Court allows compensation claim for construction defects and orders refund of voluntary payment via set-off.

Arrêt commercial

Audience publique du huit mai deux mille deux.

Numéro 25924 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Marc GRASER de Luxembourg du 6 juin 2001,

comparant par Maître Charles OSSOLA, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme SOC.2.) LUXEMBOURG A.G., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GRASER, comparant par Maître Jean-Louis SCHILTZ, avocat à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL :

Par acte de vente en l’état de futur achèvement du 12 mai 1997 la société anonyme SOC.2.) Luxembourg A.G. a vendu à la société anonyme SOC.1.) S.A. 46,167 millièmes dans un immeuble à construire à (...).

Le 17 février 1997 l’Administration communale de (...) a délivré une autorisation de construire dont l’une des conditions spéciales était … d’exécuter les quatre garages comme construction souterraine (article

36 g)… .

La prédite autorisation de construire mentionne que …Vorgenannte Baugenehmigung, sowie das vorgenannte Ergänzungsschreiben vom 11. April 1997, sind der vorbezeichneten Miteigentumsgründungsurkunde mit allgemeinem Miteigentumsreglement beigebogen, um mit derselben formalisiert zu werden …. De même, la partie venderesse s’est-elle engagée … sich für die Ausführung der Arbeiten an die vorbenannten Pläne und die Baubeschreibung zu halten ….

Il est constant en cause qu’une deuxième autorisation de construire a été délivrée par l’Administration communale de (...) le 8 juin 1998, disant – entre autres – qu’il y a lieu d’observer les conditions spéciales du permis de bâtir no 3/97, délivré le 17 février 1997 et de réaliser les garages nos 82-84 en constructions souterraines conformément aux prescriptions de l’article 36 g de la partie écrite du plan d’aménagement général.

Cette deuxième autorisation se termine en les termes suivants: … La présente fait partie intégrante du permis de construire no 3/97 délivré le

17 février 1997.

Reprochant à SOC.2.) Luxembourg A.G. de n’avoir pas procédé à la construction des garages conformément aux plans initiaux, SOC.1.) S.A. l’a, par exploit de l’huissier de justice Pierre Kremmer du 30 septembre 1999, assignée devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’y entendre condamner à réaliser la construction du garage par elle acquis en conformité de l’autorisation de construire du 17 février 1997, sinon de l’autorisation de construire du 8 juin 1998, ceci endéans les trois mois du jugement à intervenir, le tout sous peine d’une astreinte de 5.000.- francs par jour de retard.

Subsidiairement, SOC.1.) S.A. a conclu à voir prononcer la résolution de la vente du 12 mai 1997 aux torts de SOC.2.) Luxembourg A.G. et à voir condamner cette dernière au remboursement du montant de 5.759.450.- francs avec les intérêts légaux à partir de la date du décaissement, sinon d’une mise en demeure du 27 janvier 1999, sinon de la demande en justice, jusqu’à solde.

Plus subsidiairement, et au cas où la demande en résolution de la vente et en restitution du prix de vente ne serait pas adjugée, SOC.1.) S.A. a conclu à l’allocation de dommages et intérêts d’un montant de 1.400.000.- francs pour non-respect de la convention passée entre parties et diminution de la valeur intrinsèque de l’immeuble acheté, ceci avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 27 janvier 1999, jusqu’à solde.

En tout état de cause, SOC.1.) S.A. a réclamé, à titre de chômage locatif, la somme de 25.000.- francs par mois, ceci à partir du 15 septembre 1998 jusqu’au jour de la délivrance conforme, sinon jusqu’au jour où le jugement à intervenir aura acquis force de chose jugée.

Enfin, SOC.1.) S.A. a conclu à se voir allouer le montant de 100.000.- francs à titre de dommage moral, ceci avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 27 janvier 1999, jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 100.000.- francs sur base de l’article 240 Nouveau Code de procédure civile.

SOC.2.) Luxembourg A.G. a réclamé reconventionnellement:

- le montant de 1.369.400.- francs à titre de solde redû sur le prix de vente, majoré des intérêts conventionnels à 10% l’an, sinon des intérêts légaux, à dater du 21 octobre 1998 sinon du 8 février 2000; - le montant de 100.000.- francs à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire; - une indemnité de procédure de 50.000.- francs.

Les juges de première instance, dans leur jugement du 14 juillet 2000, ont – entre autres – décidé que l’exécution forcée du contrat selon les plans initiaux n’est plus possible et que la convention doit être conforme à l’autorisation du 8 juin 1998 et non à l’autorisation initiale qui est devenue caduque sur ce point.

N’ayant pas d’ores et déjà disposé des éléments suffisants pour apprécier le défaut de conformité des garages par rapport à la seconde autorisation de construire du 8 juin 1998, les juges de première instance ont chargé l’expert Gilles KINTZELE avec la mission:

- d’examiner si la construction des garages réalisée par la société SOC.2.), (…) à (...), est conforme à l’autorisation délivrée par l’Administration communale en date du 8 juin 1998, en ce qui concerne en particulier l’obligation de réaliser les garages en construction souterraine;

- de préciser, le cas échéant, si une exécution des garages conforme à la seconde autorisation demeure possible.

Par jugement du 23 février 2001 le tribunal, statuant sur le résultat de cette mesure d’instruction, a:

- constaté la non-conformité du garage vendu à la seconde autorisation de construire; - débouté SOC.1.) S.A. de ses demandes en exécution forcée et en résolution du contrat; - dit la demande en allocation de dommages et intérêts fondée à concurrence du montant de 435.000.- francs (300.000.- + 135.000.-); - dit la demande reconventionnelle de SOC.2.) Luxembourg A.G. fondée pour le montant de 1.369.400.- francs; - ordonné la compensation judiciaire entre les deux demandes; - condamné SOC.1.) S.A. à payer à SOC.2.) Luxembourg A.G. le montant de 934.400.- francs avec les intérêts conventionnels à 10% l’an à dater de la mise en demeure du 31 octobre 1998; - débouté SOC.1.) S.A. de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure; - fait masse des frais et dépens de l’instance, y compris les frais d’expertise, en les imposant pour moitié à chacune des parties.

De ce jugement, qui lui a été signifié le 27 avril 2001, SOC.1.) S.A. a relevé appel par exploit de l’huissier de justice Marc Graser du 6 juin 2001.

Pour rejeter la demande de SOC.1.) S.A. tendant à voir ordonner la destruction du garage existant et la reconstruction du garage conforme à la seconde autorisation, les juges de première instance ont retenu qu’il ressort tant des photos versées en cause que des constatations de l’expert qu’une remise en état n’est possible que moyennant une démolition complète et un abaissement de tous les murs du garage; que le garage acquis par SOC.1.) S.A. fait cependant partie d’un ensemble de quatre garages de sorte qu’une remise en état ne saurait être ordonnée sans préjudicier aux droits des copropriétaires.

Les juges de première instance ont rejeté la demande de SOC.1.) S.A. tendant à la résolution totale de la vente entre parties, au motif que le fait que le garage ne soit pas conforme à l’autorisation de construire n’a pas pour effet de le rendre inapte à son usage, mais fait simplement planer sur l’acquéreur la menace de devoir éventuellement procéder à la destruction du garage non conforme.

En considérant que la valeur du garage lors de l’achat de l’ensemble du lot a été chiffrée à 500.000.- francs, le tribunal a évalué ex æquo et bono au montant de 300.000.- francs les dommages et intérêts devant revenir à SOC.1.) S.A. en réparation du préjudice lui accru du fait de la non-conformité du garage à l’autorisation de construire.

Concernant le montant réclamé à titre de chômage locatif, le tribunal a été d’avis que la non-conformité du garage et la circonstance que SOC.1.) S.A. se refusait à le réceptionner ne l’auraient pas empêchée de donner l’appartement en location avec les deux emplacements restants. Estimant que le chômage locatif est à allouer pour le seul garage et non pour l’ensemble du lot, le tribunal a déclaré la demande fondée et justifiée de ce chef jusqu’à concurrence du montant de (27 x 5.000.-) = 135.000.- francs.

Enfin, SOC.1.) S.A. a été déboutée de sa demande en réparation du préjudice moral, faute de justificatifs.

SOC.1.) S.A. conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir:

- principalement, condamner SOC.2.) Luxembourg A.G. à réaliser la construction du garage en conformité de la première autorisation de bâtir, délivrée le 17 février 1997, - subsidiairement, condamner SOC.2.) Luxembourg A.G. à réaliser la construction en conformité de la deuxième autorisation de construire, délivrée le 6 juin 1998,

ceci dans les trois mois à partir du moment où le présent arrêt sera devenu définitif, le tout sous peine d’une astreinte de 5.000.- francs par jour de retard;

- plus subsidiairement, condamner SOC.2.) Luxembourg A.G. à des dommages et intérêts d’un montant de 1.400.000.- francs, avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 27 janvier 1999, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde; - dire que le taux de l’intérêt légal sera majoré de trois points; - en tout état de cause, condamner SOC.2.) Luxembourg A.G. à titre de chômage locatif au paiement du montant de 25.000.- francs par mois, ceci à partir du 15 septembre 1998 jusqu’au jour de la délivrance conforme, sinon jusqu’au jour où l’arrêt à intervenir aura acquis force de chose jugée, soit le montant de 1.100.000.- francs avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde; - condamner SOC.2.) Luxembourg A.G au paiement du montant de 100.000.- francs à titre de dommage moral avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 27 janvier 1999, jusqu’à solde; - condamner SOC.2.) Luxembourg A.G. au paiement d’une indemnité de procédure de 200.000.- francs au titre de l’article 240 Nouveau Code de procédure civile.

SOC.2.) Luxembourg A.G. conclut, en premier lieu, à l’irrecevabilité de l’appel, faisant plaider que le paiement par SOC.1.) S.A. du montant de 1.163.287.- francs qui représente le montant auquel elle a été condamnée en première instance, majoré des intérêts, serait constitutif d’un acquiescement au jugement actuellement appelé.

Ensuite, SOC.2.) Luxembourg A.G. a relevé appel incident, critiquant les juges de première instance d’avoir alloué à SOC.1.) S.A. le montant de 300.000.- francs, destiné à compenser la non-conformité du garage aux stipulations contractuelles, et le montant de 135.000.- francs à titre de chômage locatif, faisant plaider – en substance – que rien n’aurait empêché SOC.1.) S.A. – à supposer que le garage n’ait pas pu être donné en location – de procéder à la location de son appartement ensemble les deux emplacements extérieurs.

En conséquence, SOC.2.) Luxembourg A.G. conclut, en sus de la condamnation d’ores et déjà prononcée par les juges de première instance, à voir condamner SOC.1.) S.A. au paiement du montant de (300.000.- + 135.000.-) = 435.000.- francs avec les intérêts conventionnels à 10 % l’an à partir de l’acte de vente du 12 mai 1997.

SOC.2.) Luxembourg A.G. sollicite, en outre, l’octroi d’une indemnité de procédure de 150.000.- francs sur base de l’article 240 Nouveau Code de procédure civile.

Il est de principe que pour emporter renonciation aux voies de recours, l’acquiescement doit résulter d’actes incompatibles avec la volonté d’interjeter appel et doit démontrer l’intention de la partie à laquelle on l’oppose d’accepter la décision intervenue. Cette intention doit être claire et être dénuée de toute équivoque.

Les conditions de l’acquiescement sont à interpréter de façon particulièrement stricte. Il faut des faits précis et concordants dénotant l’intention certaine d’adhérer à la décision entreprise.

En l’occurrence, SOC.1.) S.A., par l’intermédiaire de son mandataire, Maître Charles OSSOLA, à informé SOC.2.) Luxembourg A.G. en date du 10 mai 2001 qu’elle …relève, sous toutes réserves généralement quelconques, appel du jugement intervenu en première instance; que néanmoins, afin d’éviter que des intérêts continuent à courir, elle entend s’acquitter de la somme de 1.163.287.- francs ….

Dans sa lettre du 7 juin 2001 SOC.1.) S.A. a précisé qu’elle donne ordre sous toutes réserves généralement quelconques de virer le montant en question à un des comptes bancaires de l’actuelle partie intimée.

La circonstance que le jugement du 23 février 2001 a été exécuté sous toutes réserves généralement quelconques et le fait que cette exécution a été réalisée dans le seul souci d’interrompre le cours des intérêts sont – à eux seuls – exclusifs de toute intention dans le chef de SOC.1.) S.A. d’acquiescer au jugement dont appel.

L’appel, interjeté dans les forme et délai de la loi – et par ailleurs non autrement critiqué à cet égard – est partant à déclarer recevable.

Au soutien de son appel SOC.1.) S.A. fait plaider que les juges de première instance, dans leur jugement du 14 juillet 2000, auraient à tort retenu que la demande en exécution du contrat selon les premiers plans n’est plus possible, alors que l’autorisation du 17 février 1997 est devenue caduque. L’appelante juge ce raisonnement erroné, faisant valoir que la seconde autorisation trouve sa source et son existence dans la première de sorte que rien n’empêcherait actuellement SOC.2.) Luxembourg A.G. de construire les garages en conformité du permis de construire, délivré en premier.

Etant donné que l’acte d’appel du 6 juin 2001 se limite au seul jugement du 23 février 2001, il n’appartient pas à la Cour de se prononcer sur la possibilité d’exécuter le contrat conformément à l’autorisation de construire délivrée le 17 février 1997, cette question, discutée dans le jugement du 14 juillet 2000 qui n’a pas été attaqué par l’appel du 6 juin 2001, n’étant pas dévolue à la juridiction du second degré.

Reste dès lors la seule question de savoir si la construction réalisée par SOC.2.) Luxembourg A.G. est conforme au permis de construire, délivré le 8 juin 1998.

La Cour, par adoption des motifs des premiers juges, se doit de constater que pareille construction ne répond pas aux critères prescrits par l’autorisation de construire, seconde en date.

A ce sujet, les juges de première instance ont à bon droit rejeté, pour défaut de pertinence, l’offre de preuve présentée par SOC.2.) Luxembourg A.G, réitérée en instance d’appel, et tendant à établir:

- qu’une réception du bâtiment et des annexes, en ce compris les emplacements de parking et les garages a été effectuée par la commune par le biais de Messieurs A.) et B.) en présence de Messieurs C.) et D.); - qu’un protocole écrit n’a pas été établi alors que la commune n’avait aucune contestation à faire valoir; - que ladite réception a été effectuée le 26 juillet 1998 à 10.30 heures,

étant donné que pareille réception – à la supposer réalisée par la commune – ne saurait effacer, dans les rapports liant le vendeur à l’acquéreur, les problèmes que pose la livraison par le vendeur d’un bien non conforme aux stipulations contractuelles entre parties.

Concernant le mode de réparation à adopter, il appartient au juge de rechercher la forme de réparation la plus adéquate aux intérêts en conflit, voire la forme la mieux apte à réaliser une réparation équitable.

En se basant sur les constatations de l’expert Gilles KINTZELE, disant qu’une remise en état n’est possible que moyennant une démolition complète et un abaissement de tous les murs du garage et en tenant compte des intérêts des propriétaires des garages adjacents qui pourraient voir leurs droits lésés en cas de démolition et de construction souterraine du garage litigieux, c’est à bon droit que les juges de première instance ont opté pour une réparation pécuniaire de nature à compenser le dommage accru à SOC.1.) S.A..

Or, les montants tels que alloués par les juges de première instance ne sont pas suffisants pour compenser – à eux seuls – le préjudice résultant de la livraison d’un garage non conforme.

Dans ce contexte, il n’est pas sans intérêt de relever que SOC.2.) Luxembourg A.G. se prévaut en vain de l’absence de preuve d’un éventuel préjudice subi par SOC.1.) en raison de cette prétendue nonconformité, alors qu’il n’est pas nécessaire que l’acquéreur subisse un dommage du fait de cette non-conformité pour obtenir réparation, celleci se suffisant en elle-même, tout vendeur, pour s’acquitter de son obligation de délivrance, étant en effet tenu de livrer un bien correspondant aux spécifications du contrat entre parties.

En l’occurrence, la volonté de SOC.1.) S.A. – qui s’est fixée lors de la signature de l’acte de vente du 12 mai 1997 – portait sur des garages en construction souterraine.

Or, pareille construction n’a pas été réalisée.

Qui plus est – le contraire n’étant pas allégué pas l’intimée – l’emplacement des garages a été modifié sans l’accord de SOC.1.) S.A..

A noter que les garages, s’ils peuvent servir à l’usage auquel ils sont destinés, présentent cependant – comme en témoignent les photos versées en cause – un aspect peu esthétique. Au lieu de disposer d’un garage souterrain avec une rampe d’accès et d’une toiture recouverte d’une couche de terre végétale de 50 cm d’épaisseur et aménagée en surface de jeux et de verdure (article 36 g du règlement sur les bâtisses), SOC.1.) S.A. doit se contenter d’un simple box extérieur préfabriqué apposé sur le sol.

A cela s’ajoute que, contrairement aux allégations de SOC.2.) Luxembourg A.G., aucune réception contradictoire du lot acquis par SOC.1.) S.A. n’a eu lieu en date du 7 octobre 1998, l’actuelle appelante principale ayant refusé de réceptionner les travaux en raison de la nonconformité du garage et des malfaçons affectant l’appartement.

A s’en tenir aux pièces du dossier, la réception des travaux initialement fixée au mois de décembre 1999 et reportée au mois de janvier 2000, n’a pas eu lieu non plus.

La remise des clefs, acceptée par SOC.1.) S.A. sous toutes réserves généralement quelconques, s’est seulement réalisée au courant du mois de juin 2001.

Au regard de tous les éléments qui précèdent – ensemble la considération que la somme modique de 300.000.- francs ne saurait suffire à financer la construction d’un garage qui obéit, en tous points, au prescrit de l’article 36 g du règlement sur les bâtisses – article repris tant dans l’autorisation de construire du 17 février 1997 que dans celle délivrée le 8 juin 1998 – la Cour fixe, toutes causes confondues, au montant de 1.369.400.- francs ( 33.946,54.- EUR ) la réparation pécuniaire due à SOC.1.) S.A. suite à la livraison d’une construction non-conforme aux spécifications contractuelles négociées entre parties.

La créance de SOC.1.) S.A. ayant présenté le caractère de certitude au moment où SOC.2.) Luxembourg A.G. était en droit de faire valoir sa propre créance, il y a lieu de dire que les deux créances sont éteintes par compensation.

Le jugement dont appel est partant à réformer en ce sens.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 23 octobre 2001 SOC.1.) S.A. a conclu au remboursement du montant de 1.163.287.- francs par elle payé à SOC.2.) Luxembourg A.G. en exécution du jugement du 23 février 2001.

C’est en vain que SOC.2.) Luxembourg A.G. soulève l’irrecevabilité de cette demande pour être formulée pour la première fois en instance d’appel, alors que ne constituent pas une demande nouvelle les conclusions prises en appel qui ont trait à des faits postérieurs au jugement entrepris se rattachant par un lien nécessaire à la demande primitive.

Ensuite, SOC.2.) Luxembourg A.G. fait plaider que, s’agissant d’un paiement volontaire effectué par SOC.1.) S.A. en juin 2001, la théorie de la répétition de l’indu ne saurait trouver application.

Ce raisonnement tombe également à faux, alors que le transfert du montant de 1.163.287.- francs en faveur de SOC.2.) Luxembourg A.G. a été opéré – au regard de la réformation du jugement du 23 février 2001 en exécution duquel le règlement a eu lieu – en l’absence de toute cause légitime.

Il suit de ce qui précède qu’il y a lieu de condamner SOC.2.) Luxembourg A.G. à rembourser à SOC.1.) S.A. le montant de 28.837,13 EUR (1.163.287.- francs ).

Vu l’issue du litige, il y lieu de débouter SOC.2.) Luxembourg A.G. de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

La Cour dispose cependant des éléments d’appréciation nécessaires pour fixer à (2 x 800.-) = 1.600.- EUR l’indemnité de procédure devant revenir à SOC.1.) S.A. pour les deux instances.

PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement et sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident;

dit l’appel incident non fondé;

dit l’appel principal fondé;

réformant:

fixe la créance de SOC.1.) S.A. au montant de 33.946,54.- EUR (1.369.400.- francs);

constate que les créances des parties sont éteintes par compensation;

déclare recevable et fondée la demande de SOC.1.) S.A. tendant au remboursement du montant de 28.837,13.- EUR (1.163.287.- francs);

condamne SOC.2.) Luxembourg A.G. à rembourser à SOC.1.) S.A. le montant de 28.837,13.- EUR (1.163.287.- francs);

déboute SOC.2.) Luxembourg A.G. de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure;

condamne SOC.2.) Luxembourg A.G. à payer à SOC.1.) S.A. une indemnité de procédure de ( 2 x 800.-) = 1.600.- EUR relative aux deux instances;

condamne SOC.2.) Luxembourg A.G. aux frais et dépens des deux instances, y compris les frais d’expertise, avec distraction au profit de Maître Charles OSSOLA qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.