Italian company's security rejected by Luxembourg court due to foreign domicile and conditional validity.

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'Jugement commercial VI No 342/98

Audience publique du mercredi, vingt mai mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit.

Numéro 48 003 du rôle

Composition:

Odette PAULY, vice-président,

Elisabeth CAPESIUS, premier juge,

Marie MACKEL, juge,

Jean ENGELS, premier substitut du Procureur d'Etat,

Judith TAGLIAFERRI, greffier.

Entre:

la société à responsabilité limitée de droit italien E .)

SRI, établie et ayant son

siège social à I- (.... )

, représentée par son gérant

actuellement en fonctions,

élisant domicile en l'étude de Maître Romain ADAM, avocat, demeurant à Luxembourg,

demanderesse.

comparant par Maître Romain ADAM susdit.

e t :

la société anonyme S. )

S.A., en

abréqé S. )

S.A., établie et ayant son siège social à L- C • • }

représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

immatriculée près le registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B C - • /,

défenderesse.

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat, en remplacement de Maître Charles DURO,

avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

Faits:

Par exploit de l'huissier de justice Pierre KREMMER de Luxembourg en date du 27 janvier

1998, la demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le

vendredi, 6

février 1998 à 9.00 heures devant le tribunal d'arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la

demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit:

L'affaire fut inscrite sous le numéro 48 003 du rôle pour l'audience publique du 6

février

1998 et fut remise à l'audience publique du 10 février 1998 devant la sixième chambre

siégeant en matière commerciale.

L'affaire fut utilement retenue à l'audience publique du 29 avril 1998, lors de laquelle les

débats eurent lieu comme suit;

Maître Romain ADAM donna lecture de l'assignation introductive d'instance ci-avant

reproduite et exposa les moyens de sa partie.

Maître Lydie LORANG répliqua et donna lecture de ses conclusions.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit, après avoir entendu le représentant du

Ministère Public, à l'audience publique de ce jour le

jugement

qui suit:

Par exploit de l'huissier de justice Pierre Kremmer de Luxembourg du 27 janvier 1998 la

société à responsabilité limitée de droit italien E. )

a fait donner sommation et

assignation à la société anonyme S. )

à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

siégeant en matière commerciale, avec présentation de caution afin de voir dire que le

jugement du 16 octobre 1997 prononcé entre parties et dont la société anonyme S. )

a inteijeté appel sera exécutoire par

provision.

Quant à la compétence

En ordre principal la société anonyme S. )

soulève l'incompétence du tribunal de commerce pour connaître de la

réception de caution, au motif que le tribunal de commerce a rejeté la demande en

exécution provisoire sans caution; qu'aucune caution permettant au tribunal d'ordonner qu'i

en sera fourni n'a été offerte en première instance et que par son jugement du 16 octobre

1997 le tribunal était dessaisi de la cause en principal et accessoires.

Par ailleurs la société anonyme S. ]

fait valoir que les tribunaux de commerce ne connaîtront point de l'exécution

de leur jugement (

art.442 du Code de Procédure civile) et la seule juridiction compétente

serait la Cour d'Appel à laquelle le litige est déféré en vertu de l'acte d'appel du 12

décembre 1997.

Les règles posés par l'article 439 du Gode de procédure civile ont trait uniquement au cas

où la partie gagnante veut exécuter provisoirement le jugement malgré l'appel de son

adversaire.

L'exécution provisoire des jugements de commerce a lieu de plein droit à charge, par la

partie gagnante de donner caution; elle n'a besoin d'être ordonnée par le tribunal que

lorsqu'elle doit avoir lieu sans caution.

L'exécution provisoire sous caution étant ainsi de droit, pour les jugements des tribunaux de

commerce, il n'appartient pas au tribunal de commerce d'ordonner que le jugement sera

exécutoire sous caution, la partie a toujours option de fournir caution ou de justifier de sa

solvabilité, mais le tribunal recevra ou refusera les cautions fournies.

Partant le jugement du 16 octobre 1997 a épuisé le litige sur la dispense de caution, soit

elle de plein droit ou facultative, mais il n'a pas toisé le problème sur l'admission de la

caution.

Par dérogation au principe consacré expressément par l'article 442 du Code de procédure

civile et suivant lequel les tribunaux de commerce ne connaissent pas de l'exécution de

leurs jugements, le tribunal de commerce est compétent pour procéder à la réception de la

caution dans les formes fixées par l'article 440 du Gode de procédure civile pour le cas où

l'exécution provisoire des jugements des tribunaux de commerce est subordonnée à

l'obligation de fournir caution.

Quant à la procédure

La présentation des cautions en matière commerciale est régie, en principe, par les règles

du droit commun en la matière. La procédure se divise en deux parties: d'un côté la

présentation de la caution et sa réception, de l'autre côté la discussion de la caution.

En principe, une copie de l'acte de présentation est signifiée à la partie à laquelle il est dû

caution par exploit fait à personne ou à domicile avec sommation à jour et heure fixes de se

présenter au greffe pour prendre communication des titres de la caution, s'il est ordonné

qu'elle en fournira et à l'audience, pour voir prononcer sur l'admission, en cas de

contestation.

La société à responsabilité limitée de droit italien E.}

. fait valoir que la société

anonyme S . /

a accepté

tacitement la caution présentée alors qu'elle a laissé passer le délai de huitaine fixé dans

l'acte de présentation et qu'elle est partant forclose à contester actuellement la caution.

En l'occurrence à l'audience du 6 février 1998 les parties en cause se sont présentées et

l'affaire a été fixée à l'audience du 29 avril 1998 pour plaidoiries sans qu'une des parties se

prononce sur l'admission ou la contestation de la caution.

La société anonyme S.)

reproche

à la société à responsabilité limitée de droit italien E. j

de ne pas avoir déposé au

greffe les titres de la caution et de ne pas l'avoir sommée de prendre communication des

ces titres.

En matière commerciale, la solvabilité de la caution ne s'apprécie pas seulement eu égard

à ses immeubles et comme il n'a pas été ordonné que la caution aura des titres à fournir, le

dépôt de titre au greffe de la caution n'a pas été nécessaire.

Par ailleurs ni le délai fixé par le juge ni le délai fixé par l'intimé pour contester la caution est

de rigueur. Tous les auteurs sont d'avis que ce délai n'est pas prescrit, à peine de

déchéance: la contestation est recevable même après ce délai pourvu toutefois que la

caution n'ait pas déjà fait sa soumission au greffe (

cf. Rousseau et Laisney Dictionnaire de

Procédure civile vo caution no 18).

Partant le moyen de la forclusion est à rejeter.

Quant à l'admission de la caution

La société anonyme S. )

,

conteste

la caution proposée par la société à responsabilité limitée de droit italien E. /

au

motif que la B. /

SPA lui est

inconnue, qu'elle ignore si ladite banque a l'assiette nécessaire pour pouvoir honorer les

obligations par elle contractées par l'acte de caution du 9 janvier 1998.

En vertu de l'article 2018 du Code civil le débiteur obligé de fournir une caution doit en

présenter une qui ait la capacité de contracter, qui ait un bien suffisant pour répondre de

l'objet de l'obligation, et dont le domicile soit dans le ressort de la Cour d'appel où elle doit

être donnée.

Même si en matière de commerce la solvabilité d'une caution ne s'estime pas eu égard à

ses propriétés foncières (

art.2019 al.ler du Code civil) et que sa solvabilité s'apprécie

également eu égard à ses ressources mobilières et aux garanties morales qu'elle présente,

la condition qu'elle a son domicile dans le ressort de la Cour d'Appel reste maintenue, de

sorte que la caution proposée étant une banque ayant son siège social en Italie ne saurait

être acceptée en l'espèce, les juges ne pouvant pas apprécier la solvabilité de la caution

proposée.

La société anonyme S. )

reproche

encore à l'acte de caution de rester muet sur les frais et dépens de l'instance principale et

qu'il ne couvre donc pas l'intégralité de la condamnation.

En vertu de la doctrine dominante la règle posée par l'article 137 du Code de Procédure

civile, est également applicable aux tribunaux de commerce, partant l'exécution provisoire

ne peut pas avoir lieu pour les dépens, de sorte qu'on ne saurait reprocher au

cautionnement fourni pour l'exécution provisoire d'un jugement du tribunal de commerce de

ne comprendre que le principal et les intérêts. Ce moyen de défense est à rejeter.

La société anonyme S. )

critique

encore que la validité de la caution proposée est subordonnée à la condition du paiement

des sommes dues par elle sur le compte de la société à responsabilité limitée de droit

italien E. /

auprès de la B

SPA.

En effet l'acte de cautionnement versé stipule en sa traduction française que: « Il demeure

entendu que la validité de la présente caution est subordonnée au crédit de toutes les

sommes payées par la société Si )

SA en exécution du jugement du « Tribunal

d'arrondissement de et à Luxembourg >> précité dans les préambules, sur le compte courant

bancaire numéro.

) ouvert au nom de la E. ) S.a.r.l auprès de la B. j

SPA- filiale de C- - - j cod. C - )

II est de principe que la caution, lorsqu'elle est exigée, doit être foumie préalablement à

l'exécution. L'exécution, en matière commerciale, d'un jugement exécutoire par provision , à

la charge de fournir caution ou de justifier de solvabilité suffisante, ne peut être poursuivie

qu'autant que la caution a été préalablement fournie, ou qu'après le dépôt de la somme

offerte pour en tenir lieu.

Partant l'acte de cautionnement « subordonnant sa validité au crédit des sommes

payées » par la société anonyme S J

ne saurait être accepté.

Eu égard aux développements qui précèdent, la caution proposée est à rejeter.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, sixième section, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement entre parties, le représentant du Ministère Public

entendu en ses conclusions,

reçoit la demande en la pure forme,

se déclare compétent pour en connaître,

rejette la caution présentée par acte du 27 janvier 1998 par la société à responsabilité

limitée de droit italien E. )

laiqse les frais de l'instance à charge de la société à responsabilité limitée de droit italien

E.)