il a, disant que la société SOC.1.) s.à r.l. ne peut pas se prévaloir de l’adage « Nemo auditur », admis l’action en répétition du curateur ; il a partant déclaré la demande du curateur partiellement fondée et il a condamné la société SOC.1.) s.à r.l. à payer au curateur la somme de 4.000.000.- LUF.

Le tribunal a déclaré la demande reconventionnelle de la société SOC.1.) s.à r.l. fondée pour autant qu’elle tend à la résolution du contrat aux torts de la société SOC.2.) s.à r.l..

Pour le surplus, il a déclaré la demande reconventionnelle irrecevable et ce au motif que la créance réclamée à titre reconventionnel constitue une créance dans la masse pour laquelle la procédure de la déclaration de créance est à suivre.

Le tribunal a finalement débouté les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure et il a condamné la société SOC.1.) s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance, à l’exclusion des frais des demandes dirigées contre A.) et B.), qu’il a mis à charge de la partie demanderesse.

Par exploit d’huissier du 20 mars 2001, la société SOC.1.) s.à r.l. a relevé appel du jugement du 15 décembre 2000 et l’a dirigé contre le curateur.

Elle demande en ordre principal que le curateur soit débouté de sa demande.

Elle fait valoir en premier lieu que le montant de 4.000.000.- LUF lui a été payé sans qu’il y ait eu intention dans son chef de frauder le fisc.

Le curateur demande la confirmation du jugement entrepris.

L’intention de frauder le fisc dans le chef de l’une des parties à une contre-lettre n’autorise l’autre partie à demander la nullité de la contrelettre que si l’ordre public fiscal est en cause.

En droit fiscal luxembourgeois (cf. StAnpG § 5, alinéa 1 « Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen ... sind für die Besteuerung ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Besteuerung massgebend. ») les actes qui dissimulent la portée véritable d’un contrat ne sont pas opposables au fisc.

L’opération apparente est ignorée et l’imposition se fait en fonction de la contre-lettre (cf. J.-P. WINANDY, Les impôts sur le revenu et sur la fortune, N°s 965 à 967).

Comme le fisc prend donc en considération la contre-lettre, on ne saurait en principe admettre que l’ordre public fiscal soit aménagé de telle façon qu’il exige la nullité de la contre-lettre du moment que celleci a été établie en vue de frauder le fisc.

Il n’en serait autrement que si le législateur prévoyait, en vue de prévenir la fraude fiscale, la sanction de la nullité de la contre-lettre.

En l’occurrence, la loi du 28 janvier 1948 tendant à assurer la juste et exacte perception des droits d’enregistrement, qui dit dans son article 1er « qu’est nulle toute convention ayant pour but de dissimuler partie du prix d’une vente d’immeubles ... » et qui est invoquée par le curateur, ne saurait jouer dès lors que la vente d’un fonds de commerce, qui ne comprend pas d’éléments immobiliers, n’est pas à considérer comme une vente d’immeuble.

Comme en l’espèce l’atteinte à l’ordre public fiscal et partant la sanction de la nullité absolue pouvant être invoquée par tout intéressé ne sont pas à envisager, le curateur ne peut pas exercer d’action en nullité d’une contre-lettre au motif que la partie défenderesse aurait eu l’intention de frauder le fisc.

Admettre le contraire aboutirait au résultat paradoxal qu’une partie à un contrat, extérieure au fisc, pourrait dans son intérêt personnel se prévaloir d’une sanction que le fisc, premier concerné, n’envisage pas.

Il résulte des développements qui précèdent que l’action du curateur est, sans qu’il soit nécessaire d’analyser s’il y a eu contre-lettre faite dans l’intention de frauder le fisc, à déclarer non fondée par réformation du jugement entrepris.

La demande du curateur étant à déclarer non fondée, la Cour n’a pas à statuer sur la demande de l’appelante en obtention de dommages-intérêts suite à la résolution du contrat aux torts de la société SOC.2.) s.à r.l., cette demande n’ayant été faite que dans un ordre subsidiaire.

La société SOC.1.) s.à r.l. n’a pas droit à une indemnité de procédure, la Cour ne possédant pas d’éléments faisant paraître inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles.

Le curateur n’a à son tour pas droit à une indemnité de procédure, les frais et dépens étant à mettre à charge de la masse de la faillite.

PAR CES MOTIFS :

La Cour d'Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur rapport du magistrat chargé de la mise en état, le représentant du Ministère public entendu en ses conclusions,

déclare l’appel de la société SOC.1.) s.à r.l. recevable ;

le déclare fondé ;

réformant :

déclare la demande de Maître Brigitte POCHON, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOC.2.) s.à r.l., en restitution du montant de 4.000.000.- LUF non fondée ;

met les frais et dépens de première instance à charge de la masse de la faillite de la société SOC.2.) s.à r.l. ;

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure ;

met les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite de la société SOC.2.) s.àr.l. et en ordonne la distraction au profit de Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.