Court dismisses claim for contract nullity and damages against bank for alleged failure to disclose bond rating and subordination.

ŒM'^I^CO

- Arrêt commercial -

Audience publique du cinq décembre deux mille un.

Numéro 24957 du rôle.

Composition :

Irène FOLSCHEID, premier conseiller ;

Monique BETZ, premier conseiller ;

Charles NEU, conseiller ;

Pascale BIRDEN, greffier.

Entre:

1. , retraité, demeurant à B- L--)

, et son épouse

2. M1)

, sans état, demeurant à la même adresse,

appelants aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Frank

SCHAAL d'Esch-sur-AIzette en date du 21 août 2000,

comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour à

Luxembourg,

et:

la société anonyme

S.A., établie et

ayant son siège social à L-

représentée par son conseil d'administration actuellement en

fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour à

Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

En janvier 1993,

F.)

et son épouse

M.)

,

détenteurs auprès de la

s.a., dun

portefeuille d'obligations en devises et de parts de Sic^, ont acquis

auprès de cette banque des obligations " ^ÇCCl-l

"(ci-après:

vSOC-i.)

)

pour un montant

de 1.050.000.-francs.

Le 15 août 1994

a ètè mise sous administration

judiciaire par décision du tribunal d'Ontario et les époux F.)

Mj

n'ont perçu aucun dividende dans le cadre de la

liquidation judiciaire de

•)

Par exploit d'huissier du 3 avril 1998 les époux

-M)

ont fait comparaître la société anonyme

)

s.a.

devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en

matière commerciale, pour voir prononcer la nullité pour dol ou erreur

du contrat intervenu entre parties ayant pour objet les obligations

.

respectivement voir retenir la responsabilité

contractuelle de l'assignée et s'entendre condamner à payer aux

requérants la somme de 1.050.000.- francs, augmentée de la prime

d'émission, et la taxe éventuelle sur les opérations de bourse, avec

les intérêts légaux à partir du 6 janvier 1993, sinon à partir d'une

mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice, déduction

éventuelle des intérêts échus avant la faillite. Les demandeurs ont

d'autre part conclu à l'allocation d'une indemnité de procédure de

80.000.- francs. En cours d'instance les demandeurs ont encore

invoqué la violation par la banque de son obligation d'information

précontractuelle.

A l'appui de leur demande en annulation du contrat les époux

ont fait plaider qu'à aucun moment la SGUC^.)

ne leur a indiqué le rating exact, ainsi que le

caractère subordonné des obligations en question, que le rating des

obligations était seulement de A et non point de AAA ou AA qui sont

ceux d'obligations constitutives d'un crédit de haute qualité, laquelle

faisait partant défaut aux obligations émises par v9X1.)

Ils ont fait valoir qu'ils ont souhaité effectuer un placement en bon

père de famille et -que, s'ils avaient su que les obligations

ne présentaient pas les caractéristiques d'un

placement sûr et surtout que ces obligations étaient des obligations

subordonnées, c'est-à-dire dont les détenteurs passent après les

autres créanciers, ils n'en auraient pas fait l'acquisition.

Les demandeurs en ont conclu que leur banque a délibérément omis

de leur donner les indications nécessaires avant l'acquisition des

obligations en question et que cette réticence dolosive était de nature

à les tromper, sinon que leur ignorance sur la nature -exacte des

obligations acquises et les risques inhérents à ces obligations fonde

leur erreur excusable sur une qualité substantielle de l'objet du

contrat.

Pour fonder leur action en responsabilité de la banque pour violation

de son obligation de conseil, les époux F.)

-M.)

ont

soutenu que, n'étant pas des investisseurs professionnels, ils ont été

amenés à souscrire les obligations litigieuses plus par la confiance

que leur a inspirée leur banque que par une connaissance exacte de

la société émettrice, qu'il aurait dès lors appartenu à la banque de

s'abstenir de leur conseiller l'achat de ces obligations, sinon du

moins de les informer complètement et exactement sur les risques

encourus, ce que la banque a cependant à dessein omis de faire,

étant donné qu'en tant que participant à l'émission des obligations

litigieuses elle devait payer le montant de sa souscription avec ses

fonds propres si elle ne pouvait assurer le placement des titres

auprès d'autres souscripteurs.

Par jugement rendu le 16 juin 2000, le tribunal a dit la demande non

fondée sur les bases invoquées en ordre principal et irrecevable sur

la base délictuelle.

Par exploit d'huissier du 21 août 2000 les époux

-M-^

ont régulièrement relevé appel de ce jugement, signifié le même 21

août 2000,

Les appelants reprochent aux juges de première instance de ne pas

avoir admis qu'ils cherchaient avant tout un placement en bon père

de famille et d'avoir retenu qu'ils se sont laissés guider dans leur

choix par le rendement plus élevé des obligations

)

alors cependant que ce choix leur a été conseillé par la JGUCl)

qui avait un intérêt financier manifeste à l'opération, de

sorte que le contrat aurait dû être annulé pour dol ou erreur sur une

qualité substantielle.

Les époux F.)

-m)

font valoir en second lieu que c'est à

tort que les premiers juges, tout en affirmant l'existence d'une

obligation de conseil dans le chef du banquier, n'ont pas constaté en

l'espèce une violation de cette obligation de conseil, faute par la

banque d'insister formellement et expressément sur les risques que

présentait l'obligation litigieuse.

L'intimée, tout en contestant que les obligations

soient constitutives d'un placement aussi risquant que veulent le faire

croire les appelants, et en soutenant qu'il résulte du portefeuille-titres

des époux f!)

-M.^

que ceux-ci ne cherchaient pas

avant tout un placement en bon pére de famille, relève que c'est à

bon droit que les premiers juges n'ont retenu, ni le dol, ce à défaut de

preuve d'une intention dolosive dans le chef de la banque, ni l'erreur,

les appelants n'ayant pas non plus établi que le rating de l'obligation

acquise par eux, ainsi que son caractère subordonné aient été pour

eux des éléments les déterminant à contracter.

En ce qui concerne l'obligation de conseil à charge de la banque,

l'intimée fait plaider que, les appelants ayant eux-mêmes contacté la

banque afin d'obtenir une liste de titres dans lesquels ils pouvaient

investir, aucune obligation de conseil n'existe à charge de la banque,

et au cas contraire celle-ci n'est qu'une obligation de moyens et il

incombe aux époux F.^

de prouver l'inexécution

contractuelle reprochée à la banque. L'intimée invoque, d'autre part,

la faute de la victime, qui a un devoir de se renseigner. Elle conteste

enfin le préjudice invoqué dans ce contexte, soutenant que les époux

F j

-M

font valoir que du fait du caractère subordonné

des obligations, ils n'ont touché aucun dividende au lieu d'être

indemnisés comme chaque créancier chirographaire, qu'il leur

appartient donc d'établir le dividende qu'ils auraient perçu en qualité

de créanciers chirographaires.

La Cour retient avec les premiers juges que les relations juridiques

entre parties s'analysent en un contrat de dépôt sur lequel se greffent

des ordres d'achat et de vente donnés par les clients, pour

l'exécution desquels le banquier agit en qualité de mandataire lequel

est tenu par une obligation accessoire de renseignement et de

conseil.

Les appelants ne sauraient toutefois se baser sur cette obligation

accessoire de renseignement et de conseil pesant sur la banque

pour en conclure que le contrat est en réalité à qualifier de contrat de

gestion de fortune, ceci en raison de la totale confiance que les

époux F.^

-M.)

affirment avoir eu en leur banque.

La Cour ne peut non plus suivre les appelants en leur argumentation

que même en retenant la qualification de contrat de dépôt, les

informations à donner en l'espèce étaient purement techniques, de

sorte qu'il s'agit d'une obligation de résultat. Abstraction faite de la

question de savoir en quoi une obligation d'information ou de conseil

peut être une obligation de résultat, cet argument des appelants

repose sur une interprétation incorrecte de l'arrêt cité à son appui

(Cass. 1® civ. 22.3.1977, B.C. I, n" 143) où il est question, non pas

d'une information, mais d'une opération de nature purement

technique dont la mauvaise exécution engageait en l'espèce la

responsabilité de la banque.

Les époux F.^

-M^

, qui soutiennent que l'élément décisif

du choix des placements effectués par eux était la stabilité et la

sécurité des placements, qu'ils recherchaient exclusivement des

placements en bon père de famille, reprochent à la banque de ne

pas leur avoir indiqué le rating de l'obligation émise par

vlSX'l-)

. respectivement, en instance d'appel, de leur avoir

indiqué un faux rating en omettant de leur dire que ce rating avait en

automne 1992 été dégradé à deux reprises pour tomber de AA+ à

AA, puis à A+, et de ne pas les avoir informés du caractère

subordonné de l'obligation, ou du moins de la signification du terme

"subordonné". Ils prétendent que s'ils avaient été en possession des

informations correctes à ces sujets, ils n'auraient pas acquis les

obligations litigieuses.

La Banque verse parmi ses pièces des Security display des cinq

obligations qu'elle soutient avoir proposées à ses clients en janvier

1993 et les appelants ne contestent pas qu'ils leur ont été soumis.

Sur ces documents ne figure pas de rating relatif à l'obligation de

, mais pour toutes les obligation, y compris

vSCCl)

, figurent le caractère subordonné, respectivement

non subordonné de l'obligation. Dans un tableau comparatif des

obligations figure dans la rubrique

le rating AA.

Selon la Banque, ce rating était celui de l'établissement émetteur de

l'obligation, non celui de l'obligation qui n'a été côté que plus tard A+.

En parlant de la dégradation progressive du rating de l'obligation, les

appelants semblent confondre celui-ci avec le

rating de

l'établissement émetteur. Il est vrai que le rating de <SCC^.)

a été dégradé en septembre 1992 de AA+ à AA par

,

il ne résulte cependant d'aucune pièce du

dossier que le rating de l'obligation par elle émise n'aurait pas

toujours été le même, à savoir A+.

Si l'on se réfère d'ailleurs aux descriptions fournies par

des ratings par elle attribués, on apprend que l'établissement

se voyant attribuer le rating AAA dispose d' "EXTREMELY STRONG

financial security characteristics", le rating AA correspond à "VERY

STRONG financial security characteristics, differing only slightiy from

those rated higher". Compte tenu de ces descriptions, la dégradation

de AA+ à AA subie par

s5CC^-)

en septembre 1992 ne

peut être considérée comme un événement alarmant.

Concernant les descriptions des ratings des obligations, le rating

AAA est attribué si "the obligor's capacity to meet its financial

commitment on the obligation is EXTREMELY STRONG", le rating

AA est attribué si cette capacité est "VERY STRONG", tandis que

l'obligation correspondant au rating A "is somewhat more susceptible

to the adverse effects of changes in circumstances and économie

conditions than obligations in higher rated catégories. However, the

obligor's capacity to meet its financial commitment on the obligation

is still STRONG". En dessous de ces catégories il y encore les

catégories BBB, BB, B, CCC, CC et C, les cinq dernières étant

considérées comme ayant des caractéristiques spéculatives plus ou

moins développées.

La Cour retient avec les premiers juges que les affirmations des

appelants concernant leur recherche de placements en bon père de

famille se trouve sérieusement ébranlée par la composition de leur

portefeuille à l'époque des acquisitions litigieuses. En effet ce

portefeuille se compose d'obligations de sept devises différentes,

dont, à part trois exceptions, les taux d'intérêts varient entre 8 et plus

de 12 %. La Cour constate par ailleurs que, suivant les annotations

effectuées par la Banque et non contestées par les appelants, sept

sur les vingt différentes obligations composant le portefeuille ont le

rating A et deux le rating BBB, ce qui cadre mal avec l'affirmation des

époux F.]

-M.)

que, s'ils avaient connu le rating A+

attribué à l'obligation de

, ils ne l'auraient pas

acquise.

Il est un fait que parmi les cinq différentes obligations soumises aux

époux F.^

-M^

celles de

avaient le

taux d'intérêt le plus élevé, soit 8,375 %. Selon les appelants, ils

n'ont acquis ces titres que parce que l'employé de la

qui les conseillait les leur a présentés comme une

affaire de béton, la Banque verse une attestation de cet employé,

déclarant qu'il a exprimé aux époux F."^

-M)

sa

préférence pour deux autres titres à rendement moins élevé mais

dont il connaissait mieux l'établissement émetteur. Même en

considérant cette attestation de l'employé de l'intimée avec la

circonspection qui s'impose, il demeure que les appelants n'ont pas

établi que leur choix ait été le fruit des conseils leur donnés par la

Banque en vue d'un placement en bon père de famille, que le taux

d'intérêt des obligations

v50C'l.)

confirme plutôt les

enseignements tirés du portefeuille des appelants, à savoir que c'est

surtout le rendement des placements qui les intéressait.

Dans le cadre de leur demande en annulation de l'acquisition

litigieuse pour cause de dol les appelants reprochent aux premiers

juges de ne pas avoir retenu la réticence dolosive dans le chef de la

Banque qui avait pourtant un intérêt manifeste dans cette opération,

devant payer avec ses fonds propres le montant de sa souscription à

défaut d'assurer le placement auprès d'autres souscripteurs.

Le dol doit être prouvé par celui qui l'invoque. Il ne se déduit pas du

plus ou moins grand intérêt que peut avoir une opération pour l'un ou

l'autre contractant. Le fait que la

a participé

au syndicat d'émission des obligations

^

à raison de

10 millions de francs ne peut donc à lui seul fonder la demande en

nullité pour cause de dol.

D'autre part, pour être constitutif de réticence dolosive, le silence doit

être intentionnel, son auteur doit avoir agi dans le but de tromper son

cocontractant. Il doit, d'autre part, provoquer dans le chef de ce

dernier une erreur déterminante en l'absence de laquelle il n'aurait

pas contracté. Cette deuxième condition vaut également pour l'erreur

simple, invoquée en second lieu par les appelants à l'appui de leur

moyen de nullité.

Concernant le rating de l'obligation, la banque soutient qu'au moment

de l'acquisition litigieuse le rating de l'obligation

v9X'1.)

ne lui était pas encore connu et les appelants n'ont pas contredit

cette affirmation. Or, un silence gardé sur un élément qu'on ne

connaît pas ne peut être intentionnel. Il résulte par ailleurs des

observations faites ci-dessus au sujet de la composition du

portefeuille des appelants que ceux-ci ne peuvent légitimement

soutenir que la connaissance du rating A+ attribué aux obligations

litigieuses les aurait empêchés de les acquérir.

Les appelants reprochent d'autre part à la Banque de ne pas les

avoir

informés du

caractère

subordonné de

l'obligation,

respectivement de ne leur avoir fourni aucune explication sur la

signification du terme "subordonné". Dans 1^ Security display des

cinq obligations proposées aux époux F.)

-M!)

en

janvier 1993 est mentionné pour chaque obligation, sous la rubrique

"Security information" le caractère subordonné, respectivement non

subordonné. On ne peut donc dire que cet élément n'a pas été porté

à la connaissance des époux

-M^

.Si les appelants

avaient, comme ils le prétendent, attaché une importance primordiale

à

la sûreté et la stabilité de leur placement, ils n'auraient

certainement pas manqué de demander les explications nécessaires

sur la signification de ce terme, si efle ne leur était pas connue.

Il résulte d'ailleurs d'une pièce intitulée "Maturity of the outstanding

LUF issues", qu'en 1992 58% des émissions étaient subordonnées

contre 42% de non subordonnées, que ce n'est qu'à partir de 1993

que les proportions se sont inversées. Sur les cinq obligations

soumises en janvier 1993 au époux F^

, trois

étaient des obligations subordonnées.

A l'époque des acquisitions litigieuses le caractère subordonné des

obligations en LUF n'était donc pas une caractéristique extraordinaire

au point de devoir amener la banque à y attirer spécialement

l'attention du client désireux d'acquérir pareilles obligations, voire à le

dissuader de pareille acquisition.

D'après Bloomberg Financial Définition, le terme subordonné signifie

"a security with a lower priority than other securities when dividends

are paid or assets are distributed in liquidation or bankruptcy",

l'obligation subordonnée étant de ce fait qualifiée de "high-risk

debenture". C'est donc surtout en cas de faillite de l'établissement

émetteur de l'obligation que le caractère subordonné peut présenter

un désavantage pour le détenteur. Or, la Cour admet avec l'intimée

qu'au moment de l'acquisition de titres, ce n'est pas l'éventualité

d'une faillite de l'établissement émetteur qui guide à priori le choix de

l'acquéreur, une telle éventualité existant toujours et devrait donc le

dissuader de toute acquisition étant donné que normalement même

les simples créanciers chirographaires ne rentrent pas dans leur dû

et les appelants n'ont pas établi qu'en l'espèce tel a été le cas. Il

résulte d'autre part des explications données ci-dessus au sujet des

différents ratings qu'au moment de l'émission des obligations

litigieuses,

présentait les caractéristiques de forte

sécurité financière, de sorte qu'il n'y avait pas de raison particulière

de redouter dans son cas précis la survenance d'une faillite.

Il n'est partant pas établi que le caractère subordonné des

obligations acquises, désignation dont ils n'ont même pas demandé

la signification exacte, ait été pour les époux F.)

-m)

un

élément qui, s'ils en avaient pu apprécier les conséquences

éventuelles, les aurait empêchés de contracter.

Les appelants font enfin valoir qu'il est incontestable que les euro-

obligations en question n'avaient pas un caractère de placement en

bon père de famille, fait reconnu expressément devant le tribunal de

commerce de Bruxelles par les différentes banques ayant participé

au syndicat d'émission.

Or, les appelants sont en défaut de prouver qu'ils recherchaient

exclusivement des placements en bon père de famille, et surtout que

les obligations composant leur portefeuille au moment de l'acquisition

litigieuse étaient, nonobstant les apparences, toutes constitutives de

placements en bon père de famille. Le caractère déterminant d'un

éventuel silence gardé sur ce point par leur cocontractant n'est

partant pas établi.

Les éléments constitutifs du dol et de l'erreur n'étant pas donnés en

l'espèce, le jugement est à confirmer en ce qu'il a dit la demande en

nullité non fondée.

Les époux

-m!^

. qui dans leur acte d'appel ont

reproché aux premiers juges de ne pas avoir retenu la responsabilité

contractuelle de la banque pour manquement à son obligation de

conseil, ont par conclusions du 27 décembre 2000, repris leur moyen

d'une responsabilité délictuelle de la banque résultant de la violation

de son devoir d'information précontractuelle.

L'intimée, soutenant que ce fondement légal n'est pas visé par l'acte

d'appel et qu'il constitue dès lors une demande nouvelle qui viole le

contrat judiciaire, conclut à son rejet.

Les appelants, de leur côté, font valoir que le moyen de la

responsabilité précontractuelle a été tranché par les premiers juges,

qu'il ne constitue dès lors pas une demande nouvelle, que par

ailleurs la saisine du juge d'appel se détermine d'après l'acte d'appel

combiné avec les conclusions d'appel, lesquels forment un tout

indivisible.

Le moyen de l'intimée n'est pas fondé. En effet, l'ensemble du litige

déterminé en première instance étant, sauf limitation de l'appel ou

acquiescement partiel au jugement, dévolu à la juridiction du second

degré, la portée des conclusions des parties peut jusqu'à

l'achèvement de la procédure d'appel, être élargie à toutes les

prétentions initiales (Cass. comm. 6.5.1991, B.C. 1991, n"* 150).

C'est toutefois à bon droit que l'intimée relève que le manquement

reproché à la banque ne peut être considéré comme une culpa in

contrahendo en raison des relations contractuelles ayant existé entre

parties dès avant l'acquisition litigieuse.

Le jugement est donc à confirmer en ce qu'il a dit la demande

irrecevable sur sa base délictuelle.

Concernant la base de la responsabilité contractuelle, la

fait plaider qu'elle n'était en l'espèce tenue d'aucune

obligation de conseil, les appelants l'ayant contactée afin d'obtenir

une liste de titres dans lesquels ils pouvaient investir et qu'elle

pouvait dés lors se contenter d'une simple énumération

d'investissements possibles. Ce moyen est à rejeter pour être

contraire aux faits. Il résulte en effet de l'attestation de l'employé de

l'intimée que les époux F.^

se sont présentés à la

banque pour discuter des investissements proposés, que son rôle

n'était donc pas confiné à celui de simple expéditeur d'une liste.

Les développements faits ci-dessus relativement au dol et à l'erreur

valent réponse au reproche d'une violation de l'obligation de conseil

concernant le rating de l'obligation, son caractère subordonné et le

fait qu'il ne s'agissait pas d'un placement en bon père de famille. Il en

résulte en effet qu'en ce qui concerne ces informations il n'est pas

établi à charge de la banque une défaillance qui serait en relation

causale avec le préjudice étant résulté pour les appelants du fait de

l'acquisition des obligations

xîCC'l.)

Les appelants font enfin plaider à l'appui de leur demande en

dommages et intérêts que, même abstraction faite du rating et du

caractère subordonné de l'obligation litigieuse, la banque a en tout

cas violé son obligation de conseil en ne leur signalant pas utilement

le risque réel qu'ils encouraient en effectuant ce placement qui était

de nature à leur faire perdre tout leur argent, soutenant que ce fait

incontestable était connu par la banque ou, tout au moins, aurait dû

l'être.

S'il est actuellement incontestable que les époux F.)

ont perdu l'argent investi dans les obligations

^SCC^)

, ceux-ci restent cependant en défaut d'établir

qu'au moment de l'acquisition des obligations la survenance de cette

perte était évidente, ni surtout qu'elle était ou aurait dû être à la

connaissance de la banque. Les appelants n'indiquent d'ailleurs pas

sur quel élément ayant préexisté à l'acquisition ils fondent le risque

réel invoqué, de sorte que leur argumentation ne peut être accueillie.

Il s'en suit que le jugement est à confirmer.

Les appelants, qui succombent dans leur appel et sont à condamner

aux frais et dépens de l'instance d'appel, ne peuvent de ce fait se

prévaloir de l'article 240 du nouveau code de procédure civile et leur

demande en allocation d'une indemnité de procédure est à dire non

fondée.

Il serait par contre inéquitable de laisser à charge de la banque

l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a dû

exposer pour assurer sa défense en instance d'appel. Sa demande

en allocation d'une indemnité de procédure est partant à dire fondée

à concurrence de la somme de 35.000,- franc, montant justifié au

regard d'une participation aux frais d'avocat.

Par ces motifs :

la Cour d'appel, neuvième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du

magistrat de la mise en état;

reçoit l'appel en la forme;

le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

condamne

F.")

et

à payer à la société

anonyme

-îûat'l-)

la somme de 35.000.- francs sur

base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile;

déboute les appelants de leur demande en allocation d'une

indemnité de procédure et les condamne aux frais et dépens de

l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Philippe

Dupont, sur ses affirmations de droit.