Luxembourg court dismisses claim due to German jurisdiction under Brussels Convention for guarantee debt.

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Jugement commercial VI No 541/01

Audience publique du jeudi, douze juillet deux mille un.

Numéro 50 499 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, vice-présidente,

Elisabeth CAPESIUS, premier juge,

Jean-Paul MEYERS,

juge-délégué,

Tom ZAHNER, greffier-assumé.

Entre:

la société à responsabilité limitée

, établie et ayant son siège

social à L-

(..

, inscrite au registre du commerce de

Luxembourg sous le numéro (

- 0 , représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

demanderesse,

élisant domicile en l'étude de Maître Marc KLEYR, avocat, demeurant à Luxembourg,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

la société anonyme A.G. de droit allemand

vSCCZ-^

, établie et ayant son siège

social à

(..

.^

, D-

l . -

(Allemagne) inscrite au registre de

commerce auprès du Amtsgericht Hannover (...) , représentée par son conseil

d'administration (

Vorstand) actuellement en fonctions,

défenderesse

comparant par Maître Robert BEVER, en remplacement de Maître Luc SCHAACK,

avocats,

les deux demeurant à Luxembourg.

FAITS

:

Par exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL en date du 31 août 2000, la demanderesse a

fait donner assignation à la défenderesse à comparaître à l'audience publique du 29 septembre

2000 à 9.00 heures devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième

chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la

demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit:

L affaire fut inscrite sous le numéro 50 499 du rôle pour l'audience du 29 septembre 2000 et

flit remise à l'audience publique du 3 octobre 2000 devant la sixième chambre, siégeant en

matière commerciale.

L'affaire fut utilement retenue à l'audience publique du 19 juin 2001, lors de laquelle les

débats eurent lieu comme suit:

Maître Yasmine POOS donna lecture de l'assignation introductive d'instance ci-avant

reproduite et exposa les moyens de sa partie.

Maître Robert BEVER répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tnbunal prit l'affaire en délibéré et fixa le prononcé à l'audience publique de ce iour

lors de laquelle le tribunal rendit le

'

jugement

qui suit:

Par exploit de 1 huissier de justice Frank Schaal, de Luxembourg, du 31 août 2000 la

société à responsabilité limitée

.<5C^

(ci-après:

)

a assigné la société

anonyme de droit allemand

^SPCL]

j

,

I , k

j-

'32S)

), à comparaître

devant le tribunal d arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale

pour voir condamner cette dernière au payement de la somme de 23.644,33 marks allemands

sur base de la garantie bancaire, respectivement du cautionnement, souscrit par elle en date du

4 septembre 1998. La demanderesse réclame en outre une indemnité de procédure et les

intérêts légaux sur la condamnation principale.

'

La ^5'^.) expose dans son acte introductif qu'elle aurait confié en mars 1997 des

travaux de chape et de revêtement du sol, dans le cadre de la construction de l'immeuble de

gran e surface JHl)

à (..) , à la société

^5CÙ3.)

. A la fin des

travaux, la demanderesse aurait retenu une somme de 23.644,33 marks allemands sur le prix

du marche, a^e de garantie, conformément au contrat. En remplacement de cette garantie, la

société

)

''"a garantie bancaire à première demande au

profit de

par

sur un montant de 23.644,33 marks allemands

obtenant en contrepartie le payement du solde du marché. Des vices et malfaçons seraieni

apparus en 1998 d^s les travaux réalisés par

v5CC3 ) , qui aurait été déclarée en état

de faillite en mars 1999, respectivement en mars 2000.

actuellement d'obtenir payement de la somme de

23.644 33 marks allemands de la part de

au titre de la garantie souscrite

par cette demiere en date du 4 septembre 1998.

La défenderesse soulève en premier lieu l'incompétence des juridictions

luxembourgeoises pour connaître de la présente affaire.

Les parties sont d'accord à voir toiser le problème de la compétence internationale

et de la loi applicable par un premier jugement, et les débats à l'audience se sont limités à ces

questions.

La partie demanderesse entend requalifier en cautionnement l'engagement souscrit

» désigné dans l'assignation comme garantie à première demande,

alors que ce contrat ne contiendrait pas de renonciation inconditionnelle et non équivoque aux

exceptions tenant du rapport garanti.

s.5^.)

conclut à la compétence des tribunaux luxembourgeois, alors que la

garantie émise par

remplacerait la garantie de conformité et des vices

cachés dont serait débitrice la société

\5D23

lieu où cette obligation de

garantie (de base) devrait être exécutée serait le lieu de la situation de l'immeuble ayant fait

l'objet des travaux, situé dans l'arrondissement du Tribunal de et à Luxembourg.

Elle argue que la garantie serait régie par la loi luxembourgeoise, alors que les

parties n'auraient pas choisi de loi applicable, et qu'en application de l'article 4.5. de la

Convention de Rome de 19 juin 1980 sur la loi applicable aux relations contractuelles il

résulterait de l'ensemble des circonstances que le contrat en question présenterait des liens

plus étroits avec le Luxembourg que ceux résultant de la présomption simple édictée par

l'article 4.2. du même texte international.

Selon

, la prestation caractéristique du contrat en cause serait

son engagement de cautionner, de sorte qu'en application de la Convention de Rome, précitée,

la loi allemande serait applicable, alors qu'elle aurait son siège en Allemagne. Elle argue que

le paragraphe 269 du Bûrgerliches Gesetzbuch (BGB) allemand disposerait que le lieu

d'exécution d'une obligation serait, sauf stipulation contraire, le lieu où le débiteur a son

domicile. Son obligation devant ainsi être exécutée en Allemagne (selon la défenderesse),

estime, en application de l'article 5.1. de la Convention de Bruxelles du

27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en

matière civile et commerciale, que les tribunaux luxembourgeois sont incompétents pour

connaître de la demande présentée par vj'l )

•

La défenderesse s'oppose, à titre subsidiaire, à ce que S'i) requalifie

l'engagement souscrit le 4 septembre 1998 en cautionnement, estimant la demanderesse liée

par la qualification retenue dans l'acte introductif d'instance. Suivant sa propre analyse, il

s'agirait cependant aussi d'un simple cautionnement et non pas d'une garantie à première

demande.

La présente affaire met en cause une convention documentant une sûreté accordée

par une société allemande, domiciliée en Allemagne, la ^

2-^

, à une société

luxembourgeoise, domiciliée au Luxembourg, la nS'I )

•

En conséquence, le lien juridique dont la demanderesse entend tirer fruit contient

un élément d'extranéité, de sorte que tant la Convention de Rome, que la Convention de

Bruxelles, précitées et ratifiées par le Luxembourg et l'Allemagne, sont appelées à jouer pour

déterminer la loi applicable à la convention en cause, ainsi que la juridiction compétente pour

toiser un litige y relatif.

Afin de pouvoir utilement mettre en œuvre ces textes internationaux, il faut

cependant en premier lieu qualifier le contrat en cause.

En effet, il incombe au juge de qualifier les liens juridiques existant entre parties

au litige, sans tenir compte, le cas échéant, ni de la qualification retenue par l'écrit qui lui est

soumis, ni par de celle invoquée par les parties au litige, soit dans l'acte introductif, soit lors

des plaidoiries.

Le juge étant saisi par les faits qui lui sont soumis, une requalification du contrat

en cause par rapport à la qualification retenue dans l'acte introductif d'instance ne saurait

constituer une extension ou une modification du contrat judiciaire.

Par le "

Burgschein "

signé le 4 septembre 1998 par la

^52-^

celle-ci s'est engagée comme suit :

Fur die vertragsmâssige Leistung dieser Lieferung/Bauarbeit verbûrgen wir uns

hierdurch selbstschuldnerisch unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der

Auffechnung und der Vorausklage (§§ 770, 771 des BUrgerlichen Gesetzbuches)

bis zum Betrag von 23.644,33 DM, in Worten dreiundzwanzigtausend-

sechshundertvierundvierzig.

Die Burgschaft ist nicht auf bestimmte Zeit begrenzt.

Diese Burgschaft dient dazu, die vertragsgemâsse Gewâhrleistung fur

fertiggestellte und abgenommene Arbeiten sicherzustellen. " I

La "Lieferung/Bauarbeit" visée par cet engagement était les "

Estrich- und

Bodenbelagsarbeiten im Sportartikelmarkt

XH'1.)

in

(Luxembug) "

confiés par contrat du 10 mars 1997 par

à la société5X3'.) GmbH & Co. KG

^

^

de (. .3

(suivant le "Burgschein").

Selon la demanderesse, cette garantie a été émise par

v52.^

au

profit de 5"^.) sur demande de sa cocontractante, la société

OU 50C3'.)

GmbH & Co. KG (...)

, en remplacement du solde du prix du marché, retenu par

S'I )

à titre de garantie, conformément au contrat.

Or, fréquemment de telles garanties sont des garanties indépendantes à première

demande, alors que ces garanties à première demande sont le plus souvent constituées en

remplacement précisément d'une consignation de fonds, (cf. M. Cabrillac et G. Mouly, "Droit

des sûretés", Litec, 2e éd., n° 33, 405 et 431.)

Cependant, le propre d'une garantie indépendante est "de ne pas être un

cautionnement, et pour cette raison d'éviter certaines protections des cautions telles le

bénéfice de subrogation ou les exceptions provenant de l'exécution du contrat principal par le

débiteur", et ces garanties se définissent comme étant "un engagement de payer une somme

déterminée, donné à l'occasion et en garantie d'une opération économique mais rendu

indépendant de cette opération par l'inopposabilité au bénéficiaire des exceptions inhérentes à

cette opération" (M. Cabrillac et C. Mouly, op. cit., n° 395 et 396.).

Cette indépendance par rapport à la relation de base dont l'exécution se trouve

garantie doit être expressément prévue dans le contrat de garantie.

Or, le "Burgschein" du 4 septembre 1998 ne prévoit aucune clause dite de

"payement à première demande", et la volonté de rompre le caractère essentiellement

accessoire de la sûreté n'y est pas non plus exprimée par une renonciation inconditionnelle et

non équivoque d'opposer au bénéficiaire

)

toute exception tenant au rapport garanti

(le contrat d'entreprise entre

) et la société vSXj )). En effet, "

l'engagement qui ne

contient pas de clause de payement 'à première demande' et ne précise pas que le garant ne

peut pas se prévaloir de moyens de défense appartenant au débiteur principal est un simple

cautionnement "

(A. Prum, "

Les garanties à première demande ", Litec, 1994, p.41.).

En effet, par le "

Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und

der Vorausklage (§§ 770, 771 des Bûrgerlichen Gesetzbuches) la

renoncé qu'au droit d'opposer à

] compensation, le bénéfice de discussion, ainsi que

l'exception que la société 5003.) aurait "das Recht (...), das seiner Verbindlichkeit zugrunde

liegende Rechtsgeschâft anzufechten" (§§ 770 BGB).

Le droit de

d'opposer à sS'I.) toutes les exceptions que la

sociétésSCC3.) pourrait faire valoir, lui demeure acquis en vertu du paragraphe 768 , alinéa

premier, première phrase du BGB. Ce texte dispose en effet que "

der Biirge kann die dem

Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. ", et fonde partant le principe même

du caractère accessoire du cautionnement.

En conséquence, et peu importe le droit finalement applicable au contrat en

question, le "Burgschein" du 4 septembre 1998 s'analyse en un engagement de

cautionnement de

s52-^

au profit de

•

Le Tribunal retient, en outre, que les deux parties qualifient également le

"

Burgschein "

du 4 septembre 1998 de cautionnement.

Il y a lieu de préciser que l'analyse effectuée par le présent jugement se limite à la

qualification de l'engagement de

^2.^

, à l'exclusion de la détermination de

l'étendue du cautionnement donné.

et

62.)

s'accordent en outre à maintenir que les parties

n'ont exprimé aucun choix sur la loi applicable au contrat de cautionnement, et que le fait que

le contrat se réfère aux paragraphes 770 et 771 du BGB allemand ne dénote pas qu'elles aient

entendu rendre le droit allemand applicable à cette convention.

"

Le cautionnement est avant tout un contrat accessoire qui suppose l'existence

d'une obligation principale sur laquelle il vient se greffer. C'est pourquoi le droit international

privé présume, dans le silence des parties, que le cautionnement est régi par la loi de

l'obligation garantie "

(Dalloz, civil, v° cautionnement, n° 25, p. 3 ; cf. Cass. civ. fr., 28 avril

1964, Bull civ. III, n° 215 ; JurisClasseur, droit international privé, fasc. 552-3, n° 27 ; CSJ,

3.5.96, numéro 17268 du rôle ; M. Cabrillac et G. Mouly, "

Droit des Sûretés

Litec, 2^ éd.,

n° 10 et 60.).

En effet, la présomption "

que le contrat présente les liens les plus étroits avec le

pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du

contrat, sa résidence habituelle "

(article 4.2. de la Convention de Rome précitée, applicable

en l'espèce en raison de l'élément d'extranéité et en l'absence de détermination de la loi

applicable par les parties) est écartée "

lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le

contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays "

(article 4.5. de la Convention de

Rome, précitée). Et, en raison du caractère accessoire du cautionnement, celui-ci présente des

liens plus étroits avec la loi de 1 obligation garantie qu'avec la loi du pays du domicile de la

caution.

L'article 21 du contrat d'entreprise du 10 mars 1997 conclu entre

et la

société n9X3-), qui est visé par le contrat de cautionnement du 4 septembre 1998, dispose que

Es gilt ausschiesslich luxemburgisches Gesetz. Fur nicht durch diesen Vertrag vorgesehene

Problemstellungen gilt dans luxemburgische Code Civil. "

Ainsi, le droit luxembourgeois est également applicable au cautionnement souscrit

par la

oZ

)

dans le "

Burgschein "

du 4 septembre 1998.

S'agissant de toiser, en l'absence de choix opéré par les parties (tel que c'est le cas

pour le cautionnement du 4 septembre 1998), le conflit de juridictions qui se pose au sujet

d'un contrat intemational, il y lieu de rappeler que le lieu de l'exécution de l'obligation qui,

conformément à 1 article 5.1. de la Convention de Bruxelles (précitée), décide de la

compétence internationale entre les Etats contractants, ne se détermine pas d'après la loi du

for, mais conformément à la loi qui régit l'obligation litigieuse, cette loi, quant à elle, étant

déterminée selon les règles de conflit de la juridiction saisie, (cf. CJCE, 6.10.1976, Te '.

c/

Du. , Rec. 1976, p. 1473 ; CSJ, 5.12.1999, numéro 20896 du rôle.)

Or, il y a d'abord lieu de déterminer de quelle obligation il s'agit, et, ensuite, de

déterminer le lieu d'exécution de celle-ci. (cf. F. Schockweiler, "

Les conflits de lois et les

conflits de juridictions en droit intemational privé luxembourgeois ", 2® éd. Ed. P. Bauler, n®

828.)

'

La demander^se estime que son action serait fondée en fait sur l'obligation de

garant^ de la société

à laquelle se serait substituée l'engagement de cautionner de

^Z

)

, et non pas sur l'obligation de payement inhérente à l'engagement de

cautionnement. Elle argue partant que l'obligation qui sert de base à son action serait cette

obligation de garantie qui résulterait du contrat d'entreprise du 10 mars 1997, et qui devrait

être exécutée au Grand-Duché de Luxembourg, au lieu de la situation de l'immeuble

Or, "

la demande intentée contre la caution est considérée comme une demande

principale et non pas comme un appel en garantie" (Rép. intemational Dalloz v®

cautionnement, n® 19 et 20.).

^ En effet, la caution est personnellement engagée envers le débiteur principal à

executer l'obligahon de son débiteur, au cas où celui-ci n'y satisferait pas lui-même. Le

débiteur de l'obligation primitive reste lié et le créancier obtient un deuxième débiteur un

débiteur de second rang : la caution.

"La conclusion du contrat de cautionnement fait naître un lien d'obligation entre

la caution et le créancier de l'obligation principale. Ce demier devient titulaire d'un droit de

créance contre la caution, et en tant que tel peut prendre toutes les mesures conservatoires

destinées à protéger ses droits. "

(Dalloz civ., v® cautionnement, n® 145.).

Ainsi, l'action du créancier contre la caution, en cas de défaillance du débiteur

principal, met en œuvre l'obligation de payer de la caution, contractée conformément au

contrat de cautionnement. Cette action ne se base pas sur la défaillance du débiteur principal,

qui peut, tout au plus être, une condition préalable à l'action contre la caution (bénéfice de

discussion).

Comme en l'espèce,

v52-^

a, par ailleurs, renoncé au bénéfice de

discussion et a déclaré s'engager "

selbstschuldnerisch "

au payement de la somme de

23.644,33 DM,

il ne fait pas de doute que l'obligation qui sert de base à l'action en justice est

l'obligation de payer à titre de caution contractée par

envers s51) en

vertu du "

Bûrgschein "

du 4 septembre 1998, et ceci nonobstant le fait que la caution pourra

éventuellement invoquer des exceptions résultant de la relation contractuelle entre le créancier

et le débiteur principal.

En effet, "

en matière de conflits de juridictions, le caractère autonome du

cautionnement prédomine, incontestablement "

(Rép. international Dalloz, v° cautionnement,

n°21 et 22.).

Ainsi, l'obligation servant de base à l'action est l'obligation de payer de la

caution, et le droit applicable au contrat de cautionnement est le droit luxembourgeois.

Partant, il y a lieu de déterminer le lieu d'exécution de cette obligation de payer de la caution

suivant le droit luxembourgeois.

Relatif aux obligations de payer, l'article 1247 du Code civil luxembourgeois

dispose que:

"Le payement doit être exécuté dans le lieu désigné par la convention. Si le lieu

n'y est pas désigné, le payement, lorsqu'il s'agit d'un corps certain et déterminé,

doit être fait dans le lieu où était, au temps de l'obligation, la chose qui en fait

l'objet"

Hors ces deux cas, le payement doit être fait au domicile du débiteur."

Comme le contrat de cautionnement litigieux ne désigne pas le lieu auquel le

payement devrait être exécuté, et ne renvoie aucunement aux clauses et conditions du contrat

d'entreprise du 10 mars 1997 (qui prévoit une clause attributive de juridiction, la loi

applicable et le lieu d'exécution), il y a lieu de retenir que "le payement doit être fait au

domicile du débiteur" de l'obligation litigieuse.

Le débiteur de l'obligation de payer en cause est la société

,

qui a son siège social et son domicile à (.

-

en Allemagne.

Partant, le lieu de l'exécution de l'obligation de payement litigieux se trouve en

Allemagne, et les tribunaux allemands sont, en vertu de l'article 5.1. de la Convention de

Bruxelles, précitée, seuls compétents pour connaître de la présente affaire.

Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en

matière commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme;

se déclare incompétent pour connaître de la demande ;

laisse les frais et dépens de l'instance à charge de la société à responsabilité

limitée

vSCCf)