Bank dismissed client's fraud claim as no apparent anomalies existed in the telefax transfer order.

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Jugement commercial VI No 630/2000

Audience publique du jeudi, vingt-six octobre deux mille.

Numéro 47786 du rôle

Composition;

Ria LUTZ, vice-présidente,

Elisabeth CAPESIUS, premierjuge,

Yola SCHMIT,juge.

Chantai REULAND, greffier.

Entre:

Madame

^ , demeurant à

(..)

(Israël),

(...)

élisant domicile en l'étude de Maître Lydie LORANG,avocat, demeurant à Luxembourg,

demanderesse.

comparant par Maître Christian GAILLOT,avocat, demeurant à Luxembourg,en

remplacement de Maître Lydie LORANG susdit.

et:

la société anonyme

S.A., établie et ayant

son siège social à (...")

,

(...)

défenderesse,

comparant par Maître Claude MEDERNACH,avocat,en remplacement de Maître Philippe

DUPONT,avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit des qualités et considérants

du jugement n° 245/2000 du27 avril 2000 rendu par la sixième chambre du tribunal

d'arrondissement de Luxembourg, dont le dispositif est conçu comme suit:

« PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière

commerciale,statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la pure forme,

avant tout autre progrés en cause.

ordonne la comparution personnelle des parties pour le lundi, 10 juillet 2000 à 9.00 heures,

salle n° 19 au premier étage du Palais de Justice à Luxembourg,

ordonne l'audition du témoin certificateur

r) ^ demeurant à (.. ,

C..1

en date du lundi 10juillet 2000 à 10.00 heures,en la salle des enquêtes n° 102,

délégué Madame la vice-présidente Ria LUTZ pour l'exécution de ces mesures d'instruction,

réserve la demande pour le surplus,

refixe l'affaire pour continuation des débats à l'audience publique du 11 octobre 2000. »

L'affaire fut retenue à l'audience publique du 11 octobre 2000,lors de laquelle les

mandataires des parties exposèrent les moyens de leurs parties.

Ensuite le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour le

jugement

qui suit;

Par exploit de l'huissier de justice Patrick HOSS de Luxembourg du 5 novembre 1997,

E)

a fait citer la société anonyme

SA (ci-après en abrégé la 3^^ à comparaître devant le tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir statuer

sur le mérite de la demande contenue dans l'exploit d'huissier ci-avant reproduit.

La demande, régulièrement introduite dans les forme et délai de la loi, est recevable.

Les faits:

Il résulte des pièces versées que la requérante a signé en date du 27 avril 1993 une

demande d'entrée en relations de compte avec la .Si), signée les conditions générales de la

banque ainsi qu'une convention de poste restante selon laquelle le courrier lui destiné sera

retenu à la banque;

Il est acquis en cause que la requérante qui souhaitait un service bancaire personnalisé est

dirigée par la S'iWers l'agence de la

LicU'f) , où sa personne de contact dans ses

relations avec la ^l)sera le dénommé

Rj .

*que Madame E^

attribue le 15 décembre 1995 une procuration générale sur ses

comptes à sa fille. Madame L^

, procuration générale qui sera révoquée en date du

31 mai 1996 par la dame E"^

*que les instructions données en cours de relation de compte à la 3^)se faisaient

généralement par des virements par voie de télécopie alors que la requérante demeure en

Israël. Que ces instructions ont toujours été confirmées par un appel téléphonique de la

requérante à Monsieur r\ .

*Que le 18 novembre 1996, un fax parvient à Monsieur

, fax contenant

l'instruction de céder les titres avec l'indication précise du numéro de compte-titres(à savoir

le n°

^t^)

).

La télécopie contient l'ordre de virer le solde de la cession auprès de la

>32-^

Israël, c'est-à-dire auprès de la même banque où tous les virements antérieurs ont été

e^ectués, sur un compte ouvert au nom de la fille de Madame

, Madame

*Que la banque donne suite à l'instruction en cédant les titres et en virant le montant dégagé

sur le compte indiqué dans l'instruction du 18 novembre 1996.

*que le 25 décembre 1996, la

une nouvelle instruction par fax de la requérante

contenant l'ordre de virer à partir de son compte espèces une somme déterminée sur la

^2^

Israël au profit de sa petite fille.

"Cette instruction bancaire est exécutée par laS^i), le compte espèces de la requérante

étant resté intact après l'exécution de l'instruction de novembre 1996.

*La requérante se rend au printemps 1997 au Luxembourg pour retirer son courrier en poste

restante à l'agence LicU "i).

"C'est lors de cette visite que la requérante s'étonne de la cession de l'intégralité de son

compte titres et du transfert du solde au profit de sa fille,

L^

"Par voie de conclusions écrites de son mandataire, la requérante reconnaît avoir confié les

clés de sa maison à sa fille

l\

lors de son hospitalisation.

Elle prétend que cette dernière a profité de son absence de la maison pour fouiller dans ses

affaires personnelles et dérober dans son coffre des papiers lui permettant de procéder à

diverses malversations et finalement pour envoyer le fax litigieux du 18 novembre 1996.

"La requérante ouvre un nouveau compte auprès de la 3)'^)et y transfère son argent.

"le 5 novembre 1997 elle résilie ses relations avec la j5^|.

La requérante reproche à la :î)l) d'avoir exécuté un ordre de virement falsifié et assigne cette

dernière en restitution de la somme de 3.190.000.- flux avec les intérêts aux taux

conventionnels de 9,25% par an, à compter du décaissement,jusqu'à l'échéance des titres,

sinon avec les intérêts au taux légal, à partir du jour de la demande en justice,jusqu'à solde.

Elle demande en outre une indemnité de procédure de 50.000.- flux sur base de l'article

131-1 du code de procédure civile.

La demande de la requérante est basée principalement sur l'article 1915 et suivants du

Code civil, subsidiairement sur l'article 1134 du Code civil, et encore plus subsidiairement

sur les articles 1382 et 1383 du même Code.

Avant de vérifier si une des bases légales précitées est susceptible de trouver application

dans le cas d'espèce, la première étape obligée consistera à vérifier si la falsification dont

fait état la requérante est établie et le cas échéant si celle-ci était facilement décelable pour

la banque.

Lors de la comparution personnelle des parties qui s'est tenue le 18 septembre 2000,

Madame e)

a soutenu que sa fille, qui avait eu accès à son coffre-fort où la requérante

garde toute sa correspondance avec la jj-l), lors de son hospitalisation, avait confectionné

sur base des courriers trouvés, le fax litigieux. La requérante prétend en effet que ce fax

constitue un montage, mais elle ne conteste cependant ni son écriture ni l'authenticité de sa

signature sur le fax litigieux;

La requérante, sur question spéciale du tribunal, a encore reconnu n'avoir jamais vu

l'original du prétendu montage, ni a fortiori, être en possession de cet original, qui serait

détenu par sa fille.

La :2i)conteste formellement que le fax litigieux constitue une falsification.

En présence de ces contestations, il incombe à celui qui s'en prévaut d'en prouver la réalité

et la matérialité.

A ce titre la requérante offre de prouver par toutes voies de droit et notamment par expertise

que le document daté du 18 novembre 1996 est un montage effectué par un faussaire qui a

utilisé différents documents écrits de la dame

pour confectionner un faux. Il s'agit

d'une manipulation effectuée par photocopies.

En l'absence de l'original, une telle offre de preuve par expertise s'avère être ni pertinente ni

concluante.

Il échet partant de l'écarter.

Une vérification d'écritures s'avère également être inutile étant donné que la requérante n'a

pas contesté l'authenticité de son écriture et de sa signature.

Il suit de l'ensemble de ces considérations que la falsification alléguée par la requérante

laisse d'être établie.

E\

soutient encore que le contenu et le contenant du fax litigieux établirait à

suffisance de droit le montage, donc la falsification, facilement décelable par la 3'^), ce

d'autant plus qu'elle rédigeait toujours ses ordres de virement à la main et non à la machine.

S'il est bien vrai que le droit commun de la responsabilité porte à imposer au banquier une

obligation de surveillance dans le fonctionnement des comptes, plus précisément dans

l'exécution des ordres de virement dont il doit vérifier la régularité, force est de constater que

cette responsabilité est limitée en matière bancaire par le principe dit de non-ingérence du

banquier dans les affaires de son client.

L'idée est qu'un banquier doit accomplir quotidiennement une multitude d'opérations et qu'il

lui est matériellement impossible de se livrer à des investigations pour chacune d'elles.

Il en découle que le banquier demeure tenu de relever, suivant l'expression de la

Jurisprudence, les « anomalies apparentes », c'est-à-dire celle qui ne doit pas échapper au

banquier normalement vigilant.

Cette anomalie peut être matérielle et consister, comme le soutient la requérante, en un

montage.

Cependant, comme développé antérieurement, cette anomalie matérielle n'est pas

décelable en l'absence de l'original du fax litigieux.

L'anomalie peut encore être intellectuelle c'est-à-dire que le contexte de l'opération doit en

faire soupçonner l'illiceité; dans le cas d'espèce le fait qu'une partie du fax est manuscrite et

l'autre imprimée, le fait que le fax autorise la fille de la requérante à s'occuper de ses

affaires pendant son hospitalisation, et était suivi d'un appel téléphonique de cette dernière,

dont la banque ne connaissait pas à priori les soi-disant talents de faussaire, ne constituent

pas un contexte soupçonneux permettant au banquier de détecter une anomalie ce d'autant

plus que la signature apposée sur le fax correspondait à celle de la requérante, que la fille

de la requérante avait eu une procuration générale sur les comptes de cette dernière et que

les faits allégués dans le fax (hospitalisation de e) ) correspondaient au informations

données à la banque par la requérante elle-même.

Il suit de l'ensemble de ces considérations que le seul fax du 18 novembre 1996 ne

permettait nullement au banquier de déceler une anomalie quelconque.

Il échet encore de relever que dans les cas où l'ordre est donné comme en l'espèce par

télégramme, téléphone ou téléfax, les précautions nécessaires sont difficiles à préciser.

Certaines décisions ont même décidé que l'utilisation de ces procédés de transmission

impliquait l'urgence, de sorte que la banque n'avait pas le temps de se livrer à toutes les

vérifications souhaitables et n'engageait pas sa responsabilité en se dispensant de

demander confirmation (Jurisclasseur: commercial. Banque, Crédit Fasc. 152 n° 51).

En conséquence, n'ayant pas établi la matérialité de la falsification, le reproche fait à la .31)

d'avoir exécuté un tel ordre est partant dénué de tout fondement, de sorte que

E^

doit être déboutée de sa demande

La requérante a formulé une demande basée sur l'article 131-1 du Code de procédure civile.

Au vu de l'issue du litige, cette demande n'est pas fondée.

PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière

commerciale,statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la pure forme,

écarte les offres de preuve formulées de part et d'autre,

dit la demande non fondée,

en déboute

e'J

déboute

civile,

e")

de sa demande basée sur l'article 131-1 du Code de procédure

condamne

e"^

à tous les frais et dépens de l'instance.