Court allows appeal on delay interest but rejects procedural fee award to appellant.

Arrêt commercial

Audience publique du douze juillet deux mille.

Numéro 22616 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

E n t r e :

A.), commerçant, demeurant à L-(…), (…), appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 6 août 1998,

comparant par Maître Jos STOFFEL, avocat à Luxembourg ;

e t :

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit ENGEL, comparant par Maître Louis BERNS, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Faits et rétroactes

Par exploit d’huissier du 7 février 1994 A.) a assigné la société SOC1.) S.A. pour voir annuler les contrats conclus entre parties le 10 mai 1990 et subsidiairement pour voir prononcer la résiliation de ces contrats et pour voir condamner SOC1.) S.A. à lui payer des dommages-intérêts évalués à 1.000.000.- francs.

En cours d’instance la société

défenderesse a conclu reconventionnellement à la résiliation des contrats aux torts du demandeur, en raison de la violation par celui-ci de son obligation de s’approvisionner exclusivement chez elle pendant toute la durée du contrat. Elle conclut à voir condamner le demandeur et défendeur sur reconvention à lui payer 4.799.000.- francs à titre de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de s’approvisionner suivant le contrat carburant et 202.440.- francs suivant le contrat lubrifiants.

Par jugement du 2 juin 1995 le tribunal saisi a débouté le demandeur A.) de sa demande et a dit la demande reconventionnelle de la société SOC1.) S.A. recevable et fondée et a, quant au montant des dommages-intérêts à allouer, ordonné une expertise.

Ce jugement a été confirmé par un arrêt de la Cour d’appel siégeant en matière commerciale du 2 octobre 1996.

Le tribunal, vidant le jugement du 2 juin 1995, a par un jugement du 19 juin 1998, donné acte à la partie A.) de sa réserve de cassation contre l’arrêt du 2 octobre 1996 et a condamné A.) à payer à la société SOC1.) S.A. le montant de 5.001.440.- francs et 30.000.- francs à titre d’indemnité de procédure.

Par exploit d’huissier du 6 août 1996 A.) a interjeté appel contre ce jugement.

Cet appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la loi.

A l’appui de son appel A.) fait valoir : qu’il n’accepte pas le rapport d’expertise, que les quantités de carburant et de lubrifiants retenues par l’expert seraient contestées, elles seraient inexactes car sous-estimées, que les montants retenus par l’expert, comme revenant à l’intimée en application des clauses pénales contenues dans l’article 13 du contrat carburant et 6 du contrat lubrifiants, seraient erronées, que l’expert aurait omis de prendre en compte divers paiements qu’il avait

faits.

Il critique également la décision des premiers juges pour avoir alloué une indemnité de procédure à la société SOC1.) S.A..

Il conclut à voir dire la demande de la société SOC1.) S.A. non fondée et à se voir décharger de toute condamnation et à titre subsidiaire il conclut à voir instituer une expertise complémentaire sinon une nouvelle expertise qui devra prendre en considération ses contestations par rapport à l’expertise FABER.

Il demande à se voir payer une indemnité de procédure de 35.000.- francs.

Par conclusions notifiées le 29 mai 2000 l’appelant demande le rejet des conclusions de l’intimée lui notifiées le 25 mai 2000.

La société intimée, qui conclut à la confirmation du jugement, relève cependant appel incident sur ce que le tribunal ne lui a pas alloué des intérêts sur les dommages-intérêts.

Quant à la demande de l’appelant de rejeter les conclusions de l’intimée lui notifiées le 26 mai 2000

L’affaire a été plaidée en l’audience du 31 mai 2000. Les conclusions notifiées par la société intimée le 26 mai 2000 l’ont été dans le délai de 5 jours avant l’audience tel que prévu par l’article 9 du règlement grand-ducal portant règlement d’ordre intérieur pour la Cour d’appel. Il s’y ajoute que l’appelant ne peut en aucun cas plaider que son adversaire aurait lésé son droit de défense, car lui-même a répondu seulement le 12 avril 2000 aux conclusions exhaustives de la partie intimée lui notifiées le 30 août 1999 déjà. Tout l’échange des conclusions postérieures a donc nécessairement dû se faire dans le mois qui a précédé l’audience.

La demande de rejet des conclusions n’est pas fondée.

Quant à l’expertise FABER

L’expert, pour calculer les quantités de carburant et de lubrifiants livrées, s’est basé sur les bons de livraison signés par l’appelant.

L’appelant qui conteste les quantités retenues par l’expert ne produit aucune pièce de laquelle il résulterait qu’il avait acheté une quantité supérieure de carburant ou de lubrifiants que celle qui est émargée sur les bons de livraison versées par la partie SOC1.) à l’expert.

Les critiques de l’appelant quant aux quantités retenues restent à l’état de pure allégation, une expertise complémentaire telle que demandée n’est pas nécessaire.

Dans ses conclusions notifiées le 12 avril 2000 l’appelant soulève le caractère non contradictoire du rapport d’expertise, les pièces examinées par l’expert, qui lui avaient été remises par la société SOC1.), ne lui auraient pas été communiquées.

L’appelant est mal venu de contester le caractère contradictoire de l’expertise alors qu’il résulte des déclarations de l’expert et du courrier versé en cause que les opérations d’expertise se sont déroulées d’une façon contradictoire et que les pièces versées par SOC1.) sur base desquelles les calculs ont été faits, avaient été communiquées en cause.

L’appelant dans ces mêmes conclusions, critique la méthode de calcul adoptée par l’expert. Sa mission avait été la suivante : « ... de vérifier les quantités de carburant et de lubrifiants effectivement enlevés par A.) au vu notamment des bons de livraison et de factures et de déterminer ensuite les montants revenant à SOC1.) en application des clauses pénales contenues dans les articles

13 du contrat carburant et 6 du contrat lubrifiants. » L’article 13 du contrat de revente de carburants dispose : « En cas d’inexécution de par REVENDEUR de la clause d’exclusivité d’approvisionnement de carburants ou de rupture du contrat aux torts et griefs de REVENDEUR, les parties, dès à présent et pour lors, fixent forfaitairement et irréductiblement les dommages-intérêts à raison d’un franc par litre, calculés sur l’ensemble des quantités qui resteraient à fournir jusqu’au terme normal du contrat » et l’article 6 du contrat de revente de lubrifiants auto dispose : « En cas de rupture du contrat aux torts et griefs de REVENDEUR, les parties conviennent de fixer forfaitairement et irréductiblement les dommages-intérêts à raison de 15.- francs par litre/kilo de lubrifiants-autos sur les quantités contractuelles restant à fournir ».

L’appelant fait plaider que d’après ces clauses, l’indemnité pour litrage manquant ne serait due qu’à partir de la rupture « constatée » du contrat d’approvisionnement et que le point de départ du calcul des dommages-intérêts devrait être la date du 27 novembre 1996 à laquelle l’arrêt du 2 octobre 1996 avait été signifié.

La méthode de calcul de l’expert consistant à calculer l’indemnité en se basant sur la quantité restant à livrer sur toute la durée du contrat par rapport au minimum prévu serait erronée et ne correspondrait pas à ce qui est prévu dans les clauses pénales des contrats d’approvisionnement.

L’intimée estime que l’appelant qui n’avait jamais auparavant critiqué la façon de procéder de l’expert, serait actuellement forclos de ce faire.

Tel n’est pas le cas. Un rapport d’expertise peut toujours être rediscuté devant la Cour même si la partie qui le rediscute a omis de ce faire à la clôture du rapport ou devant les juges de première instance, la discussion du rapport étant à considérer comme un moyen d’appel.

Les critiques sur la méthode de calcul adoptée par l’expert ne sont cependant pas fondées.

Les clauses pénales du contrat de revente carburant s’apprécient à la lumière de l’article 7 qui prévoit la livraison d’un minimum de 900.000 litres de carburant par ans, soit 75.000.- litres par mois et de l’article 1er du contrat de revente lubrifiants-autos que prévoit la livraison d’un minimum de 1.500 litres/kilos de lubrifiants par an, soit 125 litres/kilos par mois.

Il résulte du dossier que depuis le 1er février 1994 il n’y a plus eu d’approvisionnement auprès de SOC1.) et ce en violation des stipulations des contrats.

La méthode de calcul de l’expert par rapport aux quantités d’approvisionnement minima convenues dans les contrats est correcte et conforme à la mission lui confiée par le jugement du 2 juin 1995 qui a été confirmé en appel.

Le jugement est à confirmer sur ce point.

Quant à l’appel incident sur les intérêts

L’intimée affirme que le tribunal a omis d’y statuer. Elle aurait cependant présenté à l’audience du 25 janvier 1995 une demande reconventionnelle qui tendait à la condamnation de A.) au paiement de 4.799.000.- francs avec les intérêts légaux à compter du 6 juillet 1994, date d’une mise en demeure et au paiement de 202.440.- francs avec les intérêts légaux à compter de la présentation de la demande en justice, donc du 25 janvier 1995 jusqu’à solde.

La partie A.) s’oppose à cette demande en affirmant que la clause pénale ne prévoit pas d’intérêts.

Elle fait valoir qu’allouer à SOC1.) des intérêts sur l’indemnité lui allouée, reviendrait à augmenter l’indemnité prévue par la clause pénale et à faire bénéficier SOC1.) d’une indemnité exorbitante non négociée entre parties.

Elle ajoute que le montant redû à titre d’indemnité ne serait de toute façon exigible que le 31 octobre 2000, fin prévue au contrat, et que les intérêts s’ils étaient dus, quod non, ne pourraient courir qu’à partir de cette date.

Ce dernier raisonnement tombe certainement à faux alors que l’indemnité est prévue pour inexécution ou rupture du contrat d’approvisionnement ce qui la rend exigible dès le constat d’inexécution ou de rupture.

Il est vrai que la clause pénale ne prévoit pas que l’indemnité puisse être augmentée d’intérêts de retard. Or comme toute somme due en vertu d’un contrat, cette indemnité peut être augmentée des intérêts moratoires en cas de non-paiement après mise en demeure ou demande en justice. Ces intérêts sont dus en vertu de l’article 1153 du Code civil.

L’appelant ne saurait pas non plus faire valoir que le montant de l’indemnité forfaitaire aurait été ni déterminée, ni déterminable. Dans la mise en demeure du 6 juillet 1994 la société SOC1.) a demandé un montant déterminé calculé sur ses livraisons et le manquant d’approvisionnement jusqu’à la fin du contrat.

Elle a fait de même pour l’indemnité réclamée dans le cadre du contrat lubrifiants lors de l’audience du 25 janvier 1995.

L’appel incident est dès lors fondé et le jugement est à réformer sur ce point.

Quant aux indemnités de procédure

L’appelant conteste la justification de l’indemnité de procédure allouée en première instance à la partie SOC1.) en renvoyant à la capacité financière énorme du groupe pétrolier SOC1.). Il fait encore valoir être devenu victime d’un revirement jurisprudentiel en France et des délais de procédure au Luxembourg.

L’intimée fait plaider qu’en la présente affaire que ce fut A.) qui avait assigné SOC1.) en nullité du contrat d’approvisionnement et en dommages-intérêts et qu’elle n’aurait présenté sa demande reconventionnelle que dans le cadre de sa défense.

Elle entend justifier sa demande présentée en première instance à se voir allouer une indemnité de procédure par l’attitude agressive et têtue de la partie demanderesse qui l’avait obligée à se défendre à travers 4 instances (sans compter les instances en référés).

Les premiers juges ont retenu que l’indemnité de procédure est due « en raison de l’attitude de la partie A.), qui bien que ne formulant aucune critique précise contre le rapport d’expertise a contraint la partie demanderesse à obtenir une condamnation aux montants déterminés par l’expert. »

La Cour, pour décider si l’appréciation des premiers juges est correcte n’a pas à tenir compte de la multitude des recours exercés par les parties. Elle doit seulement examiner si la motivation adoptée par les premiers juges pour allouer une indemnité de procédure est valable ; tel est le cas en l’espèce au vu des éléments objectifs du dossier dont le tribunal a fait état.

Il y a dès lors lieu de confirmer le jugement sur ce point.

En instance d’appel les deux parties demandent l’allocation d’une nouvelle indemnité de procédure.

La demande de l’appelant est à écarter alors qu’il a succombé à son appel.

La partie intimée insiste sur ce qu’il serait inéquitable pour elle de supporter en instance d’appel la totalité des frais non compris dans la condamnation aux dépens alors qu’elle a dû se défendre à travers 4 instances contre une demande parfaitement injustifiée.

Ce raisonnement ne peut pas emporter la conviction de la Cour.

L’indemnité de procédure n’est allouée que dans le cadre de l’instance en cours et ne saurait indemniser le demandeur pour des frais non récupérables exposés dans d’autres instances.

La Cour ne peut pas reprendre, en instance d’appel, la motivation des premiers juges pour allouer à l’intimée une indemnité de procédure alors que l’appelant a présenté devant elle plusieurs moyens pour écarter les conclusions de l’expert.

Comme l’intimé n’a pas rapporté la preuve d’un autre élément d’équité lui permettant de demander application de l’article 240 du nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de rejeter sa demande.

Quant à la demande de l’appelant à lui donner acte qu’il a relevé appel sous réserve de se pourvoir en cassation contre l’arrêt du 2 octobre 1996.

Cette demande est justifiée, alors qu’il est de jurisprudence de la Cour de Cassation que seuls les arrêts définitifs peuvent faire l’objet d’un recours en cassation et que cet arrêt du 2 octobre 1996 n’a fait que confirmer un jugement qui, entre autres, avait ordonné une mesure d’instruction.

P a r c e s m o t i f s :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement,

donne acte à l’appelant qu’il relève appel sous réserve de se pourvoir en cassation contre l’arrêt du 2 octobre 1996 ;

reçoit l’appel et l’appel incident ;

dit l’appel non fondé ;

dit l’appel incident fondé ;

réformant :

dit que la demande en paiement d’intérêts de retard est fondée ;

partant

dit que la condamnation de A.) au paiement de 4.799.000.- francs est à augmenter des intérêts légaux à partir du 6 juillet 1994, date de la mise en demeure jusqu’à solde ;

dit que la condamnation de A.) au paiement de 202.440.- francs est à augmenter des intérêts légaux à partir de la demande en justice le 25 janvier 1995 – jusqu’à solde ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

déboute les deux parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne A.) au paiement des frais et dépens de l’instance d’appel et ordonne la distraction au profit de Maître Louis BERNS, avocat constitué, qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.