Court rejects witness evidence and orders expert appraisal to determine review value and prior sales figures.

Jugement commercial II No.374/02

Audience publique du vçndredi, dix-sept mai deux mille deux.

^

Numéros 50052 et 71 950 du rôie

Composition;

Karin GUILLAUME, U'juge-président;

Paule MERSCH,Tjuge ; ^

NadmeWALCH,juge;

Jacques CASTEL, U'substitut du Procureur d'Etat;

Jean-François LEBLOND,greffier assumé.

I)(50052)

Entre:

Maître Nora B.GAERTNER,avocat à la Cour, demeurantà L-2340 Luxembourg,

34A,rue Philippe IL agissant en sa qualité de curateur de la société à responsabilité

limitée F")

^

_ _

s.à t.L,ayant eu son siège social à L-.

[j,,') ^

;, défait établie à L-t.

-^

représentée ci-avant par son gérant en fonctions,inscrite au registre de commerce et

des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (.),déclarée en état de faillite par

jugement du Tribunal de Commerce de et à Luxembourg rendu en date du 3 avril 1998,

demanderesse,

comparant en persoime ;

et:

la sociétél)

s.à r.L,en abrégé l'i ,établie

et ayant son siège social à L-

(...)

(• ) ..

représentée par son

gérant actuellement en fonctions,inscrite au registre de commerce et des sociétés de

Luxembourg sous le N°B f • ',

défenderesse,

comparant par Maître Henri MICHEL,avocat, demeurant à Luxembourg ;

n)(71 950)

Entre:

Maître Nora B.GAERTNER,avocat à la Cour,demeurant à L-2340 Luxembourg,

34A,rue Philippe n,agissenten sa qualité de curateur de la société à responsabilité

limitée F)

..

s.à r.L,ayanteu son siège social à L-i

de fait établie à L-'

I • )

, (...)

représentée ci-avant par son gérant en fonctions,inscrite au registre de commerce et

des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (.. ) déclarée en état de faillite par

jugement du Tribunal de Commerce de età Luxembourg rendu en date du3 avril 1998,

demanderesse.

comparant en personne,

e t

s)

», employé privé,demeurantà F-; ( ­

,élisant domicile en l'étude de Maître Monique BEYAERT,avocat,

demeurant à Luxembourg,

défendeur,

comparantpar Maître Monique BEYAERT,avocat,demeurantà Luxembourg.

Faits:

I)

Par exploit de l'huissier dejustice Marc GRASER de Luxembourg en date du 31 mars

2000,la demanderesse afait donner assignation à la défenderesse à comparaître le

vendredi,28 avril2000 à 9.00 heures devantle tribunal d'arrondissement de et à

Luxembourg,deuxième section,siégeanten matière commerciale,pour y entendre

statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après

reproduit:

H)

Par exploit de l'huissier dejustice Marc GRASER de Luxembourg en date du 14

novembre 2001,la demanderesse a fait donner assignation au défendeur à comparaître

le vendredi,30 novembre 2001 à 9.00 heures devant le tribunal d'arrondissement de et

à Luxembourg,deuxième section,siégeanten matière commerciale,pour y entendre

statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après

reproduit:

r...)

L'affaire,introduite par exploit du 31 mars 2000,fut inscrite sous le numéro

50052 du rôle pour l'audience publique du 28 avril 2000 devantla deuxième chambre,

siégeant en matière commerciale.

L'ajSaire,introduite par exploit du 14 novembre 2001,fiit inscrite sous le numéro

71 950 du rôle pour l'audience publique du 30 novembre 2001 devant la deuxième

chambre,siégeant en matière commerciale.

Les affaires furent utilement retenues à l'audience publique du 21 février 2002,lors de

laquelle les débats eurent heu comme suit:

Maître Nora GAERTNER donna lecture des assignations introductives d'instance et

exposa les moyens de ses partie.

Maître Henri MICHEL réphqua et exposa les moyens de sa partie.

Maître Monique BEYAERT répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce,le tribunal prit l'affaire en délibéré et prononça en date de cejour la rupture du

délibéré pour entendre le ministère public en ses conclusions. Après avoir entendu le

ministère public en ses conclusions, le tribunal reprit l'affaire en délibéré et rendit

scéance tenante

le jugement qui suit:

Par exploit de l'huissier Marc GRASER en date du 31 mars 2000,Maître Nora

GAERTNER agissanten sa qualité de cmateur de la société F)

s.à r.l. arégulièrementfait donner assignation à la société ï)

s.à r.l., en abrégél) à comparaître devant le Tribunal de ce siège:

-

pour voir annuler le contrat de vente du28 mars 1998 relatifà la vente du droit

d'utihsation du titre ainsi que de tous les droits relatifs à l'exploitation de la revue

« H£:^\aA

» contracté en contravention des article 445 et suivants du Code

de Commerce,

-

pour l'assignée s'entendre condamner à payer à la partie demanderesse tout

bénéfice découlant de l'exploitation de la revue «

AA)

:» depuis le 1®*^

mars 1998,sinon le 28 mars 1998,sinon à partir de la présente demande enjustice

jusqu'à solde,

La partie demanderesse réclame la majoration du taux d'intérêt de trois points trois

mois après la signification dujugement à intervenir.

Elle sollicite encore l'exécution provisoiie sans caution dujugement à intervenir.

Enfin elle demande l'allocation d'une indemnité de procédure de 50.000.- LUF,soit

1.239,47.-EUR sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par exploit de l'huissier Marc GRASER en date du 14 novembre 2001, Maître Nora

GAERTNER agissanten sa qualité de curateur de la faillite de la société Fj

s.à r.l. a fait donner assignation à

comparaître devant le Tribunal de ce siège :

S,)

à

-

pour voir opposer l'annulation de 1'acte de vente de la revue «

28 mars 1998 à

S)

i A

» du

-

pour entendre dire que

S)

a engagé sa responsabilité

contractuelle,sinon délictuelle,

-

pour l'entendre condamner solidairement,sinon in solidum avec la défenderesse

sub 1),sinon chacun pour sa part à restituer à la partie demanderesse tout bénéfice

découlant de l'exploitation de la revue «

) » par la société

l)

s.à r.l. depuis le 1*^*^ mars 1998,sinon

depuis le 28 mars 1998,avec les intérêts légaux à partir du T"mars 1998,sinon à

partir du 28 mars 1998,sinon à partir delà demande enjusticejusqu'à solde,

-

pour voir dire que le taux d'intérêt augmentera de trois points trois mois après la

signification dujugement à intervenir,

-

pour voir déclarer la faillite personnelle de

S.)

conformémentà l'art.495 du Code de Commerce,sinon voir dire que

s)

doit en vertu du même texte supporter les dettes de la faillie.

La partie demanderesse réclame l'exécution provisoire sans caution dujugementà

intervenir.

Elle sollicite enfin l'allocation d'une mdemnité de procédure de 50.000.- LUF,soit

1.239,47.-EUR.

La demande dirigée contre

S)

est recevable en laforme

commerciale,alors qu'il s'agit d'une action née de la faillite de la société F)

.s.à r.l..

I

Dans l'intérêt d'une bonne administration de lajustice, il échet d'ordonner lajonction

des affaires introduites sous les nos du rôle 50052 et 71 950.

A l'appui de sa demande d'annulation,le curateurfait valoir:

qu'en date du3 avril 1998,la société F)

s.à r.l. a été

déclarée en état de faillite sur aveu de son gérant

S.^

-

que lafaillie avait pour objet social l'exploitation d'une maison d'édition,de

publication de tous genres,la création etla commercialisation de revues à caractère

technique, de fichiers en tous genres,

-

que dans ce contexte ,elle procédait à la rédaction,à la publication et à la

commercialisation de la revue «

A\

»,

que suivant contrat du28 mars 1998,la sociétéf)

.s.à r.l.

a vendu à l'assignée le droit d'utilisation du titre «

lAA)» au prix de

10.000 -LUF,

-

qu'il appert des pièces versées en cause qu'en plus du droit d'utilisation du titre, la

sociétéfJ

s.à r.l. a vendu tous les droits relatifs à

l'exploitation de ladite revue,

En se basant sur les article 445 et suivants du Code de Commerce,le curateur soutient

que cette vente constitue une vente à vil prix réalisée en fraude aux droits des

créanciers.

Il conclut à l'annulation de la vente du droit d'utilisation du titre ainsi que de tous les

droits relatifs à l'exploitation de la revue « «

tlCîiiAA) ».

Larequérante fait encore valoir qu'en vendant à vil prix la revue «

»,

élément d'actifde la faillite à la société l) s.à r.l.,tout en négociant un contrat de

travail permettantà la société l) s.à r.l. d'exploiter ladite revue et d'en tirer les

bénéfices,le gérant aurait engagé sa responsabilité contractuelle,sinon délictuelle sur

base des article 1382 et 1383 du Code Civil, 192 et59 de la loi du 10 août 1915 à

l'égard de la faillie et des créanciers. Elle conclut enfin à la mise en faillite de

s)

,sinon à sa condamnation de supporter les dettes de la faillie.

Elle demande la condamnation solidaire, sinon in solidum,sinon chacun pour sa part

de la société l) s.à r.l. et de.

S]

à restituer à la masse tout

bénéfice découlant de l'exploitation de la revue « i

a) ; » depuis le 1^*^ mars

1998,sinon depuis le 28 mars 1998.

La défenderesse estime avoir payé lejuste prix pour le droit d'utilisation du titre

«

MbbiA

valeur de la revue ne résidantpas dans son titre, mais dans la

qualité de sa rédaction et de son exploitation.

Ce serait le savoir-faire du gérant de la société F)

s.à r.l. qui

constituerait la vraie valeur, gérant qui aurait été embauché par la société

s.à r.l. et qui aurait touché un bonus

extraordinaire à valoir sur le chiffre d'affaires à charge pour lui de payer les

mensualitées relatives à la dette hypothécaire de la société F}

s.à r.l. àl'égard de la feQufeA)

et bonus

L'investissementréel consenti parla société0 s.à r.l. poin acquérir et exploiterla

revue se chiffrerait au montantde 7.147.541.-LUF,dont le détail s établitcomme

suit:

- utilisation du titre suivantcontrat

10.000.-LUF

1.779.457.-LUF

extraordinaire

1.957.196.-LUF

- salaire

Qfliflire et bonus S)j

suivant contrat de travail et accord sur bonus

2000 3.400.888.-LUF

La sociétéi s.à r.l. conclutau débouté de la demande d'annulation en faisaiit valoir

que la partie adverse resteraiten défautde rapporter la preuve de ce que la société

p'j

s.à r.l. auiaitreçu une valeur notablement mfeneure a ce

qu'elle afourni.

A titre subsidiaire,elle fait valoir que l'exploitation de la revue aurait été globalement

déficitaire sur les trois années 1998,1999et2000de sorte qu'il ne saurait y avou heu

à une quelconque restitution de bénéfice.

La société l")

s.à r.l.formule une of&e de preuve par expertise afin de detennmer la

valeur du droit d'utilisation du titre «

,•» au momentde sa vente le _8

mars 1998.

Elle offire encore de prouver par témoins:

- « qu'en date du26 mars 1998,sans préjudice quantà la date exacte im accord fut

trouvé avec laèQuL^ux termes duquel cette dermère a accepte d échelonner e

remboursementdes crédits hypothécaires souscrits par la société F)

s.à r.l. pour lesquels Monsieur

b)

ei

son épouse s'étaient portés cautions solidaires,

-

que cetaccorda étérendu possible grâce àla présentation de l'accord sur bonus

extraordinaire signé entre MonsieurS)

,garanftssMta la banque e

paiementmensuel d'une somme minimale de 67.000.-LUF issue de la

rémunération nette de MonsieurS)

auprès de 1) ,

-

qu'en contrepartie la

renonçaità présenter une déclaration de créance dans le

cadre de la faillite s.à r.l. F)

Larequérante soutientque le titre de la revue « Heï>l4rA) » englobe la totalité de

la revue et surtoutla clientèle publicitaire qui s'y rattache.

Elle considère par ailleurs quelesrelations contractuelles entre la société 1) s^a ri

p.cl

,ne concernent en rien la société F J

.s.a r.i.

et qu'elles ne sauraient affecter la valeur objective de la revue le droit au paiement

d'un prix adéquat devantrevenu"exclusivement à la société F).

S.à r.l..

A titre principal,elle offre de prouverpar raudition de

s)

les

faits suivants ;

-

« que de mars-avril 1998 àjanvier 2000,l'exploitation de larevue a engendré

environ une trentaine de millions de chiffre d'affaires et un bénéfice netd au moms

20 millions,

-

que rexploitation delarevue étaitfaite principalement par Si

que la

grande majorité de la clientèle de «

i a) » était déjà celle de la société

p]

s.à r.i.,

-

qu'enjanvier2000,w) . gérant de la société È s.à r.L,a change le nom dela

revue etnon son contenu dans le seul butde la détourner définitivementde 1 actif

de la sociétéf)

s.à r.L,

-

qu'il s'agit cependant du même contenu. »

A titre subsidiaire, elle sollicite la nomination d'un consultant avec la mission de

concilier les parties si faire se peut,sinon dans un rapport écrit:

-

constater la continuité de l'exploitation de la revue « i

iaa) » etpar

conséquent dudittitre appartenantà la société F)

s.a r.i.

par la société

s.à r.L,

-

déterminer le chiffre d'affaires lié au numéro «

a) » du mois de mars

1998 réalisé par le repreneur avant la vente du titre par acte sous seing pnve u

mars 1998,

-

déterminer le bénéfice réalisé par la société l) s.à r.L du fait de 1 exploitation de

la revue «

Llfcî^iAA) » de mars 1998 à décembre 1999,

-

détenniner si la clientèle publicitaire et/ou tout autre élémentd'actifde la revue

«

hebvA Al » ontété repris par le magazine « HEÎxA'L)» à partir de

janvier2000et si oui,évaluerle prix de vente de cette clientèle publicitaire et/ou

tout autre élémentde l'actifde la revue «

»

Il est constant en cause

'

-

que lafaiUite de la société F)

s.à r.l. a été prononcée

en date du3 avril 1998,

-

qu'en date du28 mars 1998,la société F:)

s.a r.l. a

vendu àla société II

s.à r.l. le droit d'utilisation du titre « neûwA) »

au prix de 10.000.- LUF,

-

que la revue en question constitue un mensuel de l'informatique,de la

bureautique et destélécommunications à diffusion restreinte,sans abonnés

payants etsans distribution aux kiosques,comportant des articles thématiques et

publicitaires ainsi qu'un grand nombre de publicités proprement dites,

-

que de mars 1998 à décembre 1999,la revue a été exploitée par la société l)

s.à r.l. sous le titre de «

A) » selon un conceptidentique à celui mis

en œuvre auparavant par la société F)

s.à r.L,

L'offre de preuve par témoins de la société l) .s.à r.l. està rejeter pour défaut de

pertinence, alors que l'arrangement avec la

ne concerne pas la question

actuellement débattue,à savoir si la société F)

s.à r.l. a perçu

un prix adéquat pour larevue «

lA A)

».

Force est d'ailleurs de constater que si S.)

procédé à des paiements en

faveur de la banque,il l'a principalementfait dans son propre intérêt,alors qu'il était

caution de la société F)

.s.à r.l..

L'article 445 du Code de Commerce prévoit que sont nuls et sans effet,relativement à

la masse,lorsqu'ils auront été faits par le débiteur depuis l'époque déterminée par le

tribunal comme étant celle de la cessation de ses paiements ou dans les dixjours qui

auront précédé cette époque :tous actes translatifs de propriété mobilière ou

inunobilière à titre gratuit, ainsi que les actes, opérations ou contrats commutatifs ou à

titre onéreux,si la valeur de ce qui a été donné par le failli dépasse notablement celle

de ce qu'il a reçu en retour.

La preuve d'un préjudice réel pour la masse doit être fournie. Il faut un manque

d'équivalence entre les prestations réciproques.

(cf. Novelles,T.IV,p.129,no 406)

Force est de constater d'emblée qu'à supposer remplies les conditions de l'annulation

sollicitée au motifd'une vente à vil prix,le curateur agissant pour la masse des

créanciers ne saurait en l'occurrence prétendre à une restitution des bénéfices réalisés

depuis la vente, mais au préjudice accru à la masse en relation avec le vil prix

représenté parla différence entre le prix de 10.000.-LUF et la valeur réelle de la revue

au momentde la vente.

La vente de l'espèce constitue un contrat onéreux qui a été conclu une semaine avant

la déclaration de la faillite de la société F)

s.à r.L,soit en

période suspecte.

L'objet de cette vente est qualifiée au contrat par le terme de « droit d'utilisation du

titre

».

D'après les pièces versées en cause et notamment les exemplaires de la revue édités

postérieurementàla vente ainsi que les contrats conclu entre la société A

s.à r.l. et

S)

,la cession litigieuse porte non pas seulement sur le titre,

mais sur l'ensemble de la revue dans son concept et son contenu publicitaire, c.-à-d.

sur tous les droits relatifs à l'exploitation de la revue «

a

on

e e

trancher la uesti

I e"ontrat de travail à durée indéterminée conclu entre la société l')

s.arl et

" c)

concomitamment avec la vente litigieuse stipule en effet un

• *

j

nnn T TTF f=»t une rém.un.éra.tion effective calculée sous

tonne a

factures émises suite a

d'^'

un oonus quise définitcomme suit:en date du25de chaque mois,le cl^e

.po«ou.«..s«.no.s«i

1.sooi«é( si,1

cd«.lé pir1=

Jpai^SêTl'fd.„dhifte d-

««

hors TVA encaissé.

L'accord surun bonus extraordinaire qui se greffe surle préditconixatde travail

prévoitsub4sousle libellé Dispositions Spéciales stipule ce qm suit.

a)«jusqu'àépuration de la dette hypothécaire évaluée f ™™

millions deLUF(environ etgrand maximum)auprès de la &)u .

i .

•«I% mars2001 l)

payera(en plus de larémunération convenue dans

rjc,""."»»d4.ofdî;28

I»

partds)d« b.d.s

extraordinaire de 10%sur le chiffre d'affaires nethors TVA.

Le calcul pourl'établissementdu volume de ce bonus extraordinairefonctionnera

comme suit:

En date du25 de chaque mois,le chiffre d'affaires encaissé(c.-à-d.lesfectoes émises

parluidansle contexte de ses ventes d'espaces,de ponsomg ou

d

P

c

, depuis le calcul de bonus procèdent,ser

formes)par

' ui t\

aura droit à paiement

—1»suppi»..,à»n„l.dd pmdip.1,

SSrTd.15%fi»P«Mdld1«i» d»"'d'»ploi Pdpdm1.P»=dd drfime

ci-dessus,le salaire principal de 15%etce bonus

composerontlarémunération brute du mois,soumise a1 impôtsur salaire

cotisations sociales légales.

s)

(&£■ qu'un

> confirme expressémentun accord avec la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

• •

™a^(t7nnn t ttf de sa rémunération nette sera viré chaque mois par Im au

"?u

d. 85,000,- LW. id» d'™vPr-<tas

l'intérêt des deux parties - le plus tôt possible au terme des présentes dispositions

Spéciales. »

Le Tribunal ne dispose pas d'ores et déjà des éléments d'appréciation néce^^es pour

on a ^ ^

notab

eur d

a été donne pare a reçu en retour

trancher la aquesti

de _savoir si la val

lement

c qucei lle de ce qu'ell l société F)

par la société l)

s.à r.l. et à combien se chiffre, le cas échéant, ce dépassement.

Il échet parlant, avant tout autre progrès en cause, d'admettre la demanderesse à son

offire de preuve par expertise aux fins de chiffrer la valeur de la revue en cause,saufà

en remodeler les termes et dès lors de nommer un expert avec la mission de concilier

les parties si faire se peut,sinon dans un rapport écrit et motivé ;

-

« de déterminer le chiffre d'affaires relatifà l'exploitation de la revue

«

h^\.AA):» durantl'annéc-précédant la vente conclue le 28 mars 1998,

-

de déterminer la valeur de la revue au regard de la clientèle publicitaire

existante au moment de la vente . »

11 échetde déclarercommun le présentjugement à

S)

et de

surseoir à statuer,en attendant l'issue de l'expertise ordonnée,quant aux demandes

formulées à son encontre.

Par ces motifs:

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième section, siégeant en

matière commerciale, statuant contradictoirement, le représentant du Ministère Public

entendu en ses conclusions,

reçoit les demandes de Maître Nora GAERTNER agissant en sa quahté de

curateur de la faillite de la société

s.à r.l. en laforme,

rejette l'offre de preuve par témoins de la société 1) s.à r.l.,

ordonne lajonction des rôles no 50052 et no 71 950,

avanttout autre progrès en cause et pour le surplus, nomme expert Paul

LAPLUME,21,rue Glesener,L-1631 Luxembourg,avec la mission de concilier les

parties si faire se peut,sinon dans un rapport écrit, motivé et détaillé de déterminer

-

le chiffre d'affaires relatifà l'exploitation de la revue «

^

» durant

l'année précédantla vente conclue le 28 mars 1998,

-

la valeur de la revue au regard de la clientèle publicitaire existante au moment

de la vente.

ordonne à la partie demanderesse de consigner,au plus tard le 10juin 2002,la

somme de 500,- EUR;à titre de provision àfaire valoir sur la rémunération de l'expert,

à la Caisse des consignations ou à un autre étabhssement de crédit à convenir avec

l'autre partie au litige, et d'enjustifier au greffe du tribunal, sous peine de poursuite de

l'instance selon les dispositions de l'article 468 du nouveau code de procédure civile.

li

c h a r e Madame le

juge Paule MERSCH du contrôle de cette mesure

d'instruction,

d i t que l'expert devra en toutes circonstances informer ce magistrat de la date de ses

opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés qu'il pourra rencontrer,

d i t que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée,il

devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu'après consignation

d'une provision supplémentaire,

d i t que l'expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal au plus tard le 30

septembre 2002,

surseoit à statuer quant aux demandesformulées à Fencontre de

s)

déclare le présentjugement commmi à

réserve les frais,

r efi X e l'affaire pour continuation des débats au 21 novembre 2002,