Court dismisses plaintiff's claims for accounting and damages, rejecting inadmissible evidence and procedural fees.

Jugement commercial VI No 250/97

Audience publique extraordinaire du vendredi, vingt-huit mars mil neuf cent quatre-vingt-

dix-sept à neuf heures du matin.

Numéro 44 315 du rôle

Composition:

Eliane ZIMMER, vice-présidente,

Elisabeth CAPESIUS, premier juge,

Marie-Paule BISDORFF, juge,

Judith TAGLIAFERRI, greffier.

Entre:

P)

, demeurant à OH- C--A

élisant domicile en l'étude de Maître Patrick WEINACHT, avocat, demeurant à

Luxembourg,

demandeur.

comparant par Maître Patrick WEINACHT susdit;

et

la société anonyme

ECioïc A) , établie et ayant son siège social à L-

^

- ' .

/ - - - 1

, représentée par son conseil d'administration

actuellement en fonctions,

défenderesse.

comparant par Guy ARENDT, avocat, en remplacement de Maître Alex SCHMITT,

avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

Faits

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit des qualités et

considérants du jugement n° 339/96 du 9 mai 1996 dont le dispositif est conçu comme

suit:

« Par ces motifs:

ie tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement;

reçoit la demande en la forme;

avant tout autre progrès en cause;

ordonne la comparution personnelle des parties pour le mardi, 24 septembre 1996 à

10.30 heures, au Palais de Justice à Luxembourg, salle 1 ;

dit que la

sera représentée par Monsieur

l")

, Madame

m)

et Monsieur

ST)

;

délègue Monsieur le vice-président Marc KERSCHEN pour l'exécution de cette mesure

d'instruction;

fixe l'affaire pour continuation des débats à l'audience publique du 18 décembre 1996. »

Après la comparution personnelle des parties, l'affaire fut de nouveau utilement retenue

à l'audience publique du 18 décembre 1996, lors de laquelle les débats eurent lieu

comme suit:

Maître Patrick WEINACHT donna lecture d'une note de plaidoiries et exposa les moyens

de sa partie.

Maître Guy ARENDT répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour le

j ugement

qui suit:

Revu le jugement interlocutoire du 9 mai 1996 ensemble avec le résultat de la

comparution des parties du 24 septembre 1996 et du 9 octobre 1996.

Quant à l'obiet de l'opération financière litioieuse

Il résulte des pièces versées en cause et des débats à l'audience que c'est

P)

qui, en automne 1989, a proposé à la défenderesse une structure impliquant un

crédit « d'investissement » à effet de levier, garanti par des sûretés réelles immobilières.

Aux termes d'une note de plaidoiries de P)

, le but de l'opération était d'obtenir un

auto-remboursement des intérêts débiteurs, voire d'une grande partie ou de la totalité

des montants principaux. L'opération comporte deux volets: un crédit garanti par des

biens immobiliers; la banque accorde des crédits de 3 fois la valeur des garanties, le

levier étant de 3. P)

soutient que les prêts sont investis par la

sa discrétion

sur les marchés monétaires ou obligataires, mais qu'il fallait utiliser plusieurs devises ou

instruments financiers: l'opération était projetée à long terme (5 ans): prêts en monnaies

faibles aux taux d'intérêts élevés contre monnaies fortes aux taux d'intérêts faibles. On

devait impérativement utiliser une palette de monnaies du côté investissement et celui

du prêt.

p) adopte la description du mécanisme et le rôle de la banque tels que présentés par

h)

, ancien employé de la défenderesse.

« After about 1 year of contact v\/ithfQyti), Mr p) presented an investment scheme, a

so called leveraged financing, borrowing in low rate currencies and placing in high rate

currencies or securities such as bonds and investment funds. The scheme was

developped to suit messrs p)

and L)

personal needs with the aim of using the

surplus after some payouts to reduce the loans to the bank. The arrangement became

initally established for a period of 5 years, underthe banks standard conditions but with a

more conservative geaning ratio as normally, to keep a relatively lower risk profile as

their private homes represented their equity. It was aiso agreed to split loan and

investments in a number of currencies and/or securities in order not to enter any

spéculative position (high exposure in one instrument), by keeping a high degree of

diversification »

Il admet lors de la comparution des parties que l'opération impliquant un crédit à effet de

levier émanait de lui: « Le projet que j'avais mis en place était basé sur un léger effet

levier » et « j'avais proposé le concept du crédit ».

En d'autres termes: grâce au crédit accordé par la banque qui était égal à trois fois le

montant des avoirs propres que P)

avait engagés pour servir de couverture des

« opérations d'investissement », P) . multipliait le volume des transactions. Il multipliait

ainsi les chances de profit sur une opération par 3. Mais en même temps, les pertes

éventuelles étaient également multipliées par trois.

A s'en tenir à l'attestation de p)

, dont se prévalent toutes les parties au

litige, « In the autumn of 1989, Mr P) proposed a loan structure where leveraged

investment loans were raised against security in real estate and Mr p) . told me that it

was an idea from one of his friends in U.K. When it was discussed, the bank

(represented by myself) had the view that it could not be self-financing, but that the

assets which remained at disposai for investment possibly could create sufficient income

to serve the interest paiments on the full loan, provided there was no big négative

change in the présent currency cross rates or interest rates. »

Il est irrelevant à cet égard que l'idée d'une telle opération émanerait à l'origine d'un

« ami britannique » de p)

, allégation qui n'est d'ailleurs pas établie.

Selon p) , c'est la banque qui s'est occupée des modalités. Il prétend que le schéma

d'investissement a été proposé par la banque et cite l'internai PB Crédit Request n°

149/89 en vertu duquel « the feature with the investment loan is our proposai made to let

the interest on the investment, partiy repay the mortgage related part of the loan ».

Or il résulte des éléments de la cause que :

L'internai PB Crédit Request n° 149/89 invoqué par le demandeur énonce: « We have

been asked by Mr

p)

to establish a loan for the purpose of refinancing of

a private property and investments in bonds and fixed deposits in varions currencies on

the following terms and conditions... »

Par missive du 13 novembre 1989, P.)

envoie à

, son interlocuteur à la

banque, un exemple de calcul du montage qu'il a projeté: « enclosed is a calculated

example of what the idéal situation would be regarding my EZE-loan »... « the

calculations take into account a margin differential, regardiess of currencies, of 5 %.

I do

think this is very feasible and hope the 6Quê>j)will accept to accompany me, at least some

of the way! »

Son exemple part d'une hypothèse idéale dans laquelle, selon lui, le crédit pourra

s'autofinancer si l'opération court sur une période de cinq ans. Déjà à ce stade, P)

émet lui-même des réserves quant aux risques de change et de taux en ajoutant: « in

other words, subject to the foreign exchange considérations and with a margin of 5% p.a.

between the loan and the investment - the total loan is autofinanced if allowed to run for

5 years. »

Le montant du crédit, remployé en devises fortes à taux d'intérêt faible, devait être

investi dans des devises faibles à taux d'intérêt élevé. Le bénéfice espéré devait résulter

du différentiel de taux.

C'est ce qui résulte tant des déclarations des parties à l'audience que de la déclaration

sus-reproduite de H )

En vue de concrétiser l'opération, le demandeur a contracté un « euro-loan » sur 5 ans,

par lequel il emprunte un montant, dans un premier temps, de 855.000 USD, augmenté

de 130.000 USD avec la possibilité de recevoir l'équivalent en d'autres devises. (Loan

agreement du 6 et 15 novembre 1989 versé en cause). Il emprunte encore 4,5 mio de

francs suisses le 19 décembre 1989 (loan agreement du 19 décembre 1989).

Il résulte des pièces versées en cause que le gros de l'emprunt devait rester entre les

mains de la banque « to be invested by Mb)

in bonds or fixed deposits in various

currencies with a maximum length of term of 5 years » (loan agreement du 6 et 15

novembre 1989, crédit request n° 149/89 et loan agreement du 19 décembre 1989).

Le demandeur signe le 15 novembre 1989 et le 19 décembre 1989 les « pledge

agreements » par lesquels les fonds empruntés et enregistrés sur le compte r\° [, .) de

Pj

restent bloqués entre les mains de la banque.

Le 16 janvier 1990, P)

informe la banque qu'il entend retirer et faire virer une partie

du crédit du 6 et du 15 novembre 1989 afin de payer certaines dettes et ordonne que

« the rest of the amount is to stay on my account in â3ioti)and to be invested in différent

fixed deposits and bonds in coopération with^ct^)»

De même, le 2 mars 1990, p)

donne ordre à la banque de payer certaines dettes

avec les 4,5 mio de francs suisses empruntés et écrit: « The rest of the loan amount is to

be kept on our account PC

J for investment purposes according the spécifie

agreement between ourselves andMJEf) »

Il en résulte donc que suite au « draw down », les fonds empruntés par p)

restaient

bloqués entre les mains de la banque afin qu'elle les fasse fructifier et en même temps

en garantie de l'emprunt.

Quant à la nature des relations contractuelles entre parties

1) la demande basée sur le contrat de dépôt

Par exploit du 11 octobre 1994, le demandeur a assigné la banque devant le tribunal

d'arrondissement de Luxembourg pour la faire condamner « sur base de sa

responsabilité contractuelle en tant que mandataire, sinon délictuelle ».

Il résulte du jugement interlocutoire du 9 mai 1996 qu'à l'audience, le demandeur

invoqua principalement la responsabilité de la défenderesse en sa qualité de dépositaire

pour réclamer la restitution du montant litigieux sur base de l'obligation de restitution qui

incombe au dépositaire.

La défenderesse s'opposa aux conclusions du demandeur invoquant la responsabilité de

dépositaire de la défenderesse en faisant valoir que le demandeur ne peut donner à son

action une base juridique différente de celle choisie dans l'exploit introductif d'instance.

En raison de l'opposition de la défenderesse, le demandeur ne peut donner à son action

un fondement juridique différent de celui invoqué dans l'exploit introductif d'instance et

ne saurait se prévaloir de la responsabilité de dépositaire pour réclamer la restitution du

montant litigieux.

La demande est donc irrecevable sur cette base légale.

(

voir: CA, 25 septembre 1991, rôle n° 11259)

2) la demande basée sur le contrat de mandat

Le demandeur fait valoir d'un côté qu'il avait confié un mandat de gestion exclusive à la

banque. Il affirme par la suite que la banque a engagé sa responsabilité en procédant à

des opérations hautement spéculatives et en ne respectant pas les instructions données

par son client.

Le mandat de gestion litigieux devrait être qualifié de discrétionnaire parce que P)

n'aurait ni donné des instructions relatives aux investissements à faire avec les fonds

empruntés, ni pris lui-même des initiatives quant à la gestion. Selon le demandeur, la

banque « était libre de gérer les fonds à sa guise à la condition d'agir conservativement

excluant toute opération à risque spéculatif et à la condition d'aboutir au résultat

recherché ». La banque aurait choisi de sa propre initiative les types d'opérations à

réaliser afin de concrétiser l'opération projetée.

La banque à son tour conteste avoir été chargée d'un mandat de gestion discrétionnaire

et d'avoir eu un quelconque pouvoir de gérer le patrimoine du demandeur et fait valoir

qu'elle n'a agi que sur ordre de son client.

A l'appui de son allégation la banque fait exposer que P)

a donné plusieurs

instructions concernant des transactions sur devises par téléphone le 7 mars 1990 à

15.25 heures ou encore par ordre téléphonique du 3 décembre 1990. P)

aurait joué

un rôle actif dans la gestion du compte. Elle se réfère encore aux témoignages des

employés de la banque affirmant que la banque n'offrait pas de « discretionary portfolio

management ».

Elle ne verse cependant aucune confirmation écrite de son client relative à ces

instructions qui, faute d'être établies, restent donc à l'état de pures allégations. De

même, si les employés affirment que la banque ne proposait pas de gestion de compte

discrétionnaire, il n'est cependant pas exclu par là qu'elle a exercé une telle gestion en

fait.

p) offre de prouver par témoins ou par une comparution personnelle des parties que

le contrat en cause était un contrat de gestion de portefeuille discrétionnaire en faisant

établir les faits suivants:

«1. Que la banque avait accepté d'effectuer l'opération projetée, à savoir

l'autofinancement du prêt en gardant en sa possession la majorité des fonds déposés et

d'en effectuer la gestion conservatrice en multipliant les types d'opérations afin de

répartir les risques,

2. Que la banque savait que la réussite du projet dépendait d'une gestion journalière du

compte,

3. Que la banque avait accepté de réaliser cette opération d'autofinancement et dans

cette seule optique avait accepté d'octroyer le prêt à la condition de conserver le contrôle

des fonds en dépôt. »

Cette offre de preuve est à rejeter comme étant ni pertinente ni concluante. En ce qui

concerne le point n° 1 de l'offre de preuve, il résulte en effet déjà des éléments de la

cause qu'il existait un contrat de gestion entre le demandeur et la banque. Par ailleurs, il

résulte également des pièces versées (pledge agreements) que les fonds empruntés par

le demandeur devaient rester bloqués entre les mains de la banque. Il résulte encore

des éléments de la cause que la gestion « conservatrice » consistait dans l'application

d'un multiplicateur moins élevé pour réduire l'effet de levier, et que le cadre des

opérations d'investissements avait été tracé. En ce qui concerne le deuxième point,

même s'il était établi que la banque savait que l'opération devait être soumise à un suivi

journalier, il ne se déduit pas de la preuve de ce fait que la gestion était discrétionnaire

ou que la banque a commis une faute dans sa gestion. Le point n° 3 doit être rejeté pour

des raisons identiques. Par ailleurs, le point 3 est d'ores et déjà contredit par les faits: les

fonds ont été bloqués entre les mains de la banque notamment en garantie du

remboursement de l'emprunt.

P) demande encore au tribunal, sur base de l'article 228-1 du code de procédure

civile, d'enjoindre à la partie défenderesse de communiquer toutes les cassettes des

écoutes téléphoniques des ordres donnés par lui sous peine d'une astreinte de 10.000

francs par jour de retard, cassettes devant reproduire les entretiens de toutes les

opérations effectuées par la banque.

Le tribunal rejette cette demande faute par le demandeur d'indiquer une base légale

pouvant justifier sa demande, l'article 228-1 du code de procédure civile invoqué étant

en effet inexistant. Si jamais le demandeur a voulu faire référence à l'article 192 du code

de procédure civile, aux termes duquel « les demandes de production des éléments de

preuve détenus par les parties sont faites, et leur production a lieu, conformément aux

dispositions des articles 191 et 191-1», la demande est encore à rejeter puisque la

charge de la preuve des instructions du demandeur, instructions dont se prévaut la

banque, incombe à celle-ci et non pas au demandeur.

Il existe plusieurs formules de gestion des avoirs. Le client peut par exemple conférer un

pouvoir de décision au gérant. Il lui donne alors mandat de procéder à des actes

d'administration et de disposition portant sur son portefeuille. Dans ce cas, la gestion est

l'opération essentielle de la convention.

Dans le cadre du mandat de gestion discrétionnaire, le banquier se substitue au client

pour le choix des valeurs, il n'a pas d'obligation de conseiller et d'aviser le client pour

chacune de ces opérations.(En ce sens jugement, com., VI. section, n° 694/94)

« De façon générale, et indépendamment d'éventuelles limites apportées au mandat de

la banque, dans le contrat de gestion de compte (voir par analogie avec la gestion de

portefeuille) le banquier en vertu du mandat très général qui lui est donné, prend lui-

même l'initiative de vendre ou d'acheter. » ( Hamel, Lagarde, Jauffret, 2e éd., traité de

droit commercial, n° 1844, p. 866 et jugement com., VI section, n° 344/92)

En l'espèce, et pour dénouer les allégations à première vue contradictoires de la partie

demanderesse, il s'agit de faire une distinction entre d'une part les instructions données

par le demandeur au moment de la conclusion du contrat de gestion et les instructions

données en cours d'exécution du mandat de gestion.

Conformément aux règles régissant le mandat, le gérant ne doit pas dépasser les limites

de la mission confiée par son client telles que celles-ci ont été définies lors de la

conclusion du contrat de mandat.

« Le client peut fixer au gérant des orientations à suivre dans la gestion du portefeuille.

En l'absence de clauses claires et précises délimitant les pouvoirs conférés par le client

au gérant de portefeuille, ce dernier est tenu d'agir en bon père de famille. »

(Jurisclasseur, banque et bourse, fasc. 2210)

« Le client peut aussi se réserver, lors de la conclusion du mandat de gestion, le pouvoir

de donner ultérieurement des instructions au mandataire. »

a) Instructions données lors de la conclusion du contrat de mandat

En l'espèce, le tribunal déduit des éléments de la cause que les parties avaient tracé le

cadre général du mandat. En effet, elles se sont mis d'accord que l'opération projetée

par P)

devait être réalisée par des opérations en différentes devises et obligations

émises en devises diverses, telle que décrite ci-avant.

Aux termes de la déclaration de h)

, « the arrangement became initially

established for a period of 5 years under the banks standard conditions but with a more

conservative geaning ratio as normally, to keep a relatively lower risk profile as their

private homes represented their equity. It was aiso agreed to split loans and investments

in a number of currencies and of securities in order not to enter any too spéculative

position (high exposure in one instrument) by keeping a high degree of diversification ».

En effet, l'effet de levier appliqué n'était que d'environ trois. Or à l'origine, le demandeur

avait espéré exécuter son projet moyennant un crédit à effet de levier de 5 {voir fax du

13 novembre sus-mentionné).

De même, il résulte notamment du compte rendu des experts chargés par ordonnance

du président du tribunal que « les positions prises en leurs temps sur les comptes de

MM. P) et l)

étaient libellées en devises différentes ».

Le témoignage non contesté de F)

révèle que:

« The investments of the net proceeds of the loans and the actual loan currencies were

proposed by the bank and discussed between the bank (primarlly myself) and Mr Pj,

In the initial period. the overall guidelines, the risk profile etc, was discussed and agreed

upon before the loans were drawn. The bank did not offer discretionary portfolio

management. So the type transactions / investments to be done were chosen after a

discussion with the clients about the investment period, risk level, market outlook etc.

Usually, I called the clients and suggested to change something within the portfolio and

they accepted. I primarely spoke with mr P)

In the beginning, we spoke almost daily.

Later on the communication became less intensive... »

et : « it is not correct that &îo'iril)nsisted on exclusively to manage the accounts. The

investment restrictions are stipulated in the documentation when the relationship began.

JQuO) proposed the investments and P) /L)

agreed verbally to the proposais »

b) instructions données au cours de l'exécution du mandat

p)

conteste énergiquement avoir donné la moindre instruction à la banque quant aux

opérations à effectuer. Selon lui, le mandataire bénéficiait donc d'une liberté étendue

dans la gestion du compte.

Il admet cependant que la banque téléphonait pour dire ce qu'ils avaient fait et combien

cela avait rapporté et qu'il avait été informé des opérations que la banque voulait

entreprendre en fonction de la situation sur les marchés financiers.

La banque en revanche n'a pas réussi à prouver que les parties étaient liées par un

contrat de gestion avec pouvoir de décision réservé au client. Elle n'a pas établi

l'existence et l'exécution des ordres que P)

lui aurait donnés. Elle ne verse ni d'ordres

ni de confirmations écrites de son client.

h)

déclare: « Du ring the life-time of the facilitiesft^»i:>l) as stated above

should follow the various positions and recommend changes for acceptance by messrs

p) and L)

. As for as I am aware of, messrs P) and L)

never initiated an

investment proposai toteotA)but followed proposais given by the Bank. »

F,) déclare que «ô^îou)proposed the investments and P)and L)agreed verbally to

the proposai. Late some investments were made without verbally acceptance at the

moment.

r. ) affirme encore: « Investment restrictions are stipulated in the documentation

when the relationship began, fcQut''A)proposed the investments and P/L agreed verbally to

the proposais. Usually, I called the clients and suggested to change something within the

portfolio and they accepted. As the client/bank relationship developped, we aiso

executed some deals without having talked to P) We never had any disagreements

about the investments. »

« As the client / bank relationship developped, we aIso executed some deals without

having talked to mr Pj

{normally when I could not reach him by phone). We then

discussed the deal afterwards.»

« Later on, as the relationsship developped I am sure that some investments where

made without verbally acceptance at the moment they where made. But Pj IL)

never disagreed to our investments made even after the confirmation notes where sent

to them. »

I

Le mandat de gestion litigieux n'était donc pas discrétionnaire dans la mesure où la

banque devait exercer son mandat dans le respect de certaines limitations initialement

fixées. En revanche il était discrétionnaire dans la mesure où la banque était libre de

procéder à toutes les opérations utiles dans l'exécution du mandat sans être obligée de

requérir à chaque fois une instruction ou une autorisation du mandant.

Aux termes de l'article 1984 du code civil « Le mandat est un contrat par lequel une

personne, le mandant, charge une autre persone, le mandataire, qui accepte,

d'accomplir en son nom et pour son compte un acte juridique ».

« Le mandataire répond de toutes les fautes (conformément à l'article 1992 al. 1) qu'un

mandataire prudent et diligent n'aurait pas commises. L'appréciation s'opère in

abstracto. »

(Jurisclasseur, obligations et contrats, fasc. 40, n° 116)

« Les pouvoirs de la banque dans le cadre d'un mandat de gestion dépendent de la

volonté des parties et des termes de la convention. Les pouvoirs du banquier mandataire

sont en générai très larges. Le banquier a l'obligation de placer les fonds du client

comme le ferait un bon professionnel de la même catégorie, placé dans les mêmes

circonstances de temps, de lieu (= conjoncture) et agissant selon les usages bancaires

et boursiers de la place. Si une clause de limitation de responsabilité est prévue, la

responsabilité du banquier mandataire est limitée au cas de faute lourde démontrée. Le

contrat de gestion par lequel le client recherche une plus-value, est par excellence un

contrat aléatoire. Il ne saurait y avoir une « garantie d'obtention de plus-values. » Le

client a seulement la possibilité de reprocher des fautes lourdes. » (Christian Gavalda,

note sous cassation fr. 12 juillet 1971, Rec. Dalioz, 1972)

En effet, « la gestion est trop affectée par des éléments indépendants de la diligence du

banquier. Il s'agit d'une obligation de moyens: le banquier ne s'engage pas à fournir tels

résultats avantageux à son client (sécurité parfaite du placement, obtention de plus

values ...) car ceux- ci dépendent d'éléments et de circonstances qui échappent

totalement à son contrôle. Le but visé dans la convention est essentiellement aléatoire.

Le banquier s'engage donc seulement à agir au mieux en vue d'obtenir les bons

résultats espérés ».

« La preuve de la faute résultant d'une mauvaise exécution du mandat incombe au

mandant. »

(Jurisclasseur, obligations et contrats, n° 113, ).

« Il arrive par exception qu'une présomption de responsabilité pèse sur le mandataire: il

ne peut se décharger que par la preuve d'une cause étrangère lorsque tout aléa

disparaît. Tel est le cas lorsque l'objectif recherché et promis apparaît comme

suffisamment certain pour constituer l'objet même de l'obligation, de sorte que la non-

obtention du résultat permet de présumer la responsabilité du mandataire: l'obligation est

de résultat. C'est le cas des opérations purement techniques ne comportant aucun

aléa. »

(Jurisclasseur, fasc. 40, n°114 »)

Or, en l'espèce, les opérations à effectuer n'étaient pas purement techniques, mais

soumises à des aléas, comme la variation des cours ou la fluctuation des taux d'intérêts.

Quant à la responsabilité de la bancue

1 )

la clause de limitation de responsabilité

La banque se prévaut d'une clause de limitation de responsabilité inscrite à l'article 12.1

des conditions générales aux termes de laquelle la banque est exonérée de toute

responsabilité sauf en cas de faute lourde ou de dol.

[=')

soutient que la clause de non-responsabilité ne lui serait pas opposable pour ne

pas avoir été spécialement acceptée par lui conformément à l'article 1135-1 du code

civil.

Aux termes de l'article 1135-1 du code civil, introduit par la loi du 15 mai 1987 « les

conditions générales d'un contrat préétablies par l'une des parties ne s'imposent à l'autre

partie que si celle-ci a été en mesure de les connaître lors de la signature du contrat et si

elle doit, selon les circonstances, être considérée comme les ayant acceptées.

Sauf acceptation spéciale par écrit, sont toujours inopposables les clauses qui prévoient

en faveur de celui qui a établi les conditions générales des limitations de

responsabilité....»

Or il résulte des pièces versées en cause et plus précisément du contrat intitulé « LOAN

AGREEMENT » du 6 novembre 1989 que P) a spécialement accepté la clause par

écrit en signant spécialement les « conditions for euro-loans » annexées au loan

agreement.

Le contrat du 6 novembre 1989 contient d'abord une clause signée par P) selon

laquelle « The «Conditions for Euro-loans» of the Lender (annex 1) shall form an

intégral part of this loan agreement and its terms and conditions shall where applicable

be binding on the Borrower ».

L'article 16 de la convention annexée contient de plus la stipulation suivante: « Force

majeure

is not liable for any damage resulting from any enactment, officiai action, act of war,

strike, lockout, blockade or other similar occurrence. The réservation in respect of strike,

lockout, boycott or blockade is thus applicable even if

itself initiâtes or is the object

of such action. Any damage occuring under other circumstances shall be indemnified by

&^!!)on\Y to the extent that such damage is attributable to wilfui misconduct or gross

négligence on the part of

Cette clause se trouve juste au-dessus de la signature par laquelle

P^

a

accepté expressément, le 6 novembre 1989, les conditions de la

Le 2 mars 1989, au moment d'ouvrir son compte auprès de la banque, P^

a signé

une clause spécifiant: « l/we hereby acknowledge receipt and acceptance of your

GENERAL TERMS AND CONDITIONS which ruie ail accounts maintained in your

books ». Ces conditions générales, se trouvant sur le document intitulé « Account

opening form » contiennent dans un article 12.1 la clause suivante: « The Bank shall act

at ail times in accordance with good banking practice: it shall not, however, be liable to

the Customer for any loss, damage or any loss of or réduction in any expected profit or

gain for whatever reason except in the case of gross négligence or wilifui default by the

Bank. »

Or c'est sur ce compte, désigné par la racine 902, que les opérations litigieuses ont été

effectuées.

p) : soutient que les conditions générales de la banque sont inapplicables à

l'opération spécifique que constituait le contrat de mandat conclu entre le demandeur et

la banque et que la clause de « non-responsabilité » n'est pas valable.

S'il est vrai que le mandat de gestion a été conclu oralement, il résulte cependant des

pièces versées et des éléments de la cause que ce contrat est régi par les conditions

générales de la banque et que la clause de limitation de responsabilité a été signée

antérieurement et était donc connue et acceptée spécialement par le demandeur.

Ceci est encore confirmé par la déclaration du témoin H ')

selon laquelle

« the arrangement became initially established for a period of 5 years under the banks

standard conditions »

2) Les reproches adressés à la banque

P ) entend engager la responsabilité de la banque à laquelle il reproche d'avoir

commis des fautes et négligences à l'origine d'un découvert qu'il estime provisoirement à

2.494.515,63 francs suisses.

Il formule plusieurs reproches à l'égard de la banque:

a) violation et dépassement du mandat

Il lui reproche d'avoir commis une faute dans l'exercice de son mandat de gestion en se

livrant à « des opérations hautement spéculatives » et « risquées ». La banque aurait

« montré une incurie dans son choix des opérations à réaliser inimaginable de la part

d'un professionnel ». Elle aurait violé son mandat agissant contrairement aux instructions

données par le client qui lui avait interdit de spéculer. Ce comportement devrait être

qualifié de dol.

Dans ce cadre, il critique d'une part les opérations réalisées par la banque « dans leur

ensemble » en admettant que la banque n'est tenue que d'une obligation de moyens.

Il reproche à la banque le fait « d'avoir tenu l'actif et le passif en devises différentes » ce

qui « aurait augmenté le risque de pertes ». Les pertes subies auraient leur raison d'être

dans les fluctuations des marchés à terme.

Il fait plaider qu'il n'a pas contesté les relevés relatifs aux opérations de change, mais

qu'ils n'a pas pour autant accepté que la banque se livre à des opérations spéculatives.

D'autre part, il reproche à la banque d'avoir réalisé des opérations en couronnes

suédoises bien que celles-ci eussent été très susceptibles de dépréciation. Il aurait, par

la faute de la banque, encaissé des pertes considérables sur une opération en SEK.

Le demandeur se base sur une lettre lui adressée le 1er juin 1995 par les experts Faber

et Muller en réponse à des questions qu'il leur avait posées. Aux termes de cette lettre

« les positions prises en leurs temps sur les comptes de MM. P) et L )

étaient

libellées en devises différentes, dont l'une était très susceptible de se déprécier. C'est

donc le risque de change potentiel encouru qui avait été incriminé.»

Il offre de prouver par toute voie de droit et notamment par témoins (H)

):

« que la banque a réalisé des opérations hautement spéculatives en choisissant des

obligations à devises faibles, mais à un taux d'intérêt important en contrepartie

d'obligations à devises fortes, mais à taux d'intérêt faible; que la banque a spéculé sur le

marché de change avec la couronne suédoise alors qu'elle n'ignorait pas la faiblesse de

celle-ci ».

La cour de cassation française, dans un arrêt du 22 mars 1977, a établi une distinction

selon laquelle le comportement de la banque doit être apprécié différemment selon le

type d'opération accomplie.

Le demandeur semble s'être inspiré de cet arrêt lorsqu'il fait valoir qu'il critique les

opérations de la banque « dans leur ensemble » et non pas individuellement.

Selon la cour de cassation française, « pour tous les actes comportant un aléa », la

gestion de la banque « doit être appréciée d'après son résultat global », alors que pour

les opérations dont le dénouement relève de la pure technique et qui, en cas d'erreur,

engagent la responsabilité de l'intermédiaire, il n'y a pas lieu de prendre en considération

les autres opérations qu'il avait traitées. Dans ce dernier cas en effet, la responsabilité

de la banque devrait s'apprécier opération par opération dans le mesure où le résultat, à

l'abri de tout aléa, dépend de la seule technique, d'un calcul arithmétique. Pour les

opérations qui relèvent de la pure technique, la banque assume une obligation de

résultat et il faut rechercher, opération par opération, si le résultat dû a été atteint.

La doctrine française a critiqué cet arrêt à juste titre. Elle a en premier lieu précisé l'arrêt

en ce sens que selon elle, la cour de cassation a voulu dire que « la responsabilité de la

banque chargée de gérer le portefeuille du client s'apprécie, pour ce genre d'opérations,

sur la totalité des opérations, en remplaçant l'expression de « résultat global » par

l'expression « totalité des opérations ».

Elle poursuit sa critique: « En effet, ce n'est pas parce que le résultat global de la

gestion de la banque se traduit par une moins value globale que la banque a mal géré:

la conjoncture boursière peut être une conjoncture de baisse générale. »

(cf. Note, Dalioz, sous info, rap., 1977, p. 401)

« L'arrêt de la cour de cassation est à comprendre en ce sens que la mauvaise

appréciation d'aléas ne devient faute que si elle est répétée. Sans rejeter cette

j distinction, nous préférons la formuler en d'autres termes: le nombre d'opérations

accomplies ne peut pas être un critère de responsabilité. La responsabilité s'apprécie,

I en effet, en fonction de la force de l'obligation assumée et non pas en fonction d'un

I nombre plus ou moins grand d'opérations accomplies. Dans la gestion de portefeuille, la

I banque n'est tenue que d'une obligation de moyens, c'est-à-dire d'une obligation de

1 prudence et de diligence. La banque ne s'engage pas dans le cadre d'un mandat

I général de gestion, de garantir que les plus-values recherchées seraient obtenues. Pour

j apprécier si le banquier a déployé la diligence due, il est peut-être utile de considérer

son comportement d'ensemble, mais il n'y a là rien de nécessaire. »

I ( Chronique de jurisprudence, n° 9, Rev. trim. dr. com. 1977, p.567)

En l'espèce, l'offre de preuve est à rejeter dans sa première partie pour ne pas être

pertinente et concluante. Elle tend en effet à établir que la banque a réalisé des

opérations consistant à effectuer des placements en choisissant des obligations à

devises faibles, mais à un taux d'intérêt important en contrepartie d'obligations à devises

fortes, mais à taux d'intérêt faible.

Or il résulte de tous les éléments de la cause qu'il s'agit là exactement du genre

d'opérations convenu entre parties: si les faits étaient établis, il s'en déduirait seulement

que la banque a agi dans le cadre de son mandat.

En ce qui concerne le deuxième volet de l'offre de preuve, il doit également être déclaré

irrecevable, faute d'être précis. Le libellé de l'offre de preuve ne permet pas de

déterminer qu'elle était l'opération précise incriminée par le demandeur, il n'indique pas à

quel moment cette opération aurait été réalisée ni sur quel montant. Le demandeur reste

par ailleurs en défaut d'établir le préjudice qu'il aurait subi du fait de cette opération.

b) violation de l'obligation de diligence et de prudence

p)

reproche ensuite à la banque que le résultat négatif réalisé n'est que la

conséquence de ce que « la banque aurait fait preuve d'un certain laxisme dans la

gestion de la fortune » du demandeur. II critique que la banque n'a pas géré le compte

comme un professionnel avisé et prudent. En effet, elle aurait omis de suivre

journalièrement les opérations, de les surveiller et ne serait même pas intervenue

pendant des mois bien que l'opération nécessitât un suivi journalier. Pj

fait plaider

que la question qui se pose « n'est pas de savoir si une opération individuelle était

correcte ou non car tout le monde sait que la banque n'a qu'une obligation de moyens,

mais si la banque a effectivement surveillé l'évolution journalière des comptes afin de

conseiller les requérants de modifier leurs placements. »

Il fait plaider à l'appui de ses allégations qu'il y aurait eu des opérations journalières et

ponctuelles pendant deux années. Au début, la périodicité des contacts avec la banque

était élevée, au moins 2 à 3 fois par semaine jusqu'au début de l'année 1992. Il admet

en même temps qu'il n'était pas convenu que la banque le contacte avant de faire un

investissement. Depuis mai 1992, la situation aurait périclité en raison du fait qu'un client

introduit par P)

aurait failli à ses obligations envers la banque. Depuis lors la

fréquence des opérations aurait chutée. Il aurait fallu un daily follow up, mais la banque

n'aurait rien fait et n'aurait pas réparti le risque comme convenu.

Il offre de prouver par

M ) employée de la défenderesse et assistante aux

comptes ; « qu'à aucun moment, au cours de ces cinq ans, P) et L)

i n'ont donné

une instruction relativement à un investissement à faire, sauf P) . Qu'au début,6ûve^)a

quasi-journalièrement effectué des opérations sur ces comptes après avoir recueilli ou

sans avoir recueilli l'accord des clients, en informant les clients d'une façon irrégulière et

informelle des actions qu'elle entreprendrait ou qu'elle entendait entreprendre; que la

banque réalisait les opérations en toute indépendance sans même en référer aux clients;

qu'à cause d'un client dénommé J)

, présenté par P)

la banque a considéré

P) et l)

comme persona non grata, qu'à partir de cette date, la fréquence des

opérations est allée en décroissant, voire même que pendant des mois les comptes

étaient abandonnés à eux-mêmes.

L'offre de preuve ainsi formulée doit être écartée. Elle n'est ni précise (en effet, le

demandeur tend à établir en même temps qu'il a donné des instructions et qu'il n'en a

pas données, que la banque a recueilli l'accord de la partie demanderesse pour une

opération ou qu'elle ne l'a pas recueilli), ni pertinente (même s'il était établi que P)

n'a

pas donné des instructions, il ne s'en déduit pas que la banque a commis une faute

lourde ou un dol) ou concluante (le nombre d'opérations effectuées ne permet pas à lui

seul d'établir si la banque a violé son obligation de moyens). De plus, elle est d'ores et

déjà contredite par les éléments de la cause puisqu'il résulte du compte rendu des

experts chargés par ordonnance présidentielle du 12 octobre 1994, prise sur base de

l'article 254 du code de procédure civile à la requête du demandeur, qu'il y a eu « des

opérations quasi journalières sur les deux comptes courant sur cinq ans ».

P) offre de prouver par expertise « que la conduite démontrée par la banque dans la

gestion journalière de ce dépôt en fonction de l'objectif recherché par le client et connu

par la banque, par comparaison avec la conduite du professionnel normalement diligent

et prudent placé dans les mêmes conditions extrinsèques et intrinsèques est fautive,

qu'ainsi en fonction des options choisies par la banque et des fluctuations du marché

financier, le temps de réaction de la banque démontre une absence systématique de

gestion journalière, que la fréquence des opérations et interventions de la banque sur le

compte est allée en décroissance au cours des années, que par rapport au volume

global général d'opérations traitées par la banque, le pourcentage et le coefficient des

pertes enregistrées par le compte du requérant est anormalement élevé par rapport à la

moyenne des autres comptes gérés par la banque, qu'en fonction des objectifs

recherchés, des options choisies par la banque, de la fréquence de ses interventions, la

gestion du compte démontre une carence et une défaillance incompatible avec les

obligations d'un professionnel du secteur bancaire, que l'opération projetée aurait abouti

au résultat, sinon du moins se serait rapprochée du résultat escompté si la banque avait

eu un comportement qu'on pouvait attendre d'un professionnel avisé et averti des

techniques et des usages boursiers, que le comportement démontré par la banque dans

la gestion du dépôt, dépôt lui remis afin de le faire fructifier d'une façon conservatrice par

la répartition des risques, ainsi que dans le choix des opérations est, compte tenu de

l'objectif recherché, contraire au comportement d'un professionnel de même catégorie,

intervenant dans les mêmes circonstances de temps et de lieu et agissant selon les

usages bancaires et boursiers de la place ».

« Le gérant est tenu d'une simple obligation de moyens, appréciée par rapport au

comportement d'un professionnel avisé. Sa responsabilité est engagée uniquement si

une faute est expressément établie à sa charge ». « La responsabilité du gérant est

appréciée non pas en raison d'un éventuel résultat négatif mais en raison de son

comportement qui sera comparé à celui d'un professionnel normalement diligent afin

d'établir s'il y a eu faute dans les opérations réalisées dans le cadre de sa gestion. »

« La faute doit avoir été commise par le mandataire au moment de l'opération litigieuse

et c'est à cette date qu'elle doit être appréciée. »

(Jurisclasseur, bourse et banque, fasc. 2210, n° 71.)

Aux termes de l'article 252 du code de procédure civile, « les faits dont dépend la

solution du litige peuvent à la demande des parties ou d'office être l'objet de toute

mesure d'instruction légalement admissible. Le demandeur à une enquête ne saurait se

borner à indiquer dans son offre de preuve le but final de l'enquête sollicitée, mais il doit

y énoncer avec précision un ou plusieurs faits qui, à les supposer établis, prouveraient

ce qui est le but final de l'enquête sollicitée.

L'article 255 du code de procédure civile dispose qu'une mesure d'instruction ne peut

être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments

suffisants pour le prouver mais qu'en aucun cas une mesure d'instruction ne peut être

ordonnée en vue de suppléer à la carence de la partie dans l'administration de la

preuve.

Le tribunal dit l'offre de preuve irrecevable. Celle-ci manque de la précision requise. Par

ailleurs, la loi interdit au juge de suppléer à la carence du demandeur dans

l'administration de la preuve. Or en l'espèce, le seul élément dont le demandeur se

prévaut sont les pertes qu'il aurait subies. Il ne produit aucun indice relatif aux faits qu'il

entend faire établir par l'offre de preuve par expertise.

Le demandeur reproche à la banque de ne pas avoir assuré une marge minimum et

quasi permanente de 2,5 %

entre le rendement et le coût du prêt.

Abstraction faite de ce que P)

n'a ni prouvé ni offert en preuve cette allégation, le

moyen est encore à rejeter puisque en l'occurrence, la banque n'est pas tenue d'une

obligation de résultat. Elle ne s'est pas engagée envers le demandeur à garantir une

telle marge.

c) violation de l'obligation d'information et de conseil

P ) reproche à la banque d'avoir violé son obligation d'information et de conseil.

Il prétend que la banque savait que l'opération n'avait aucune chance de réussir et

reproche à la banque de ne pas l'en avoir averti avant de commencer l'opération.

Elle aurait failli à son devoir de renseigner le client des risques inhérents à la nature des

opérations qu'elle envisageait. Elle aurait dû informer son client sur la volatilité et les

risques du marché à terme.

Le tribunal en déduit que le demandeur reproche d'une part à la banque d'avoir manqué

à son devoir d'information et de conseil au moment de la conclusion du contrat de

mandat de gestion et d'autre part au moment de l'exécution dudit contrat.

La banque conteste avoir violé son obligation d'information et de conseil en faisant valoir

que p)

est un spécialiste, un professionnel qui n'ignorait pas les risques inhérents

« of entering into currency and stock market ».

« Par obligation de renseignement ou d'information, le contractant prévient son

cocontractant des risques et avantages de telle mesure ou acte envisagé. Il l'éclairé afin

que son choix soit effectué en pleine connaissance de cause. Mais là s'arrête son

devoir: il n'a pas, en principe à prendre partie, à favoriser l'adoption d'une solution plutôt

qu'une autre, à accomplir des actes positifs. »

(Jurisclasseur, v° contrats et obligations, fasc. 40, n° 16,1994)

« L'obligation de conseil impose à son débiteur une charge plus lourde que la simple

obligation de renseignements. Elle implique nécessairement que le contractant informe

son partenaire dans le sens sus-envisagé. Mais, en plus il est tenu d'accomplir certaines

diligences. Un courant jurisprudentiel semble admettre que l'obligation de conseil est

implicite dans certains contrat bancaires, notamment pour les ordres d'opérations sur les

marchés à termes. Mais la jurisprudence est équivoque, car elle emploie fréquemment

les expressions d'obligation d'information ou de conseil comme synonymes (exemple :

Cassation fr., com, 12 nov 1992, Bull, civ., IV, n° 352, qui utilise indifféremment les deux

expressions.)

(Jurisclasseur, v° contrats et obligations, fasc. 40, n° 16)

I. Au moment de la conclusion du mandat de gestion

p)

reproche donc à la banque d'avoir violé son devoir d'information et de conseil

puisqu'elle ne l'aurait pas prévenu que le projet serait irréalisable avant d'entamer les

opérations en exécution du projet.

La cour de cassation française a jugé que, quelles que soient les relations contractuelles

entre un client et sa banque, celle-ci à l'obligation de l'informer des risques encourus

dans les opérations spéculatives sur les marcfiés à terme, hors le cas où il en a

connaissance (Gourde cassation, com., 5 nov. 1991, Bull. Civ. IV, n° 327 et 17 octobre

1995, n° 1699, Rec. DalIoz, T)

c/ BQiȣ )

« L'étendue de l'information varie selon que le client est ou non un professionnel avisé.

Dans bien des hypothèses, un tel cocontractant a déjà ou doit avoir la connaissance.

Tout est affaire d'espèce et il ne saurait y avoir de présomption. Dans chaque cas, les

juges doivent rechercher, in concreto quelle était la connaissance du professionnel

client. »

(Jurisclasseur, v° contrats et obligations, fasc. 40, n° 23 et 24)

En l'espèce, p)

doit être considéré comme un professionnel. Il résulte en effet de

l'ensemble des éléments de la cause et notamment de la comparution des parties que

p)

exerce la profession de conseiller-financier en crédits internationaux, que

l'opération prédécrite fut mise sur pied sur son initiative et que c'est lui qui a donné les

instructions relatives au cadre d'investissement au moment de la conclusion du contrat

de gestion.

Le tribunal estime qu'un consultant financier, spécialisé en crédits intemationaux, doit

savoir ou devrait du moins savoir en sa qualité d'économiste et d'ancien banquier quels

risques sont liés à une opération de crédit à effet de levier ainsi qu'aux placements

consistant à emprunter en devises fortes pour acheter des devises faibles. Une telle

connaissance est inhérente à son état.

Il résulte d'ailleurs du fax du 13 novembre 1990 envoyé par le demandeur à la banque

qu'il se rendait parfaitement compte des aléas à laquelle l'opération qu'il projetait était

exposée car il fait lui-même référence aux variations du taux de change et du taux

d'intérêt.

A titre superfétatoire, il convient d'ajouter que la banque a informé P^

tant sur son

opinion quant aux chances de réussite de l'opération qu'aux risques pouvant entraver la

réalisation des objectifs et liés à la fluctuation des cours des devises et des taux

d'intérêt. En effet, F)

affirme dans son attestation testimoniale - dont se

prévalent les deux parties - , « When it (the loan structure) was discussed, the bank

(represented by myself )

had the view that it could not be self-financing, but that the

assets which remained at disposai for investment possibly would create sufficient income

to sen/e the interest paiments on the full loan, provided there was no bio neoative

chance in the présent currencv cross rates or interest rates »

Ce témoignage contredit également l'allégation non autrement établie du demandeur

que la banque savait que le projet était irréalisable.

II. Au moment de l'exécution du mandat de gestion

Il résulte des éléments de la cause, confirmant les allégations du demandeur, que la

banque agissait en vertu d'un mandat de gestion « discrétionnaire » qui lui permettait de

réaliser librement des opérations nécessaires à l'exécution de son mandat de gestion

sauf à rester dans le cadre des instructions générales données par le mandataire au

moment de la conclusion du mandat.

Il résulte de la jurisprudence luxembourgeoise relative à l'obligation d'information et de

conseil que « les opérations de change à terme en devises impliquant des décisions

d'achat et de vente du client, se rattachent à la notion du mandat et le banquier

mandataire se trouve lié par une obligation nécessaire de renseignement ou de conseil.

Cette obligation de conseiller et d'aviser se distingue précisément des relations résultant

de la gestion de portefeuille dans laquelle le banquier se substitue au client pour le choix

des valeurs, en vertu d'un mandat de gestion discrétionnaire. En effet, l'obligation

d'informer suppose au départ que la décision dépend du client qui garde le contrôle total

de ses opérations et qu'on doit abreuver d'informations continues en fonction de la

volatilité croissante des marchés à terme, et en cas d'opérations risquées ».

(Cf. Jugement corn., VI section, n° 694/94 et les références y citées)

En l'espèce, comme la banque n'agissait pas sur instruction du client lors de l'exécution

du contrat de gestion mais qu'elle pouvait librement passer tous les actes

d'administration et de disposition qu'elle jugeait utiles, elle n'était pas non plus obligée

« d'abreuver » le demandeur, qui lui avait confié le contrôle des opérations,

« d'informations continues ».

Le moyen n'est donc pas fondé.

p)

fait encore plaider que l'obligation d'information et de conseil est soumise à

l'article 1147 du code civil. Il s'agirait partant d'une obligation de résultat et si donc des

pertes imputables aux variations du marché à terme seraient réalisées, il en résulterait

que la banque a failli à son obligation d'information et de conseil en ne rendant pas le

demandeur attentif au risques encourus.

Ce moyen est à rejeter dans la mesure où la banque n'est pas tenue par l'obligation

d'information et de conseil. Pour le surplus, le tribunal adopte la position de la doctrine.

« Comme pour l'obligation d'information, l'obligation matérielle de fournir les conseils est

de résultat, tandis que celle de la pertinence des conseils n'est que de moyens à cause

de l'aléa inhérent à tout conseil »

(Jurisclasseur, v° contrats et obligations, fasc., 40, n° 25).

p)

demande en dernier lieu au tribunal de dire que la réticence de la banque en ce

qui concerne la reddition des comptes constitue une violation de son obligation de

conseil et d'information.

Sans qu'il ne soit nécessaire de savoir si la banque a été ou est effectivement réticente à

rendre compte, la demande est à rejeter comme non fondée puisque si certaines

diligences peuvent être comprises dans le devoir de conseil, rendre compte n'en fait pas

partie.

d) violation de l'obligation de loyauté et de diligence

p) reproche à la banque d'avoir violé son obligation de loyauté et son obligation de

diligence.

Elle aurait violé son obligation de diligence par le fait de ne pas avoir veillé à l'efficacité

technique des actes accomplis sur les valeurs composant le portefeuille et de ne pas

avoir procuré au client la satisfaction recherchée dans l'investissement réalisé.

Cependant, comme le terme l'exprime déjà, la banque est tenue d'une obligation de

diligence et de prudence, en d'autre termes d'une obligation de moyens. Elle ne s'est

pas engagée à réaliser un résultat déterminé et les opérations qu'elle s'est engagée à

effectuer n'étaient pas des actes simplement techniques mais des opérations soumises

à des aléas.

Le moyen ne saurait donc être retenu.

La banque aurait violé son obligation de loyauté en agissant dans son intérêt personnel

au lieu d'agir dans l'intérêt du demandeur.

La réalisation de pertes si importantes dans un laps de temps si court ne saurait

s'expliquer autrement que par le fait que la banque aurait transféré des fonds déposés

sur le compte du demandeur sur d'autres comptes clients, sinon par le fait d'utiliser le

compte du demandeur comme « compte-poubelle ».

La pratique des comptes-poubelles consisterait à fondre l'ensemble des comptes-clients

en une seule masse et à redistribuer les résultats positifs ou négatifs à la tête des

clients.

Le demandeur serait un client mal vu depuis qu'un client de la banque, introduit par lui,

n'aurait pas respecté ses obligations envers la banque. Depuis cet événement, son

compte n'aurait plus qu'enregistré des pertes.

La banque conteste vivement ces allégations.

« Le gérant doit agir dans l'intérêt de son client, et non dans son intérêt personnel, il ne

doit pas seulement accomplir tous les actes permettant d'exécuter le contrat, il doit aussi

s'abstenir de tout comportement pouvant créer un dommage au client. »

(Répertoire banque et bourse, fasc. 2210, n° 81).

Le demandeur ne fournit aucune preuve à l'appui de ses allégations. Le moyen est

partant à rejeter comme non fondé.

e) violation de l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat.

Il reproche finalement à la banque de ne pas avoir exécuté de bonne foi son mandat de

gestion: la banque aurait failli à son obligation d'exécution de bonne foi en ne contrôlant

pas le compte et en n'intervenant pas pendant des semaines malgré l'accumulation des

pertes.

A l'appui de son allégation, il formule une offre de preuve par expertise en réclamant la

nomination d'un expert « avec la mission de retracer chronologiquement toutes les

opérations réalisées au cours des cinq ans, de comparer le résultat obtenu par rapport

au résultat général obtenu par la banque au cours de la même période, de se prononcer

sur une éventuelle discordance entre le résultat de ce compte et le résultat général de la

banque, de se prononcer sur la fréquence des interventions de laft(Svi2^)sur ce compte,

de décrire le type d'opérations réalisé par la banque et de se prononcer sur le choix des

opérations effectuées en fonction des circonstances de temps et de lieu et en fonction

de l'opération finale d'autofinancement projetée. »

Il a lieu de constater en ce lieu que par ordonnance présidentielle du 12 octobre 1994,

prise sur base de l'article 254 du code de procédure civile à la requête du demandeur,

Marc MULLER et Jean Marc FABER, experts comptables, ont été chargés notamment

« dans un rapport écrit, détaillé et motivé de répertorier chronologiquement toutes les

opérations effectuées, leur fréquence et leur date de valeur ainsi que de récupérer

toutes les données figurant sur support informatique et ce depuis le jour de l'ouverture

des comptes » .

En exécution de cette ordonnance, la banque a transmis le 8 décembre 1994, le 14

décembre 1994, le 22 décembre 1994, le 13 janvier 1995 plusieurs lots de documents

aux experts: listings récapitulatifs des mouvements et opérations sur le compte

,

loan confirmations, securities informations and advice, portfolio statements, money

market confirmations and advice, confirmations concerning the sale of the remaining

bonds and SEK.

Or les experts font état dans leur compte rendu de « la masse des données à

manipuler » et de l'existence « d'opérations quasi journalières sur les deux comptes

courant sur cinq ans ».

Il est constant en cause que le demandeur n'entend pas faire mener à bout cette

expertise.

L'offre de preuve par expertise formulée en l'état actuel n'est pas pertinente: en effet,

même à supposer établie une différence entre le résultat obtenu dans le cadre de la

gestion du compte litigieux et le résultat général obtenu par la banque pendant la même

période, ce fait n'est en aucun lien causal avec la question de savoir en quoi la banque

aurait violé son obligation de diligence et de prudence dans le cadre du mandat litigieux.

En effet, le résultat d'une banque dépend d'une multitude de facteurs et d'opérations de

nature la plus diverse de sorte qu'aucune parallèle ne saurait être déduite de ces deux

résultats. Le résultat général de la banque n'est pas en relation avec les résultats

obtenus dans le cadre d'un contrat de gestion déterminé. Il ne saurait en être déduit la

façon dont ce compte précis a été géré.

Par ailleurs, comme exposé précédemment, la banque n'étant pas tenue par une

obligation de résultat, le résultat qui a été obtenu dans le cadre de la gestion ne saurait

faire établir à lui seul si la banque s'est comportée en professionnel avisé. De plus, les

experts ont déjà constaté que les opérations étaient quasi joumalières.

Finalement, et comme exposé ci-dessus, le tribunal ne saurait suppléer à la carence de

la demanderesse quant à la preuve car faute par la partie demanderesse de fournir des

éléments de preuve concrets - l'allégation de pertes subies ne faisant à elle seule

présumer l'existence d'une violation de son obligation de moyens par la banque - il

n'appartient pas au tribunal de charger un expert de décortiquer toutes les opérations

faites par une banque sur cinq ans sur un compte pour satisfaire l'espoir de la partie

demanderesse de trouver le cas échéant une faute commise par la banque.

A l'appui de ses reproches repris dans le présent jugement sous les points a, b, et c,

p)

offre de prouver par toutes voies de droit et notamment par expertise les faits

suivants:

« qu'une comparaison à partir de mars 1989 entre les dépôts sur les comptes de

et L)

avec tous les dépôts que la BANQUE détient sur les comptes de l'ensemble

de sa clientèle montre :

qu'au niveau de type, de fréquence et de résultats, les opérations effectuées par la

banque

sur les comptes P)

et L)

au cours des deux

premières années correspondent avec les opérations effectuées par la Banque

4ians cette même période sur les comptes de dépôt de ses autres clients,

que dans cette même période, le pourcentage des gains réalisés sur les comptes P)

l)

est identique au pourcentage des gains réalisés sur tous les autres comptes

de dépôt des autres clients,

que les trois années suivantes et jusqu'à ce jour, le type, la fréquence et les résultats

des opérations effectuées par la Banque

sur les comptes P)

et

ne correspondent pas avec ceux des opérations effectuées par la Banque

dans cette même période sur les comptes de ses autres clients,

que dans cette période, le pourcentage des pertes réalisées sur les comptes P)

L)

n'est pas identique au pourcentage des pertes réalisées sur l'ensemble des

autres comptes de dépôt de l'ensemble des autres clients, que pendant cette même

période, les comptes de P) -L )

sont demeurés inactifs pendant des mois,

malgré une position tendue et variable des marchés bancaires pendant la période

corrélative,

que partant, dans cette période, la Banque

ne s'est pas comportée

comme un professionnel avisé, c'est-à-dire qu'elle n'a pas agi comme l'aurait fait un bon

professionnel de même catégorie, intervenant dans les mêmes circonstances de temps

et de lieu et agissant selon les usages bancaires et boursiers de la place,

en fonction du but et de la satisfaction recherchés par les clients P ) et L )

, la

Banque

n'a veillé dans cette période ni à l'efficacité technique des

actes accomplis sur le compte de la partie P^

ni au devoir de procurer au client la

satisfaction recherchée dans l'investissement ».

Il a lieu de constater à nouveau que Marc MULLER et Jean Marc FABER, experts

comptables ont fait état dans leur compte rendu de « la masse des données à

manipuler » et de l'existence « d'opérations quasi journalières sur les deux comptes

courant sur cinq ans ».

L'offre de preuve doit être déclarée irrecevable. Non seulement est-elle d'ores et déjà

contredite par les faits en ce qui concerne la fréquence des opérations effectuées sur le

compte, mais de plus est elle non pertinente et non concluante.

En effet, comme déjà exposé ci-dessus, la fréquence des opérations en elle seule ne

permet pas encore de-prouver si oui ou non le gérant a agi en professionnel avisé. De

plus, la comparaison avec les autres comptes de dépôt de la banque est sans aucune

pertinence: il n'est pas établi que ces comptes étaient de même nature et soumis au

même type de gestion que le compte du demandeur. De plus, ni l'expert ne saurait se

prononcer sur une question de droit - en vertu de l'article 295 du code de procédure

civile, le technicien ne doit jamais porter d'appréciation d'ordre juridique - en

conséquence l'alinéa 4 de l'offre de preuve doit également être déclaré irrecevable.

Finalement, les opérations à effectuer n'étaient pas des opérations purement techniques

mais des opérations soumises à un aléa et la banque répond d'une obligation de

moyens et non d'une obligation de résultat en sorte que l'alinéa 5 de l'offre de preuve

n'est pas pertinent non plus.

Quant à la demande en reddition des comptes

F)

reproche à la banque qu'elle ne lui aurait jamais fourni un décompte « exact et

transparent » des opérations effectuées par elle.

Au début, il aurait obtenu des fiches bleues avec des informations partielles renseignant

quelques opérations précises, puis il en aurait reçu de moins en moins et puis plus du

tout, malgré des réclamations.

La banque conteste ces allégations.

P)

critique également les relevés qu'il a obtenus. Les relevés renseigneraient des

opérations sans indiquer les commissions prélevées par la banque. Aussi ne pourrait-il

pas se faire une idée du coût des opérations. Il prétend que la banque a prélevé des

commissions sur toutes les transactions sans les révéler aux clients.

Il prétend avoir contesté les rares relevés qu'il a obtenus et auxquels il reproche d'être

incompréhensibles.

La?^a)s'oppose à cette demande en faisant plaider que le demandeur est forclos de-

réclamer contre les extraits de compte et de contester les opérations effectuées sur le

compte litigieux en invoquant les articles 3.1 et 6 des conditions générales de la banque.

Aux termes des articles 3.1 et 6 des conditions générales de la banque, valablement

signées par le demandeur, « Written correspondence from the Bank shall be deemed to

be effective, provided it was properly dispatched to the Customer at the address shown

in the records of the Bank, even if that correspondence is returned marked « unable to

deliver >> or with a similar legend. There is a présomption of proper dispatch if a print or

carbon copy of the relevant correspondence is in the possession of the bank or if the

sending thereof is recorded on a dispatch note or list of the bank. » « Any objections

relating to statements and balances of accounts must be made in writing by registered

mail at the latest within thirty days following the date of dispatch.»

Il résulte d'une pièce datée du 7 septembre 1992 émanant du mandataire de p) , que

« mes clients, depuis mai 1992, reçoivent des informations bancaires lacunaires, voire

incompréhensibles sur votre gestion des fonds, de sorte qu'ils ignorent pratiquement la

situation des avoirs et des placements ».

Par lettre du 26 mars 1993 émanant du mandataire de Pj

, ce dernier s'est plaint

« que les rares documents bancaires transmis à des intervalles espacés, ne permettaient

pas la formation d'une opinion sur l'ensemble de l'opération ».

Il ne résulte cependant d'aucune pièce que le demandeur aurait réclamé en temps utile

contre l'absence d'indication dans les relevés du montant des commissions prélevées

par la banque.

Le demandeur n'a ni précisé quels sont les relevés qu'il considère comme

incompréhensibles ni quels sont les points qu'il ne comprend pas. Il n'a pas établi que

ses réclamations, par ailleurs fort imprécises, sont intervenues dans le délai de 30 jours

stipulé entre parties.

Or il est de jurisprudence que « s'il est admis que le silence gardé par le destinataire à la

réception des relevés de compte ne prive pas le client d'une action ultérieure en

responsabilité, le silence gardé à la réception des relevés vaut approbation tacite des

écritures et des conditions appliquées (Jurisclasseur banque et bourse, fasc., 130, Jean

Prieur « Le contrat de banque », n° 133).

Si « l'approbation expresse ou tacite d'un relevé de compte emporte seulement

reconnaissance des créances portées en compte, une telle approbation n'implique pas

abandon du droit à réparation du dommage résultant de la mauvaise exécution d'une

opération, celle-ci aurait-elle donné lieu à une écriture passée en compte. »

En l'espèce, le demandeur conteste actuellement le contenu et l'exactitude des

différents extraits de compte - à quoi la banque oppose à juste titre la forclusion due à

l'expiration du délai de réclamation.

(cf. Jugement corn., VI, n° 694/94)

p)

reproche ensuite à la banque de ne pas avoir rendu compte des opérations

effectuées par elle par un bilan et un compte-rendu, et de ne pas lui avoir donné des

explications quant à sa gestion.

« Le gérant de portefeuille est investi d'une mission durable qui ne porte pas sur

l'accomplissement d'une seule opération: il doit donc rendre compte au mandant de sa

gestion. Une information ponctuelle doit être adressée au client pour chaque opération

passée et périodiquement, le gérant doit communiquer au client un état global du

portefeuille. »

(Jurisclasseur banque et bourse, )

P)

demande acte qu'il agit en reddition des comptes, à réaliser par expert, sur base

de l'article 527 du code de procédure civile.

Il y a lieu de lui en donner acte.

L'article 527 est inscrit sous le titre IV du code de procédure civile intitulé « des

redditions de comptes ». On entend par reddition de compte, l'acte qui présente l'état

détaillé de ce qu'une personne a reçu et dépensé dans une gestion dont elle était

chargée pour une autre personne.

L'article 527 énonce une règle de compétence ratione loci suivant laquelle les

comptables commis par justice seront poursuivis devant les juges qui les auront commis,

les tuteurs, devant les juges du lieu où la tutelle a été déférée ; tous autres comptables,

devant les juges de leur domicile.

Cette disposition fait partie d'un ensemble de dispositions relatives à une procédure

spéciale de reddition de comptes tombée quelque peu en désuétude.

Il est de jurisprudence et de doctrine que les comptes à rendre en matière commerciale

ne sont pas régis par les articles 527 et suivants du code de procédure civile.

(Cour d'appel Bruxelles, 21 janvier 1876, Pas. Belge, 1876; Gustave Beltjens,

Encyclopédie du droit civil belge, 4e partie: code de procédure civile annoté, Liège,

1897; Tissier, Darras, Louiche-Desfontaines, code de procédure civile annoté, Paris,

1904; Pandectes belges, v° Reddition de compte, 1905.)

La demande en reddition de comptes basée sur l'article 527 du code de procédure civile

est par conséquent à rejeter.

Dans ce contexte, P)

demande encore au tribunal de dire que « l'intention de la

banque de dénoncer les prêts et de réaliser les gages avant toute reddition des comptes

à réaliser par un expert constitue un abus de droit, sinon un acte excédant l'usage d'un

droit normal; que la Banque n'est pas en droit de dénoncer les prêts avant la reddition

des comptes ».

La banque s'oppose à cette demande en faisant valoir que la résiliation du prêt était la

conséquence de ce que les montants prêtés ainsi que les intérêts échus dépassaient de

loin les garanties qui ont été accordées par les emprunteurs. Dans ce cas, les conditions

générales prévoient que la banque termine les relations et notifie au client que

conformément aux dispositions du contrat de prêt, le montant en principal ainsi que les

intérêts deviennent immédiatement exigibles.

Le tribunal constate que cette demande constitue un accessoire indivisible et

inséparable de la demande en reddition de comptes, et qu'elle doit partant également

être rejetée.

Quant à la base légale tirée des articles 1382 et 1383 du code civil

P}

base sa demande à titre subsidiaire sur la responsabilité délictuelle et

quasi-délictuelle de la défenderesse.

La partie qui se plaint comme en l'espèce d'un dommage mettant en jeu les règles de la

responsabilité contractuelle n'est pas en droit de se prévaloir des règles de la

responsabilité délictuelle. Tel est le principe de la non-immixtion de la responsabilité

délictuelle dans la responsabilité contractuelle ou principe du non-cumul des deux

responsabilités.

(Cour, 17.06.1967, P. 20, 233; Cour 16.06.1972, P. 25, 34, Ph. Le Tourneau, « La

responsabilité civile », Dalloz; G. Vivey, « La responsabilité; conditions », L.G.D.J., 1982,

n° 216 et s.)

Quant au « témoionace complémentaire » de M. h)

en date du 12

ianvier 1996

Le demandeur verse des pièces complémentaires intitulées « questions pour un

témoignage complémentaire de M. H)

!» suivies des « réponses de M.

H )

aux questions posées en date du 12 janvier 1996 ».

Selon l'article 275 du code de procédure civile, les attestations peuvent être produites

par les parties. Les dispositions de l'article 275-2 du code de procédure civile énoncent

toute une série de formalités exigées pour qu'un document réponde aux critères d'une

attestation testimoniale véritable.

Aussi doit-elle « contenir la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a

personnellement constatés », mentionner « les nom, prénoms, date et lieu de naissance,

demeure et profession de son auteur ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou

d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de

communauté d'intérêts avec elles », indiquer en outre « qu'elle est établie en vue de sa

production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa

part l'expose à des sanctions pénales ». Il y est prévu que « l'attestation est écrite, datée

et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit lui annexer, en original ou en

photocopie, tout document officiel justifiant de son identité et comportant sa signature »

« La loi ne prévoyant aucune sanction, il appartient aux juges d'apprécier, si une

attestation, qui n'est pas établie selon les règles de l'article 275-2 du code de procédure

civile, présente des garanties suffisantes pour emporter la conviction ».

(Lux. 13 juillet 1989, P. 27, 375)

' En l'espèce, la pièce établie le 12 janvier 1996 et versée en cause ne répond à aucun

des critères légaux et c'est donc en vertu de son pouvoir souverain que le tribunal écarte

le document en question des débats.

Quant à la demande en nomination d'un administrateur provisoire

Le chef principal de la demande ayant été rejeté comme non fondé, il n'y a pas non plus

lieu de procéder à la nomination d'un administrateur provisoire assurant la gestion des

avoirs du demandeur.

Quant à la demande en allocation d'une indemnité de procédure

P ) demande la condamnation de la

à lui payer une

indemnité de procédure de 150.000 francs sur base de l'article 131-1 du code de

procédure civile. Cette demande n'est pas fondée puisque la partie qui succombe au

procès ne remplit pas les conditions lui permettant de bénéficier des dispositions de

l'article 131-1 susmentionné.

La banque

se prévaut également de l'article 131-1 du code de

procédure civile pour obtenir la condamnation de

P)

à lui payer une

indemnité de procédure de 150.000 francs. Il n'y a pas lieu de faire droit à cette

demande puisque la banque n'a pas établi en quoi la solution normale qui consiste à

laisser à charge de chaque partie les frais exposés par elle et non compris dans les

dépens serait inéquitable en ce qui la conceme.

Par ces motifs

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement,

vidant le jugement du 9 mai 1996,

déclare les offres de preuve irrecevables,

déclare la demande en reddition de comptes basée sur l'article 527 du code de

procédure civile irrecevable,

déclare la demande basée sur le contrat de dépôt irrecevable,

déclare la demande basée sur la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle

irrecevable,

pour le surplus, dit la demande non fondée en tous ces chefs,

partant en déboute,

dit la demande de

p)

en allocation d'une indemnité de procédure sur

base de l'article 131-1 du code de procédure civile non fondée,

partant en déboute,

dit la demande de la société anonyme

LUXEMBOURG SA en

allocation d'une indemnité de procédure sur base de l'article 131-1 du code de

procédure civile non fondée.

partant en déboute,

condamne

p) aux dépens de l'instance.