Commercial appeal accepted; claim for electricity payment upheld; expert appointed to determine unrecorded consumption.

Jugement commercial N° 458 / 2001

Audience publique du mercredi, douze décembre deux mille un.

Numéro du rôle: 8214

Composition :

Monsieur Paul KONSBRUCK, Président du Tribunal,

Conseiller Honoraire

Monsieur Gilbert HOFFMANN, Vice-président du Tribunal,

Monsieur Lex EIPPERS, Juge,

Monsieur Jean-Marie BRESER, Greffier assumé.

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Entre:

le sieur PERSONNE1.), ENSEIGNE1.), , demeurant à L- ADRESSE1.)

partie appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Pierre KREMMER de Luxembourg en date

du 24 janvier 2000

comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, en l'étude duquel domicile

est élu,

et:

la société anonyme SOCIETE1.)(en abrégé SOCIETE1.), demeurant à L-ADRESSE2.)

partie intimée aux fins du prédit exploit KREMMER,

comparant par Maître Hervé MICHEL, en remplacement de Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour,

demeurant à Luxembourg.

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Le Tribunal:

Par exploit du ministère de l'huissier de justice Pierre KREMMER de Luxembourg en date du 24 janvier

2000, le sieur PERSONNE1.)^a fait signifier à la société anonyme SOCIETE1.)

(en abrégé SOCIETE1.), qu'il relève formellement appel contre un jugement n° 1012 / 99 rendu

contradictoirement par le Tribunal de Paix de et à Diekirch, ayant siégé en matière commerciale, en son

audience publique du 10 novembre 1999 entre l’actuelle intimée comme demanderesse et l’actuelle

appelante comme défenderesse.

Par même exploit KREMMER, il a fait donner assignation à la société anonyme SOCIETE1.)(en abrégé

SOCIETE1.), à comparaître à l’audience du mercredi 9 février 2000 à 10.00 heures du matin devant le

tribunal d'arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière commerciale, au Palais de Justice à Diekirch,

place Guillaume, 1er étage, pour y voir statuer sur le mérite des conclusions du dispositif de l'assignation

reproduite par procédé de photocopie en annexe.

Cette affaire fut mise au rôle par les soins de la partie appelante et inscrite au rôle sous le numéro 8214.

A l'appel de la cause à l'audience publique du 9 février 2000 l'affaire fut fixée à l'audience publique du 3

mai 2000 et après plusieurs refixations l'affaire fut utilement retenue à l'audience publique du 7 novembre

2001.

A cette audience tant Maître Hervé MICHEL que Maître Gilbert REUTER exposèrent les moyens de leur

partie respective.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et fixa jour pour le prononcé du jugement à l'audience publique du 12

décembre 2001.

A cette audience le tribunal rendit le

jugement

qui suit :

Par acte d'huissier du 24 janvier 2000, PERSONNE1.) a régulièrement relevé appel d'un jugement rendu

le 10 novembre 1999 par le tribunal de paix de Diekirch entre d'une part, la société anonyme SOCIETE1.)

, en abrégé SOCIETE1.), comme partie demanderesse originaire, et d'autre part l'actuel appelant comme

défendeur, jugement qui a condamné ce dernier à payer à celle-là le montant de 345.694 frs du chef de

fournitures d'électricité, outre les intérêts légaux à partir du 19 février 1992.

Il est reconnu en cause que le compteur d'électricité installé chez PERSONNE1.), exploitant à l'époque en

question une boulangerie à ADRESSE3.), manquait à enregistrer la consommation électrique d'une

cuisinière installée dans la partie habitation, et d'un des deux ventilateurs du four à gaz servant à la

fabrication des produits de boulangerie; une dérivation dans le câble principal avait été pratiquée en amont

du compteur;

PERSONNE1.) en impute la responsabilité à l'électricien qui, le 25 septembre 1981, avait raccordé la

cuisinière et les ventilateurs du four.

Lors d'un contrôle effectué, d'après SOCIETE1.), le 26 juillet 1989, l'irrégularité fut constatée.

Par lettre d'avocat du 7 août 1990 ( non versée en cause, mais citée par extrait dans la note de plaidoirie de

la partie SOCIETE1.), la partie PERSONNE1.), réagissant à un décompte de facturation portant sur

l'électricité ayant manqué à être enregistrée, a fait savoir à SOCIETE1.) que: " S'il devait être établi

qu'effectivement du courant a été consommé sans passer par le compteur, il est évident que Monsieur

PERSONNE1.) est d'accord à en payer le coût, mais non pas sur base du décompte que vous avez annexé

à votre lettre, qui semble plus que surfait ".

Par la suite, SOCIETE1.), acceptant que les appareils en question n'avaient été pris en usage qu'à partir du

26 mars 1982, établit un nouveau décompte par deux factures du 31 octobre 1991 d'un total de 345.694 frs

actuellement en litige et couvrant la période du 26 mars 1982 au 26 juillet 1989.

La partie PERSONNE1.)

avait aussi contesté ce décompte par lettre du 27 novembre 1991 et avait proposé, dans ladite lettre, de faire

fixer la consommation électrique en cause et son prix par expertise.

Suit une assignation du 19 février 1992 devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en

matière civile, qui, par jugement du 10 novembre 1994, avait déclaré la demande en paiement irrecevable

pour cause de nullité de l'assignation.

Par après, SOCIETE1.) a fait comparaître PERSONNE1.)devant le tribunal de paix de Diekirch par

citation du 20 juillet 1999, dont le jugement fait l'objet du présent appel.

En instance d'appel, la partie PERSONNE1.) a, pour la première fois, soulevé le moyen de prescription de

la demande en paiement en invoquant principalement la prescription quinquennale prévue à l'article 2277

du code civil, et subsidiairement la prescription décennale de l'article 189 code de commerce; dans ce cadre,

elle a offert de prouver par audition de témoins que l'irrégularité du raccordement a été découverte à la date

du 12 juillet 1989 au lieu du 26 juillet 1989 indiqué par SOCIETE1.)

Cela exposé:

Par le courrier précité de son conseil juridique en date du 7 août 1990, la partie PERSONNE1.)a reconnu,

en principe, le droit de SOCIETE1.) à obtenir paiement de la consommation électrique non enregistrée;

cette reconnaissance a entraîné interruption de la prescription et, ipso facto, perte, au titre de la prescription,

du bénéfice du temps écoulé; l'interruption de la prescription a eu pour effet de faire courir un nouveau

délai de prescription; la nouvelle prescription est normalement de même durée que l'ancienne dont elle

reprend tous les caractères ( J.cl. civ. art. 2242 à 2250, no 116 et ss. et no 140 et ss. ).

La proposition d'expertise et d'éventuelles négociations ayant suivi ledit courrier ne valent pas, par elles-

mêmes, cause de suspension de la prescription, faute d'autres éléments indiquant un accord des parties en

ce sens ( J.cl. civ. art. 2251 à 2559, no 94 ).

L'assignation du 19 février 1992, qui a été jugée nulle pour irrégularité de fond, n'a pas eu d'effet interruptif;

en revanche, la citation en justice du 20 juillet 1999 avait un tel effet.

Le régime de la prescription applicable à la créance du chef de consommation périodique d'électricité est

en principe celui de la prescription quinquennale de l'article 2277 c.civ.; contrairement aux conclusions de

la partie SOCIETE1.) , ce régime est d'application nonobstant le caractère variable de la dette, étant observé

que la condition de fixité de la créance a été abandonnée en jurisprudence depuis les années 1980 ( J. cl.

civ. art. 2270 à 2278, no 131 et ss. ; CSJ, Noesen c/ Hansen, 13.10.1993, rôle no 1319 ) ); il n'y pas non

plus lieu de suivre les conclusions de la partie SOCIETE1.) qui demande l'application, en la matière, de la

jurisprudence belge qui refuse de soumettre les fournitures continues d'électricité à la prescription

quinquennale pour la raison qu'il s'agirait d'une "dette de capital " résultant de ventes successives ( v. C.

Cass. belge du 6.2.1998 et du 23.4.1998, Rev. crit. de jurispr. belge 2000, p. 481 avec note critique Biquet-

Mathieu ); la jurisprudence luxembourgeoise s'aligne en la matière du droit des obligations sur les solutions

adoptées en droit français.

Néanmoins, l'article 2277 c.civ. continue à être écarté pour les créances variables lorsque le montant des

prestations périodiques dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier et qui, en particulier, doivent

résulter de déclarations que le débiteur est tenu de faire ( Cass. fr. ass. plén., 7.7.1978, J.C.P., 1978, ll,

18948 ); plus précisément, la jurisprudence admet que la prescription quinquennale ne s'applique pas aux

prestations périodiques indéterminées lorsque leur variabilité est ignorée par le créancier pour la raison qu'il

se heurte, pour leur calcul, à l'opposition du débiteur ou d'un tiers, ou plus généralement, semble-t-il,

lorsque, pour une raison qui n'est pas imputable à faute au créancier, il n'a pu déterminer le montant des

prestations périodiques ( Ph. Malaurie et L. Aynes, Cours de droit civil, Les obligations, 8è édition, Paris,

édit. Cujas, 1998, p. 642, no 1083; L. Topor in Rev. tr. de dr. civ., 1986, p. 15, no 29 et p. 16, no 30 ).

En l'espèce, le branchement illicite de la conduite électrique en amont du compteur ne pouvait être

découvert par l'opération de lecture du compteur électrique; il y fallait un contrôle de l'installation électrique

qui, d'après les déclarations de la partie PERSONNE1.) , eut lieu à sa demande visant à adapter ses tarifs

d'électricité, ou plus précisément, d'après SOCIETE1.), à cause d'une panne du récepteur du compteur

ayant eu pour conséquence que toute l'électricité de jour était enregistrée au tarif des heures de pointe.

Dans la situation de l'espèce, il y avait bien impossibilité pour SOCIETE1.)de déterminer, dans la période

en question, le montant total de la consommation électrique de PERSONNE1.)

La prescription quinquennale n'est donc pas applicable à l'électricité que le compteur avait manqué à

enregistrer.

Cela dit, la prescription applicable est celle de dix ans prévue à l'article 189 c.com.; un nouveau délai de

prescription ayant couru à partir du 7 août 1990, date de la reconnaissance du principe de la créance, ce

délai a été utilement interrompu par la citation en justice du 20 juillet 1999.

Il suit de ces développements que l'offre de preuve par audition de témoins portant sur la date de découverte

du branchement illicite, à savoir la date du 12 juillet 1989, est à déclarer irrecevable pour ne pas être

concluante.

Le moyen d'irrecevabilité de la demande pour cause de prescription est donc à rejeter.

Les parties sont en désaccord sur la détermination de l'électricité non mesurée par le compteur et sur les

tarifs à y appliquer.

La partie SOCIETE1.) a évalué la consommation en cause par application de l'article de 26 des conditions

générales figurant à l'annexe 2 de la convention du 11 novembre 1927 approuvée par la loi du 4 janvier

1928, qui stipule que la consommation non mesurée sera facturée sur base des divers éléments

d'appréciation dont le concessionnaire pourra disposer après avoir entendu le consommateur; à titre

exemplatif, la disposition mentionne, les consommations des périodes précédentes et suivantes.

Les conclusions de la partie appelante visant à écarter ledit article 26 sont irrecevables, la disposition en

cause n'étant pas de nature à lui faire grief.

La partie appelante fait valoir et offre en preuve par audition de témoins qu'elle avait très peu utilisé la

cuisinière électrique, ayant profité du four de la boulangerie pour chauffer les repas, que postérieurement à

la découverte de l'irrégularité, elle avait acquis des appareils électriques, notamment un séchoir, un

congélateur à 500 litres et une friteuse professionnelle, qu'au tournant des années 1989 et 1990, son chiffre

d'affaires avait augmenté et par conséquent, également sa consommation électrique professionnelle.

Ces observations, prises en elles-mêmes, sont trop peu précises pour pouvoir donner lieu utilement à une

enquête testimoniale.

En particulier, l'argument de la partie appelante ayant trait à la cuisinière ne paraît pas pertinent, alors que

la consommation électrique de celle-ci est réputée la même durant la période en litige et la période suivante

servant de point de comparaison; les autres indications de la partie appelante visant à faire valoir une

consommation électrique supérieure durant la période de comparaison, par rapport à la consommation réelle

durant la période en litige, font partie des informations que la partie PERSONNE1.) doit faire valoir dans

le cadre de l'expertise ordonnée ci-dessous.

PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de Diekirch, siégeant comme juridiction d'appel enmatière commerciale,

statuant contradictoirement,

reçoit l'appel,

dit non fondé le moyen de prescription,

partant, dit la demande en paiement recevable sous ce rapport,

dit qu'il n'y a pas lieu à enquête testimoniale sur les points exposés ci-dessus et offerts en preuve par la

partie appelante,

avant tout autre progrès en cause:

nomme expert Monsieur Nico Thein, c/o Service d'électricité de la Ville de Luxembourg, département

compteurs et clients, 61, rue de Bouillon, L-1248 Luxembourg, avec mission de concilier les parties, sinon

dans un rapport motivé à déposer au greffe du tribunal, de déterminer la consommation électrique du

ménage et de la boulangerie d' PERSONNE1.) n'ayant pas été enregistrée par le compteur dans la période

du 26 mars 1982 au 26 juillet 1989, en tenant compte de tous les éléments d'appréciation à sa disposition

après avoir entendu les parties, et de fixer le prix de ladite consommation par application des tarifs en

vigueur à l'époque de la consommation,

dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de ce tribunal dans les trois mois à compter de la

consignation de la provision à la Caisse de consignation ( Trésorerie de l'Etat ),

fixe le montant de la provision à consigner à la somme de 25.000 frs à valoir sur la rémunération de l'expert,

cette consignation devant être faite par la partie SOCIETE1.) dans le mois du prononcé du jugement,

dit que les parties devront remettre sans délai à l'expert tous documents que celui-ci estimera nécessaires à

l'accomplissement de sa mission,

dit qu'en cas d'empêchement ou de refus de l'expert commis, il sera pourvu à son remplacement par

ordonnance présidentielle,

commet le juge Gilbert Hoffmann, vice-président, pour surveiller les opérations,

donne acte aux parties de leurs demandes respectives en obtention d'une indemnité de procédure,

réserve tous autres droits et conclusions des parties,

réserve les frais,

fixe l'affaire au rôle général.

Ainsi lu en audience publique au Palais de Justice à Diekirch, par Nous Gilbert HOFFMANN, vice-

président du Tribunal d'Arrondissement, assisté du greffier assumé Jean-Marie BRESER.

Le greffier assumé Le juge-président