Luxembourg Court of Cassation dismisses appeal on false pretenses, upholding domestic theft conviction and ideal concurrence ruling.

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N° 22/99 pénal,

du 10.06.1999.

Numéro 1593 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée

conformément à la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en

son audience publique du jeudi, dix juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf,

l'arrêt qui suit:

Entre:

N- j

, employé privé, né le C- - ^

à C . - - )

,

demeurant à L-(^.,. )

demandeur en cassation,

comparant par Maître Dean SPIELMANN, avocat inscrit à la liste I du

tableau de l'Ordre des avocats à Luxembourg, en l'étude duquel domicile est élu,

assisté de Maître Marc ELVINGER, avocat inscrit à la liste I du tableau de

l'Ordre des avocats à Luxembourg,

e t :

la société anonyme

GocJ

dénommée Banque

social à L- C - )

défenderesse en cassation,

S.A., ci-avant

S.A., établie et ayant son siège

comparant par Maître Jean WELTER,

avocat inscrit à la liste I du tableau de

l'Ordre des avocats à Luxembourg, en l'étude duquel domicile est élu, assisté de

Maître Patrick KINSCH, avocat inscrit à la liste I du tableau de l'Ordre des

avocats à Luxembourg,

en présence du Ministère public.

LA COUR DE CASSATION:

Ouï Monsieur le président THILL en son rapport et sur les conclusions de

Monsieiir l'avocat général WFVENES ;

Vu l'arrêt attaqué, rendu le 15 décembre 1998, sous le numéro 387/98 V,

par la Cour d'appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle ;

Vu le pourvoi déclaré le 12 janvier 1998 au greffe de la Cour supérieure

de justice par Maître Dean SPIELMANN pour et au nom de

N.]

et le mémoire en cassation signifié le 10 février 1999 et déposé au

greffe de la Cour le 11 février 1999 ;

Vu le mémoire en réponse, signifié le 9 mars 1999 par la partie civile,

société anonyme

Ceci. )

S.A. (LA

BANQUE)

et déposé au greffe de la Cour le 10 mars 1999 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par jugement du tribunal

d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle,

N.)

avait été condamné du chef de faux, usages de faux, abus de

confiance et escroqueries à des peines de prison et d'amende ; par le même

jugement, les juges du premier degré avaient déclaré la partie civile de la banque

recevable et fondée en principe ; que sur appel du prévenu et du ministère public,

la Cour a, par réformation, quant aux faits retenus par le tribunal comme

constituant des abus de confiance, appliqué la qualification de vols domestiques

et augmenté les peines ; pour le surplus, elle a confirmé la décision entreprise ;

Sur le premier moyen de cassation,

tiré « de la violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des

droits de l'homme et des libertés fondamentales, approuvée par la loi du 29 août

1953, qui dispose en son paragraphe 1^'^ que «

Toute personne a droit à ce que

sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal indépendant et

impartial (...) qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de

caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée

contre elle (...)», et en son paragraphe 2 que «

Toute personne accusée

d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été

légalement établie», en ce que, lors de l'interrogatoire du demandeur en

cassation à l'audience du 24 octobre 1997 et en rapport avec les explications

fournies par lui quant au fait qu'il ne s'était pas enrichi personnellement au

moyen des actes qui lui étaient reprochés, le Président de la Cour a fait

remarquer au demandeur en cassation que celui-ci voulait sans doute «le

prendre sur le bras» - fait expressément consigné dans les conclusions de la

partie civile du 5

juin 1998 (page 6) auxquelles la Cour de cassation doit avoir

égard, et non contredit dans l'arrêt de la Cour, ni autrement - qu 'en réalité il

avait transféré des avoirs de clients sur ses propres comptes, mené une vie

«lî4xurieuse» en achetant des propriétés dans la mer Egée ainsi que des

tapis coûteux -

faits expressément relatés dans la presse et en particulier dans

un article paru dans l'édition du Tageblatt du 25/26 octobre 1997 -

et qu'en

présence de telles affirmations, incompatibles avec la présomption d'innocence,

faites d'entrée de jeux et avant même que, en particulier, le demandeur en

cassation n'ait pu faire état de sa défense au moyen des explications et des

plaidoiries de ses avocats, la Cour a tout à la fois méconnu la présomption

d'innocence et nécessairement créé dans l'esprit du demandeur en cassation un

doute quant à l'impartialité avec laquelle sa cause serait instruite, puis jugée,

étant par ailleurs souligné que la question de savoir si les explications fournies

et à fournir par le demandeur en cassation à l'appui de ses dénégations

d'enrichissement personnel, consignées en particulier aux pages 12 à 15 des

conclusions au pénal prises en date du 28 avril 1998 (corps de conclusions de

28 pages) par le demandeur en cassation, allaient ou non être dûment prises en

considération par la Cour, étaient évidemment de nature à exercer une influence

déterminante sur l'issue de la procédure d'appel non seulement au regard de la

qualification de certaines des infractions libellées à l'encontre du demandeur en

cassation mais également au regard de la mesure de la peine à prononcer à sa

charge, alors que l'article 6 paragraphe

de la Convention précitée exige que

le prévenu soit jugé par un tribunal impartial, entendu non seulement comme un

tribunal subjectivement impartial mais encore comme un tribunal qui ne donne

au prévenu aucune raison d'avoir des doutes quant au fait que sa cause sera

instruite et jugée sans préjugé, et qu'à travers les affirmations ci-avant

rappelées faites lors de la première audience devant la Cour d'appel, celle-ci a

nécessairement donné naissance à pareil doute dans l'esprit de l'inculpé et alors

que l'article 6 paragraphe 2 exige qu'un tribunal appelé à statuer sur une

accusation en matière pénale ne parte pas de l'idée préconçue que le prévenu a

commis l'acte incriminé, de sorte qu'en agissant comme elle l'a fait, la Cour à

violé les dispositions visées au moyen » ;

Mais attendu que la remarque du magistrat-président et ses considérations

subséquentes étayant sa réaction, telles qu'énoncées au moyen constituent un

incident isolé au niveau de l'interrogatoire du prévenu sur l'intention générale de

celui-ci se trouvant à l'origine des faits dont la matérialité n'était pas contestée

dans le cadre du procès dont l'ensemble du déroulement n'a pas autrement été

querellé de manque d'objectivité, et ne sont pas de nature suffisamment

importante pour pouvoir susciter à elles seules dans l'esprit du prévenu un doute

légitime quant à l'aptitude de la juridiction collégiale à décider de manière

impartiale ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen de cassation,

tiré « de la violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des

droits de l'homme et des libertés fondamentales, approuvée par la loi du 29 août

1953, qui dispose en son alinéa 1^'' que «

Toute personne a droit à ce que sa

cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal indépendant et impartial

(...) qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère

civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle

en ce que l'arrêt attaqué, par réformation de la décision des premiers

juges, a décidé, par un changement de qualification, «

qu'en prélevant des

montants sur différents comptes pour les transférer soit à des comptes

personnels ou à ceux d'autres clients, m)

s'est (...) rendu coupable (...)

d'un vol domestique» et l'a partant déclaré «

convaincu comme auteur,

ayant personnellement exécuté les infractions d'avoir dans la période du 3

octobre 1988 au 20 juin 1990, suivant les dates indiquées aux annexes 1 et 2 du

jugement attaqué, en sa qualité d'homme de service à gages, soustrait à autrui

frauduleusement une chose qui ne lui appartenait pas, notamment d'avoir

frauduleusement soustrait au préjudice de la Banque $j

des effets et des

deniers, notamment opérant respectivement des transferts et des prélèvements de

fonds et des titres énumérés à l'annexe 1 et 2, pour partie à des fins personnelles

et pour partie au profit d'autres clients à partir des comptes de clients de la

Banque.)

dont il était chargé de la gestion dans le cadre de la

confiance générale qui lui a été faite sur base de son contrat de travail conclu

avec cette banque», et en ce que l'arrêt attaqué a effectué ce changement de

qualification sans que le demandeur en cassation n 'ait eu l'occasion de prendre

position quant à une éventuelle requalification des faits qui lui étaient reprochés

et, par conséquent, de se défendre utilement y relativement, et en ce que par

l'effet de cette requalification la Cour a pu, à l'encontre des conclusions

circonstanciées prises par le demandeur en cassation dans la perspective du

reproche d'un abus de confiance seulement, juger que la Banque f

elle-

même, plutôt que ses clients, était devenue victime des agissements reprochés au

demandeur en cassation et partant déclarer recevable et fondée la demande

d'indemnisation afférente de la banque, alors que l'article 6 de la Convention

précitée -

et plus particulièrement le droit à un procès équitable dont les droits

de la défense en matière pénale ne constituent qu'un aspect - exige que le

prévenu doit avoir la possibilité de s'expliquer sur une qualification nouvelle

ayant une incidence préjudiciable pour lui et que la Cour d'appel, en opérant

une requalification de l'infraction d'abus de confiance en vol domestique sans

inviter le demandeur en cassation à faire valoir ses arguments de fait et de droit

concernant cette nouvelle qualification préjudiciable pour lui tant au pénal

qu 'au civil, a, par l'arrêt attaqué, violé la disposition citée au moyen » ;

Mais attendu qu'il résulte des pièces de la procédure auxquelles la Cour

peut avoir égard, c'est-à-dire l'ordonnance de renvoi de la chambre du conseil du

tribunal d'arrondissement de Luxembourg et la citation du prévenu devant ce

même tribunal statuant au fond que la prévention de vol domestique se trouvait

dans le débat dès l'ouverture du procès en tant que renvoyée et libellée dans un

ordre subsidiaire par rapport à celle d'abus de confiance et que la Cour, saisie par

l'effet dévolutif de l'appel de l'examen des mêmes préventions, n'a fait que

retenir l'une des qualifications soumises à son appréciation ; que son option

différente de celle des juges de première instance a été sans incidence sur le

bien-fondé de la demande civile de la banque qui est fonction du préjudice établi

en relation avec une infraction, quelle qu'en soit la qualification et que sous ce

rapport, le moyen est dépourvu d'intérêt ;

D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

Sur le troisième moyen de cassation,

tiré « de la violation des articles 461, 463 et 464 du Code pénal, en ce que

la Cour a jugé que le demandeur en cassation s'était rendu coupable d'un vol

domestique «en prélevant des montants sur des (sic) différents comptes pour

les transférer soit à des comptes personnels ou à ceux d'autres clients (au sein

de la même banque)» (arrêt, page 13) et en ce que, au civil, la Cour en a tiré

la conclusion que «la victime des soustractions effectuées était en définitive la

banque et non pas les clients que celle-ci a dû indemniser pour les montants qui

lui ont été dérobés» (arrêt, page 17), alors que la banque devenant

propriétaire des avoirs déposés auprès d'elle et un transfert effectué du compte

d'un client vers le compte d'un autre client à l'intérieur du même établissement

n'entraînant aucune sortie de fonds correspondants en dehors de la banque,

propriétaire de ces fonds, le demandeur en cassation n 'a pas pu, en procédant à

de tels transferts internes, se rendre coupable d'une soustraction frauduleuse, et

partant d'un vol, au détriment de la banque, de sorte qu'en retenant la

qualification de vol domestique pour l'ensemble des opérations énumérées aux

annexes 1 et 2 du jugement dont appel, y compris celles correspondant à de

simples transferts internes, et en reconnaissant pour le surplus à la Banque * )

la qualité de victime au titre de telles «

soustractions »,

la Cour a

violé les dispositions visées au moyen » ;

Mais attendu que la détention, purement matérielle, non accompagnée de

la remise de la possession n'exclut pas l'appréhension et que tout acte de

disposition fait à l'insu du propriétaire par le détentexir précaire est une

soustraction au sens des articles énoncés au moyen ; que dès lors, par les motifs

y visés, la Cour a jugé exactement ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen de cassation,

tiré « de la violation de l'article 89 de la Constitution, pour défaut de

réponse à conclusions, en ce que la Cour a retenu le demandeur en cassation

dans les liens de la prévention du faux en écritures pour avoir «

adressé aux

clients des relevés qui ne reflétaient pas le montant réel de leurs avoirs en

compte» (arrêt, page 11) au motif que «

les relevés émis par un préposé de

la banque, d'ailleurs assez élevé dans la hiérarchie du personnel, avaient une

certaine valeur probante à l'égard de l'établissement, même si celui-ci en cas

d'erreur ou d'omission pouvait encore en effectuer des redressements» (arrêt,

page 12) et que «en droit luxembourgeois, le crime de faux visé par l'article

196 du Code pénal ne présuppose pas nécessairement un écrit destiné à faire la

preuve complète et absolue erga omnes (mais qu'il) suffît que cet écrit soit

susceptible dans une certaine mesure de faire la preuve des faits y énoncés»,

sans pour autant se prononcer sur la contestation tirée par le demandeur en

cassation, par des conclusions expresses et écrites du 13 octobre 1998, de ce que

«alors que dans les actes sous seing privé, le faux ne peut être que matériel

(Cassation, 24 juin 1993, Pasichsie 29, p. 220), l'établissement de relevés de

compte ne reflétant pas la situation effective des avoirs des clients de la banque

ne pourrait, tout au plus, être constitutif que d'un faux intellectuel» de sorte

que, il convenait de «

déclarer l'infraction de faux en écritures non constituée

relativement à l'établissement, par le prévenu, de tels relevés mensongers»,

alors que, face aux conclusions expresses et écrite du demandeur en cassation,

la Cour ne pouvait se dispenser d'y répondre et qu'en le faisant néanmoins, elle

a violé la disposition citée au moyen » ;

Mais attendu que par les motifs de l'arrêt attaqué énoncés au moyen, la

Cour d'appel a répondu aux conclusions invoquées ;

Sur le cinquième moyen de cassation,

tiré « de la violation des articles 60 et 65 du Code pénal, en ce que l'arrêt

attaqué, tout en décidant que «la notion de concours idéal consacrée (par

l'article 65 du Code pénal) peut être étendue à un ensemble d'infractions

procédant d'une même intention délictueuse» (arrêt, page 15), a jugé qu'il

convenait << cependant d'en restreindre l'application au concept de dol qui

constitue l'élément moral nécessaire à la perpétration de l'infraction et qui est

donné chaque fois qu'un délinquant exerce sa volonté d'enfreindre la loi, fût-ce

par une succession indivisible de faits pénaux pour arriver à un résultat

spécifique voulu» et que «

l'application de l'article 65 exige donc une

structure verticale de l'action criminelle dont un élément doit nécessairement

s'emboîter dans l'autre pour réussir dans le dessein délictueux, comparable à

une connexion en série dont l'un des éléments est la suite logique et nécessaire

de l'autre» et qu'il y avait au contraire << concours réel d'infractions si

celles-ci prises individuellement ou en groupe peuvent être perpétrées

indépendamment les unes des autres, quitte à ce que le mobile général -

et non

pas le dol -

soit dicté d'un désir de s'enrichir de façon illégale» (arrêt, page

15) et qu'il a partant approuvé les premiers juges d'avoir fait application de

l'article 60 du Code pénal (concours réel) sous réserve que les faux se trouvent

en concours idéal avec les soustractions frauduleuses qu 'ils avaient pour objet

de dissimuler » ;

Mais attendu que la Cour a également retenu que « s'il est vrai que les

agissements du prévenu étaient mus par son désir général de s'enrichir aux

dépens de ses clients, toujours est-il que les diverses infractions sont séparées

dans le temps et par rapport aux victimes » ; qu'en caractérisant ainsi, par une

appréciation souveraine échappant au contrôle de la Cour suprême les

agissements de N,]

comme infractions multiples, l'arrêt se trouve

justifié, abstraction faite des motifs surabondants dont fait état le moyen ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Par ces motifs :

rejette le pourvoi ;

condamne le demandeur en cassation

)

aux frais de

l'instance en cassation, les frais exposés par le ministère public étant liquidés à

200.- francs.

Ainsi fait, jugé et prononcé par la Cour de cassation du Grand-Duché de

Luxembourg en son audience publique du jeudi, dix juin mil neuf cent quatre-

vingt-dix-neuf, au Palais de Justice à Luxembourg, 12, Côte d'Eich, composée

de :

Marc THILL, président de la Cour,

Raoul GRETSCH,

conseiller à la Cour de cassation,

Eliane EICHER, conseiller à la Cour d'appel,

Annette GANTREL,

conseiller à la Cour d'appel,

Joséane SCHROEDER,

conseiller à la Cour d'appel,

Georges WTVENES, avocat général,

Ernest BEVER,

greffier à la Cour,

arrêt,

qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par

Monsieur le président Marc THILL, en présence de Messieurs Georges

WTVENES, avocat général et Emest BEVER, greffier à la Cour.