Court of Cassation dismisses appeal regarding bankruptcy declaration and service of process regularity.

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N°60/01.

du 29.11.2001.

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Numéro 1832 du registre.

Audience publique du jeudi, vingt-neuf novembre deux mille un.

Composition:

Marc THILL, présideni de la Cour,

Marc SCHLUNGS,

conseiller à la Cour de cassation,

Jean JENTGEN, conseiller à la Cour de cassation,

Eliane EICHER, conseiller à la Cour d'appel,

Françoise MANGEOT,

conseiller à la Cour d'appel,

Georges WTVENES, premier avocat général,

Lily WAlvIPACH, greffier en chef de la Cour.

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Entre ;

la société anonyme vfOCi) S.A., établie et ayant son siège social à L-

C . .

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C — ^

, Centre Commercial (.

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représentée par son conseil d'administration actuellement en fonction, inscrite

au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B (

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demanderesse en cassation,

comparant par Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour, en l'étude

duquel domicile est élu,

e t

1) Maître Yvette HAMILIXJS, avocat à la Cour, prise en sa qualité de

curateur de la société anonyme ijîXl) S.A., préqualifiée, demeurant à L-

1660 Luxembourg, 78, Grand-rue, déclarée en faillite par jugement du

tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière

commerciale, en date du 29 juillet 1999,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, en l'étude de

laquelle domicile est élu,

2) Monsieur le Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de et à

Luxembourg, Palais de Justice, rue du Palais de Justice,

3) Monsieur le Procureur Général d'Etat près de la Cour supérieure de

justice de Luxembourg, 12, Côte d'Eicli,

défendeurs en cassation.

LA COUR DE CASSATION:

Ouï Monsieur le président THELL en son rapport et sur les conclusions

de Madame l'avocat général SOLOVIEFF ;

Vu l'arrêt attaqué, rendu le 19 décembre 2000 par la Cour d'appel,

quatrième chambre, siégeant en matière commerciale ;

Vu le mémoire en cassation, signifié le 18 avril 2001 par la société

anonyme ^5X1/ S.A. et déposé au greffe de la Cour le 19 avril 2001 ;

Vu le mémoire en réponse, signifié le 7 mai 2001 par Maître Yvette

HAMTLIUS, en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme

^5CC1 ) S.A. et déposé au greffe de la Cour le 17 mai 2001 ;

Sur la régularité du poui-voi :

Attendu que la défenderesse invoque en premier lieu la nullité, sinon

l'irrecevabilité du pourvoi au motif que l'exploit de signification du mémoire

indiquerait son domicile de façon erronée ;

Mais attendu qu'il n'est pas contesté que la signification n'ait été faite

au domicile réel de la défenderesse ; qu'il résulte de plus des énonciations du

document intirale « Modalités de remise de l'exploii » rédigé par 1'"huissier

instrumentaire que la signification, faite à domicile, l'a été en l'étude d'avocat

de la défenderesse où une copie a été remise sous pli fermé à une personne

qui a déclaré ses noms, prénom, qualité et adresse et qui a accepté la copie en

donnant récépissé ; qu'il en suit que la signification est conforme à l'article

155-5° du Code de procédure civile ; que dès lors, en l'espèce, l'indication

inexacte du domicile de la destinataire est à considérer comme une nullité de

forme qui, au regard de l'article 264, alinéa 2 du Code de procédure civile, ne

pourra être prononcée, faute par la défenderesse de justifier d'un grief

résultant pour elle de l'inobservation de la formalité ; que le moyen est à

écarter ;

Attendu qu'en second lieu, la défenderesse conclut à la nullité sinon

l'irrecevabilité du pourvoi dès lors qu'elle serait prise en qualité de curateur

de la société anonyme

S.A., déclarée en état de faillite par

jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg en date du 27 juillet

1989, alors que le jugement afférent a été rendu le 29 juillet 1999 ;

Mais attendu que cette erreur de date constitue une erreur matérielle

que la Cour peut rectifier par les pièces de procédure dont elle dispose ; que le

moyen est donc à rejeter ;

Attendu qu'en troisième lieu la défenderesse demande à voir déclarer

le pourvoi irrecevable dès lors que la demanderesse n'aurait pas déposé au

greffe de la Cour une copie de la décision attaquée signifiée soit à partie, soit

à avoué ni une expédition de cette décision ;

Mais attendu que la demanderesse en cassation a déposé la copie de la

décision signifiée à avoué, de sorte que le moyen n'est pas fondé ;

Attendu que finalement la défenderesse soutient que le pourvoi serait

irrecevable en raison de la désignation inexacte, dans le mémoire, de l'une

des pièces déposées ;

Mais attendu qu'une telle inexactitude éventuelle n'est pas une cause

d'irrecevabilité du pourvoi en lui-même, mais ne pourrait, au regard de

l'aiméa 2 de l'articie 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois

et la procédure en cassation, qu'entraîner le rejet de la pièce du débat ; que ce

moyen d'irrecevabilité est donc encore à écarter ;

D'où il suit que le pourvoi est régulier ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le tribunal d'arrondissement de

Luxembourg avait prononcé d'office et sans convocation préalable de la

faillie en chambre du conseil la faillite de la société anonyme (iCCl)

S.A. ; que celle-ci avait relevé opposition contre ledit jugement, demandant sa

mise à néant au motii que cette décision aurait méconnu les dispositions de

l'article 442 du Code de commerce qui ne permettent la mise en faillite

d'office d'un commerçant qu'après sa convocation aux fms d'audition en

chambre du conseil, sauf le cas de nécessité qui, selon l'opposant, n'existait

pas, et en contestant la cessation de ses paiements ainsi que l'ébranlement de

son crédit ; que le même tribunal auti-ement composé avait déclaré cette voie

de recours non fondée ; que sur appel, les juges du second degré, considérant

que les éléments de la cause ne justifiaient pas la prononciation d'office de la

faillite sans convocation préalable du commerçant, annulèrent la décision des

premiers juges mais, retenant qu'ils se trouvaient saisis du fond du litige de

par l'effet dévolutif de l'appel et considérant que les conditions de la faillite

se trouvaient données à la date du 29 juillet 1999, la maintinrent ;

Sur le premier moyen de cassation,

tiré « de Ig violGtioii des Gvticles 442 >'r î 4/3 du Code de coTnnieTce eî

de l'article 6, alinéa

de la Convention de sauvegarde des droits de

l homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 ei

appi ouvée par la loi du 29 août !9j3, ainsi que du principe général du droit

relatif aux droits de la défense, en ce que l'arrêt attaqué, après avoir annulé

le jugement sur opposition, évoque le fond de l'affame et confirme

indirectement le jugement dont appel rendu par le tribunal de commerce de et

a LuxembOUI g, sui la base des considérants que le dépôt d'une saisie-gagerie

pour le bailleur était une preuve de l'absence de confiance de ce dernier en

les capacités financières de la société

S.A. et que dès lors son crédit

était ébranlé, de sorte que la faillite était à confirmer; alors que, dans la

mesure où le caractère exceptionnellement urgent de la cause justifierait la

déclaration de faillite d'office d'un commerçant sans que celui-ci ne soit

préalablement entendu en ses moyens, seul le juge qui prononce d'office la

faillite peut apprécier et, le cas échéant, constater l'urgence exceptionnelle

de la cause dans les motifs de sa décision ; que le juge appelé à statuer sur

l'opposition au jugement de déclaration de faillite d'office formée par le failli

conformément à l'article 473 du Code de commerce et le juge d'appel appelé

à statuer ensuite sur l'appel du jugement rendu sur opposition peuvent

uniquement examiner la légalité et la régularité du jugement déclaratif de la

faillite et, soit confirmer celui-ci lorsqu'il a été rendu sans qu'une violation

de la loi ne soit intervenue, soit lorsque le premier juge a décidé à tort que les

conditions fondamentales de la faillite étaient remplies ou lorsqu'une

irrégularité a été commise au cours de la procédure précédant la déclaration

de faillite d office, décider que la faillite a été prononcée à tort et, en

conséquence, annuler le jugement qui a fait l'objet de l'opposition, s'ans

pourtant pouvoir évoquer l'affaire et statuer au fond; qu'en effet,

l'opposition au jugement de déclaration de faillite d'office constitue une

tierce opposition qui, en ce cas, n 'a pas d'effet dévolutif de sorte que le juge

appelé a statuer sur l'opposition ne peut examiner personnellement les

conditions fondamentales de la faillite, fût-ce à la lumière des éléments dont

le premier juge disposait et ne peut davantage suppléer aux irrégularités

éventuelles de la motivation du premier juge, en constatant notamment que la

société appelante était en cessation de paiement ou avait son crédit ébranlé,

meme s u y procéaaii à ia lumière des éléments dont le premier juge

disposait ; que le juge d'appel appelé à statuer sur l'appel du jugement rendu

sur opposition ne dispose pas de compétences plus étendues que celles du

juge ayant statué sur l'opposition, de sorte qu'en considérant «

que le juge

du fond auquel est déféré un jugement qui a statué sur le fond se trouve, "en

cas d'annulation de ce jugement, investi de la connaissance entière de la

cause et doit vider le litige de la même manière que s'il était le juge du

premier degj-é »

et «

que la Cour doit par conséquent apprécier si la

société appelante s'est ti'ouvée en état de cessation de paiement au moment

de la déclamtion en faillite »,

l'arrêt attaqué viole toutes les dispositions

légales citées par le moyen » ;

attendu que les juges du second degré, saisis d'un appel non

lunite a cenaines dispositions de la décision entreprise, rendue

,W ^

retenant que « le Juge du fond, auquel est déféré un

g ment qui a stame sur le fond, se trouve, en cas d'annulation de ce

jugement, mvesti de la connaissance entière de la cause et doit vider le liiioe

, ^ ^

maniera que s'il était le juge du premier degré » ont. sans violer

les textes de loi m le prmcipe général visés au moyen, décidé exactement ;

D où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen de cassation,

tiré «de la violation de l ■article 89 de la Constitution pour défaut de

motifs sinon insuffisance de motifs, contradiction de motifs, défaut de réponse

4J/ du Code de commerce et des articles 1134, 1139 et 1185 du Code civil

en ce que la Cour d'appel a dit que les conditions de la faillite étaient réunies

en date du 29 juillet 1999 ei notamment que la société

) s'ITet

f'amé

^ cessnrfoM de paiement au moment de la déclaration de

faillite et que son crédit était ébranlé, au motif qu'une requête en saisie-

échéance de loyer se serait ajoutée aux arriérés de Tmm'^framl

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disposé à attendre l'échéance LdSù

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d.A. n avait pas pu prouver qu'elle avait

sollicite, voire obtenu, un crédit pour le paiement de ce loyer, la date des

arrieies

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oyer, qui est une dette courante et prévisible pour un

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en cessation de paiement: alors qu'auparavant la Cour .d'appel avait

° ^ gt un accord avait été conclu entre la société

et son

bailleur, accordant à ce dernier un délai de paiement de la dette de loyer

au

septeiribre 2000, que le loyer de mois d'août n 'était dès lors pas

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""nres de sa banque, le comportement de son

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engagement

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des paiements de loyers effectues erUretemps n 'était pas, en droit de

natui e a entraver l'accord écrit entre parties, qui seul avaitforce de loi enPe

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^7) à.A. disposait bien du crédit requis de la part de son bailleur et de

sa banque a qui elle n'avait pas encore demandé ni dû demander un crédit

nouveau, e soi te que son crédit n 'était absolument pas ébranlé » ;

Mais attendu que sous le couvert de crriefs de vinlnti'or, ri

loi visés au moyen, le pourvoi ne tend qu'à mettre en cau^d

régulatrice les appréciations souveraines des juges du fond ;

D où il suit que Je moyen ne saurait être accueilli ;

Sur les frais :

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Par ces motifs

rejette le pourvoi ;

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