Luxembourg court partially allows appeal in labor dispute, reducing severance damages and ordering employer to reimburse unemployment fund.

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Exempt- appel en matière de travail

Audience publique du jeudi dix-sept décembre mil neuf cent quatre­

vingt-dix-huit.

Numéro 21160 du rôle.

Composition;

Roland SCHMIT, président de chambre;

Georges SANTER,premier conseiller;

Romain LUDOVICY, premier conseiller;

Eliane ZIMMER,avocat général;

Marie-J^sé HOFFMANN,greffiére assumée.

ENTRE :

NI.)

employé privé, demeurant à L- (^...)

appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL

de Luxembourg en date du 3juillet 1997,

comparant par Maître Sylvie FASQUEL, avocat, demeurant à

Luxembourg,

e t:

1) la société anonyme BANQUEJ

, établie et ayant son siège social à L­

L..)

, représentée par son

conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Maria DENNEWALD,avocat, demeurant à

Luxembourg,

2)l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,représenté par

Monsieur le Ministre du Travail et de l'Emploi, dont les bureaux sont

établis à Luxembourg,26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le

Fonds pour l'emploi.

demandeur en intervention aux termes d'un acte d'avoué du 10

novembre 1998,

comparant par Maître Pierre BERMES,avocat,demeurant à

Luxembourg.

LA COUR D'APPEL:

Revu l'arrêt du 28 mai 1998 enjoignant, avant tout autre progrès en

cause, à

M',j

de mettre le FONDS POUR L'EMPLOI en

intervention conformément aux dispositions de l'article 14(7) de la loi du

30juin 1976 portant création d'un fonds pour l'emploi.

Vu la requête en intervention de l'ETAT DU GRAND-DUCHE,

agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'emploi.

1. Les appels principal et incident.

A. Le préjudice matériel.

1. Les éléments d'appréciation.

la période de référence.

M.)

fait valoir qu'en lui allouant à titre de perte de salaire une

indemnité de 2.553.809 francs, les premiers juges n'ont tenu compte que

d'une période d'une année à partir de l'expiration du délai de préavis

comme période suffisante pour retrouver un emploi équivalent à celui qu'il

venait de perdre. Il soutient qu'en raison de la spécificité de l'activité

exercée,de son âge avancé(53 ans)au moment du licenciement, de son

coût salarial élevé (salaire de 302.375 francs par mois, reprise d'un plan

de pension onéreux), il lui avait été impossible de retrouver un emploi

équivalent. Ce n'est qu'en janvier 1995 qu'il avait retrouvé un emploi,

d'abord à durée déterminée, puis à durée indéterminée, et ce pour un

salaire de 110.000 francs par mois, «emploi qu'il compte garder, faute

d'autre choix, jusqu'à l'âge de la retraite ». Il réclame par conséquent, à

titre de perte de salaire, la différence, hors gratification et jusqu'à l'année

2004, entre ce qu'il aurait gagné auprès de la banque (47.170.500) et ce

qu'il gagnera finalement auprès de son nouvel employeur (14.391.317)

soit 32.779.183francs.

La banque critique le montant alloué par les premiersjuges et surtout

le période de référence appliquée qui dépasserait « celle généralement

admise », compte tenu de la dispense de travail pendant le délai de

préavis de quatre mois et conclut, en relevant appel incident, à une

réduction de l'indemnité allouée.

Seul le préjudice qui se trouve en relation causale directe avec le

congédiement abusif est indemnisé et ne sont donc à prendre en

considération à ce titre que les pertes de salaire se rapportant à la période

qui aurait dû raisonnablement suffire au salarié congédié pour retrouver

un emploi équivalent, dés lors qu'il est obligé à son tour de modérer dans

la mesure du possible son dommage et de faire notamment tous les

efforts dans la recherche d'un nouvel emploi. La banque fait valoir à cet

égard à juste titre que le salarié ne saurait se borner à rechercher un

emploi analogue à celui exercé auparavant, mais doit rechercher

activement dans tous les secteurs un emploi correspondant à ses facultés

et ne saurait se cantonner dans une attitude passive etfaire jouer,comme

il le fait écrire, « son cercle de relations ».

Force est de constater d'abord que la Cour ne dispose que de peu

d'éléments pour connaître les efforts faits par M,] . Celui-ci ne verse

aucune demande d'emploi écrite et ne fait état d'aucune candidature

concrète à la suite d'une offre d'emploi précise, à part une attestation

établie par société

££C..}.)

S.A., son employeur actuel,

datée de février 1997 et certifiant qu'elle était vainement intervenue à

maintes reprises auprès des responsables des ressources humaines de

leurs relations d'affaires en faveur de Mi) . La Cour peut cependant

prendre en compte des éléments objectifs incontestables, à savoir les

difficultés liées notamment à son âge, son salaire élevé et sa

spécialisation, pour admettre que des efforts conséquents portant sur une

période d'au moins deux ans à courir à partir du licenciement auraient

certainement été nécessaires pour se recréer une situation professionnelle

comparable à celle qu'il venait de perdre.

perte de clientèle et gratifications.

M.}

fait d'abord valoir qu'en sa qualité de gestionnaire defortune

il aurait « apporté » à la banque environ 270 clients qui en 1992 avaient

déposé entre 2,5 et 2,7 milliards de francs procurant à la banque des

revenus annuels entre 25 à 30 millions de francs. Soutenant à cet égard

que la banque savait « pertinemment » que contrairement à ce qui arrive à

un «jeune gestionnaire de fortune licencié ... (qui) peut retrouver

facilement un emploi identique dans une autre banque » vers laquelle la

majorité de son portefeuille le suivra, la banque avait conscience que dans

son cas, en raison des difficultés pour retrouver un emploi, sa clientèle

resterait fidèle à la banque qui réaliserait « une bonne opération » par son

licenciement. L'appelant évalue sa perte de revenus subie à ce titre en

prenant la moyenne de ses gratifications annuelles touchées avant son

licenciement jusqu'au moment de sa retraite, soit 12 x 600.000 =

7.200.000 francs. En ordre subsidiaire, Mv)

demande à ce que ces

gratifications soient prises en compte comme élément de sa rémunération

par le fait de l'usage constant et ajoutées à sa perte de salaire proprement

dite.

La banque s'oppose à juste titre à ce qu'une quelconque « perte de

clientèle » soit prise en considération en faisant valoir que la clientèle fait

partie de son « fonds de commerce ». En effet, pour le moins en ce qui

concerne la clientèle apportée et développée pendant sa présence à la

banque, il devrait paraître évident que M.)

avait touché en

contrepartie un salaire et même des gratifications pour ses

« performances annuelles ». Si par contre il entend faire admettre qu'il

avait apporté en 1988, à l'occasion de son engagement cette clientèle,

force est de constater d'abord que cet élément n'avait pas fait l'objet d'une

clause du contrat. M,j

ne saurait pas non plus raisonnablement

soutenir que quatre ans plus tard ce serait une question d'âge qui

empêcherait le transfert de « sa » clientèle vers une autre banque,

clientèle qu'il avait dans ce cas nécessairement dû « débaucher » en 1988

de son précédent employeur.

Il convient cependant, et ce contrairement à l'avis des premiers

juges, de tenir compte des gratifications comme élément de la

rémunération dans l'évaluation de l'indemnité pendant la période de

référence. La banque ne saurait en effet prendre argument des termes de

sa lettre d'embauche du 10 avril 1988 dans laquelle elle faisait savoir à

m J

«... que la rémunération ci-avant définie représente une

enveloppe globale, et qu'il n'y aura dès lors pas lieu à des indemnités

éventuelles et autres avantages extra-légaux ou exorbitants de la

convention collective des employés de banque accordés à la fin de

l'année... », pour soutenir ensuite que les gratifications allouées

postérieurement à l'engagement et pendant les années précédant le

licenciement étaient exceptionnelles et qu'il ne s'agissait pas d'un usage

constant de l'entreprise.

Pour démontrer que les gratifications touchées n'étaient pas une

simple libéralité mais constituaient bien un complément de salaire,

MJ

fait valoir à juste titre que les conditions de constance et de fixité

étaient remplies dès lors que cette prime de fin d'année avait été payée

régulièrement pendant les années précédant le licenciement et que le

mode de calcul en est déterminable, la prime représentant chaque fois un

multiple du salaire mensuel. Le caractère de généralité de la prime qui lui

a été dénié par les premiers juges et qui consiste dans le fait qu'elle est

payée à une catégorie de salariés se trouvant dans une même situation,

est également établie à suffisance dès lors qu'il résulte des circonstances

du licenciement et plus particulièrement des motifs invoqués par la

banque : M.] était le seul à remplir les fonctions de « chargé de

mission », fonction d'intermédiaire entre le responsable du département

de la gestion et des relations commerciales et les différents gestionnaires

de fortune, fonction qui venait d'être supprimée. Il convient donc de

prendre cette gratification annuelle en considération pour l'évaluation du

préjudice matériel.

la perte du plan de pension.

En cours d'exécution du contrat, la banque avait informé M.) de

ce qu'elle entendait le faire bénéficier d'un régime de prévoyance extra

légal souscrit par la

banque auprès de la

société

S.A. et prévoyant, soit le versement d'un capital tenant

lieu de pension de retraite à l'âge normal de la retraite (65 ans), soit le

versement d'un capital tenant lieu de pension de survie en cas de décès,

soit une pension d'invalidité. Les ressources sont entièrement à charge de

l'employeur au moyen d'une dotation patronale annuelle fixée à 10% du

traitement. Soutenant que les montants versés par la banque faisaient

partie intégrante de son salaire, il réclame à titre principal le versement du

capital auquel il aurait eu droit après onze années au moment de son

départ à la retraite, soit 14.300.000 francs, préjudice qu'il connaîtra à ce

moment-là, sinon, pour le moins, le versement du montant remboursé à la

banque à la suite de la liquidation de son plan de pension à la suite de son

licenciement,somme qu'il évalue à 1.400.000 francs.

Pour débouter M.) de sa demande, le tribunal a estimé que le

préjudice allégué s'analyserait en fait comme la perte d'une chance étant

donné que rien ne permettrait d'affirmer que M.)

serait resté au

service de la banque jusqu'au moment de sa retraite. Reposant sur des

éléments d'une réalisation incertaine, le droit à cette pension

complémentaire présenterait un caractère aléatoire et sa perte ne saurait

être comprise comme élément du préjudice matériel qui ne saurait

consister qu'en une perte économique certaine.

Il convient de constater que le règlement fixant ledit régime intitulé

« décès et retraite » dispose en son article 10 intitulé « cas de départ »,

qu'en cas de départ du salarié avant d'avoir accompli dix années de

service, il « perd tout droit aux avantages » sauf en cas d'invalidité ne

permettant plus au bénéficiaire l'exercice de son activité professionnelle.

Ainsi, s'il démissionne, il perd également tout avantage, sauf s'il compte

plus de 10 ans de service auquel cas il a le droit de «demeurer au

bénéfice d'avantages réduits actuariellement sur base de la réserve

disponible ». Il convient de constater à cet égard que le règlement ne

prévoit pas,en cas de départ avant le délai inscrit à l'article 10,que l'affilié

aurait droit au montant de la réserve constituée dans son chef par la

banque, que le salarié pourrait opter soit pour le transfert de sa réserve

auprès d'un nouvel employeur, soit conserver ses droits à une pension

réduite, soit encore souscrire à une assurance personnelle

complémentaire auprès de cette société.

C'est par conséquent à bon droit et pour des motifs que la Cour

adopte que les premiers juges ont rejeté la demande dans la mesure où

elle visait le paiement du capital de la pension venant à échéance au

moment de la retraite.

Même si le paiement des primes dans le cadre du plan de pension

ne s'était pas effectué par des retenues sur la rémunération mais qu'elles

avaient été prises en charge par l'employeur elles constituent néanmoins

un élément de salaire et il est équitable de retenir ce volet de la cause

comme une perte de salaire (voir : Cour d'appel 27.2.1997 Go.

c. B,

I, )et la demande présentée en ordre subsidiaire estjustifiée

ne serait-ce que sur base de la responsabilité contractuelle de l'employeur

qui a fait un usage abusif du droit de résilier le contrat de travail au sens

de l'article 29 de la loi du 24 mai 1989.

-

la publication erronée dans le magazine Ue3)\9.l)

M.) toutcomme en première instance entend englober dans son

préjudice matériel le préjudice qu'il soutient avoir subi par suite de la

publication dans l'édition du mois d'avril 1993 d'une annonce de la banque

dans laquelle figurait toujours son nom comme personne de contact en

matière d'OPG, publication qui, d'après lui, aurait provoqué « un doute

dans l'esprit de(ses) contacts » à l'occasion de la recherche d'un nouvel

emploi et aurait nui à sa réputation commerciale.

Il ressort cependant d'un échange de correspondance entre la

banque et l'éditeur dUQ>9.X)que cette publication n'était pas imputable à

la banque mais au fait que l'éditeur avait omis de soumettre à celle-ci,

avant la publication, le texte de la publicité pour approbation voire

correction. Faute d'avoir pu établir une faute quelconque imputable à la

banque, un prétendu préjudice subi à la suite de cette publication ne

saurait être retenu.

2. L'évaluation

Les éléments, dans la mesure où ils sont pertinents, ne permettent

pas à la Gour de procéder à une fixation au franc près du préjudice

matériel. Gelui-ci ne saurait être qu'évalué ex œquo et bono. Gompte tenu

de tous les éléments ci-dessus décrits il convient de fixer le préjudice

matériel subi par M.j

» à la suite de son licenciement à 7.500.000

francs.

B. Le préjudice moral.

M'.)

critique l'appréciation faite par les premiers juges de son

préjudice moral en ne lui allouant qu'une indemnité de 900.000 francs. Il

demande à la Gour de fixer cette indemnité à 5.000.000 francs et invoque

à l'appui de sa demande,entre autres, son âge, les circonstances de son

licenciement, le laissant du jour au lendemain avec un revenu

sensiblement réduit, sa déconsidération dans le milieu bancaire pour le

moins jusqu'au moment où l'abus commis par son employeur avait été

judiciairement reconnu, ses ennuis de santé, sa déconsidération sociale,

la réduction de sa pension etc.

La banque critique le montant alloué par les premiers juges et

conclut par voie d'appel incident à sa réduction.

Les dommages et intérêts à allouer pour le préjudice moral sont

destinés à réparer l'atteinte à l'honneur du salarié injustement licencié, les

soucis et tracas causés par la perte de son travail et la recherche d'un

nouvel emploi tout en tenant compte d'autres éléments objectifs, tels que

l'ancienneté et les circonstances du licenciement. M,)

ne saurait à cet

égard invoquer,comme il l'entend, à titre de préjudice moral des éléments

qui rentrent plutôt dans le cadre du dommage matériel et qui ont en partie

déjà été toisés.

La Cour tient compte d'un côté des circonstances du licenciement et

de ses conséquences professionnelles et sociales ainsi que plus

particulièrement du fait que les motifs invoqués étaient étrangers à la

capacité et au comportement professionnels de M,)

, mais reposaient

uniquement sur des considérations d'organisation interne, laissées à

l'appréciation de l'employeur, mais dont la nécessité n'a pas été établie,

des difficultés indéniables rencontrées par l'appelant pour retrouver un

nouvel emploi en raison de son âge et de sa spécialisation, sans toutefois

ignorer d'un autre côté son ancienneté relativement faible (environ 4,5

années) et surtout le peu d'efforts faits par la suite (Dar M,)

pour

retrouver un nouvel emploi, pour fixer à 500.000 francs la réparation de

son préjudice moral.

G. L'indemnité compensatoire pour congé légal non pris.

M.)

reproche aux premiers juges de ne pas lui avoir alloué une

indemnité compensatoire pour 20jours de congé non pris se rapportant à

l'année 1991.

Selon les articles 9 et 10, alinéas premiers, de la loi du 22 avril 1966

portant réglementation uniforme du congé annuel payé des salariés du

secteur privé, le congé doit être accordé et pris au cours de l'année de

calendrier, et peut être reporté exceptionnellement jusqu'au 31 mars de

l'année qui suit.

L'indemnité compensatoire de congés payés n'est due que dans la

mesure où le salarié avait encore droit, au moment de la résiliation du

contrat, au congé pour lequel il demande paiement. Dès lors que M,)

avait été licencié le 22octobre 1992 et que la résiliation du contrat de

travail était devenue effective le 1®^ mars 1993, son droit au congé pour

l'année 1991 est prescrit.

I

L'appelant fait encore valoir que ledit congé ne saurait être contesté

au motif que le report aurait été approuvé par le service du personnel et

par ailleurs mentionné sur la « carte de congés 1992 » tenue par la

banque. Etant donné que le congé est accordé en principe dans l'intérêt

de la santé du salarié et estfonction du travail effectué pendant l'année en

cours, il n'appartient pas aux parties de reporter le congé en dehors des

limites strictes tracées par les susdites dispositions légales.

Il convient par conséquent de confirmer la décision afférente des

premiers juges en ce qu'ils ont limité la créance de M.)

à une

indemnité se rapportant à respectivement 3 et 2 jours de congé non pris

en 1992 et 1993.

II. L'intervention de l'ETAT.

Par requête notifiée le 10 novembre 1998, l'ETAT DU GRAND­

DUCHE,agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'emploi est

inter>/enu au litige pendant devant la Cour d'appel et réclame,

principalement à la banque le remboursement du montant de 1.049.810

francs versé à titre d'indemnité de chômage à

pendant la période

du 1®*^ mars 1993 au 28 février 1994,sinon,en cas de réformation partielle

du jugement partielle suite à l'appel incident de la banque, tout autre

montant inférieur.

L'intervention de l'ETAT est recevable sur base des dispositions de

l'article 14(7) de la loi du 30 juin 1976 portant création d'un fonds pour

l'emploi.

La demande de l'ETAT est également justifiée pour le montant

réclamé, l'article 14(5) de la susdite loi disposant que l'arrêt déclarant

abusif le licenciement condamne l'employeur à rembourser au Fonds pour

l'emploi les indemnités de chômage par lui versées au travailleur pour la

période couverte par les indemnités lui allouées, cette période s'étendant

en l'espèce au-delà du 28février 1994.

III. Les indemnités de procédure.

Compte tenu de la décision à intervenir sur les frais de l'instance la

demande de la banque basée sur l'article 131-1 du code de procédure

civile est à rejeter.

La demande de M.^

visant l'allocation d'une indemnité au titre

des sommes exposées par lui dans la mesure où elle se rapporte à des

frais d'avocat est justifiée en partie car il serait inéquitable de laisser ces

frais non compris dans les dépens à son unique charge compte tenu des

circonstances qui ont conduit au litige décrites ci-dessus ayant obligé

M.j

à recourir aux services d'un avocat pour faire valoir ses droits

légitimes.

Par ces motifs,

la Cour, huitième chambre, siégeant comme juridiction d'appel en

matière de droit du travail, statuant contradictoirement, le ministère public

entendu en ses conclusions,

reçoit les appels principal et incident ainsi que l'intervention de

l'ETAT en la forme ;

déclare les appels principal et incident partiellementfondées ;

réformant.

fixe le préjudice matériel subi par

mJ

à 7.500.000 francs

et son préjudice moral à 500.000 francs et confirme pour le surplus les

montants alloués par les premiersjuges ;

en conséquence, condamne la BANQUE.)

S.A. à payer à

M.)

en tout huit millions

soixante-neuf mille neuf cent treize francs et soixante centimes

(8.000.069.913,60) avec les intérêts légaux à partir de la demande en

justice jusqu'à solde ;

dit la demande en intervention de l'ETAT, agissant en la susdite

qualité, fondée et condamne la BANQUE.)

S.A. à lui payer un million quarante-neuf mille huit cent

dix (1.049.810)francs avec les intérêts légaux à partir de la signification

du présent arrêtjusqu'à solde ;

rejette la demande de la BANQUE.)

S.A. basée sur l'article 131-1 du code de procédure

civile ;

la condamne à payer à

M.)

sur cette même base

cinquante mille(50.000)francs ;

la condamne finalement aux dépens de l'instance d'appel et ordonne

la distraction de ces frais au profit de Maîtres Sylvie FRASQUEL et Pierre

BERMES avocats constitués, qui chacun en ce qui le concerne affirment

avoir fait l'avance de ces frais.