Contractor wins partial appeal on roof work costs; delay damages rejected due to lack of proof.

If

Audience publique du mercredi, dix-sept mai mil

neuf cent quatre-vingt-quinze.

Numéro 16 175 du rôle.

Composition:

Marc THILL, président de chambre;

Edmée CONZEMIUS, conseiller;

Fernand BOSSELER, conseiller;

Jean-Claude WIWINIUS, avocat général;

Armand BELLOT, greffier.

ENTRE :

1) l'association

sans

but lucratif

J

^

f établie et

ayant son sièqe social à L- (^ )

représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions,

2) la société à responsabilité limitée

ScC. J )

r

établie et ayant son

siège social à L- C .. )

,

représentée

par

son

gérant

actuellement en fonctions,

appelants aux termes d'un exploit de l'huissier

de justice Roland FUNK de Luxembourg en date du

16 décembre 1993,

comparant par Maître Jean BRUCHER, avocat,

demeurant à Luxembourg;

e t :

le sieur

S. ^

demeurant à L-

C. . ^

maître-charpentier.

intimé aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Georges BADEN, avocat,

demeurant à Luxembourg.

LA COUR

D 'APPEL :

Par jugement contradictoire du 16 juin 1993, le

tribunal

d'arrondissement

de

Luxembourg,

siégeant en matière civile, condamna l'asbl

trfâvbL l ) N

et la

s.à r.l.

5cC i ;

à payer

chacune à

S.)

le montant de 507.953

francs avec les intérêts légaux

partir du

jour de la demande en justice jusqu'à solde. Le

même jugement déclara partiellement fondée la

demande reconventionnelle et condamna

S.^

à assister endéans un délai d'un mois à

compter de la signification du jugement à la

réception des travaux exécutés pour le compte

des deux demanderesses par reconvention.

De ce jugement non signifié, l'asbl

^

/ ci-après

dés ignée QSft^Jyet la s.à r.l.

^ £cC ) \

,

ci-après

nommée

écC J )

,

interjetèrent appel dans les forme et délai de

la loi, par exploit de l'huissier GRASER en

date du 16 décembre 1993.

S.)

dans

des conclusions notifiées le 1er mars 1994

entreprit la décision par la voie incidente.

Les deux recours sont recevables.

Le litige a trait aux travaux de charpente et

de façade effectués par .

S.)

à

l'immeuble appartenant àfi6^ Ivfet à

ÔCC Ji.) ,

sis à

. )

Le tribunal, amené à examiner en premier lieu

la nature du contrat - contrat à forfait ou

marché sur devis - qualifia les relations entre

parties, sur base des pièces versées de part et

d'autre,

de

contrat

à

forfait

soumis

à

l'article 1793 du code civil. Estimant ensuite

que les maîtres de l'ouvrage avaient accepté

après coup les travaux supplémentaires exécutés

par S.)

pour lesquels il prétend avoir droit

une

augmentation

du

prix

initialement

négocié, déclara la demande fondée pour le

montant de 1.015.906 francs.

La demande reconventionnelle tendait d'une part

à la condamnation de S.)

à procéder à la

réception des travaux exécutés, d'autre part à

l'octroi d'un montant de 163.726 francs à titre

de dommages-intérêts pour

dépassement des

délais contractuellement fixés, et finalement à

la restitution de la somme de 150.528 francs

représentant le coût de bancs de fenêtre en

r

Eternit non réalisés par S.

La réception des travaux, qui n'avait pas

encore été faite, fut ordonnée. La demande en

allocation de dommages-intérêts fut rejetée,

faute par les demanderesses d'avoir établi que

le retard était imputable à S.)

Quant aux bancs de fenêtre, le tribunal, sur

base des pièces à lui soumises, rejeta le

demande en restitution, motif pris de ce que le

montant réclamé n'avait pas été réglé.

Le jugement est entrepris dans son intégralité

par les appelantes qui soutiennent en premier

lieu n'avoir pas accepté après coup les travaux

supplémentaires facturés par S.^

. L'acompte

de 300.000 francs, considéré par les premiers

juges comme ayant constitué un paiement s2uis

réserve, aurait été versé avant la réalisation

respectivement la facturation des travaux de

charpente litigieux et aurait été une avance

sur l'ensemble

des

travaux

et fournitures

prévus dans le contrat négocié entre parties et

non ^ un

paiement

partiel

des

travaux

supplémentaires réalisés à la charpente. Rien

ne permettrait par ailleurs de déduire de ce

paiement,

une

acceptation

des

travaux

supplémentaires

et

une

renonciation

aux

dispositions protectrices de l'article 1793 du

code civil.

La proposition d'arrangement du 12 janvier 1988

portant sur le montant de 3,715.906 francs

relatif aux travaux de façade aurait été faite

à

titre

confidentiel en

vue

d'un

accord

extrajudiciaire et aurait été retirée devant le

refus de sj

de l'accepter, de sorte qu'elle

ne saurait être invoquée comme preuve de

l'acceptation des travaux supplémentaires.

Pour

ce

qui

est

de

leur

demande

reconventionnelle,

les

appelantes

estiment

qu'il aurait appartenu à S;j

de prouver que

les retards, dont la réalite a été reconnue par

les premiers juges, n'étaient pas dus à sa

faute. Les frais supplémentaires d'échafaudage

en rel^ation avec ce retard leur seraient redus

au

même

titre

que

les

dommages-intérêts

calculés sur base du contrat intervenu entre

parties.

Subsidiairement

elles

offrent

en

preuve par voie d'expertise le dommage à eux

accru par le retard dans l'exécution des

travaux. La demande en restitution du montant

de 134.400 francs, compris dans le coût global

du contrat forfaitaire, serait justifiée, étant

donné que les bancs de fenêtre en Eternit

initialement

prévus

et

payés

avaient été

remplacés par des bancs en aluminium également

réglés.

Selon

l'intimé

le

contrat

d'entreprise

litigieux ne serait pas à qualifier de marché à

prix global et forfaitaire soumis à l'article

1793 du code civil, mais de marché dit "au

métré", un contrat au métré s'étant substitué

au marché initialement conclu. En présence des

contestations des appelantes, il offre de

prouver,

principalement,

par

comparution

personnelle des parties et, subsidiairement par

l'audition

des

architectes

en

charge

du

chantier:

-

que les plans sur base desquels S.)

avait

fait ses offres à la base des contrats des 28

et 29 janvier 1986 concernant les travaux de

façade et de charpente, ont subi par la suite

d'importantes

modifications

avec

changement

complet des prestations à fournir par S.)

,

que ces modifications consistant en une

réalisation totalement différente des travaux

initialement

prévus,

sont

intervenues

exclusivement à l'initiative des maîtres de

l'ouvrage

p^r

1'intermé4iaire

de

leurs

architectes F

)ar

1'intermeq

:)

et M.y

que suite à ces changements aux pleins, un

métré a été décidé d'un commun accord à

l'occasion de la réunion du chantier du 11

octobre 1986.

Subsidiairement et dans le cas où l'article

1793 devrait néanmoins jouer, il fait valoir

que le forfait ne pourrait s'appliquer qu'aux

travaux compris dans l'offre, mais non aux

travaux commandés par après, comme par exemple

les jambages de fenêtre, et que les autres

travaux supplémentaires auraient été acceptés

expressément, comme cela aurait été confirmé

lors de la comparution des parties en première

instance.

Il interjette ensuite appel incident afin de se

voir allouer le montant intégral de 1.520.427

francs réclamé dans son assignation et demande

la confirmation du jugement pour ce qui est de

la demande reconventionnelle des appelantes

actuelles, le contrat ne l'obligeant que de

signaler par avance et par écrit tout retard

éventuel, et le montant de 134.400 francs pour

la pose de bancs de fenêtre en aluminium

n'ayant jamais été réglé.

Selon pièces produites en cause le contrat

d'entreprise négocié entre parties portait sur

les montants initiaux de 257.019 francs pour

les travaux de charpente et de 3.099.872 francs

pour les travaux de façade. S.)

, qualifiant

le contrat entre parties de marché sur devis et

faisant valoir des changements opérés aux plans

et des travaux supplémentaires exécutés de ce

fait, réclame les montants de respectivement

413.736

et

4.199.508

francs,

dont

après

paiement d'acomptes un solde de 1.520.427

francs resterait redû.

Le marché sur devis se caractérise par le fait

qu'au lieu de fixer exactement le prix de

l'ouvrage, les parties conviennent d'un prix

unitaire au mètre, fixé par elles pour chaque

catégorie de travaux, tandis que le marché à

forfait, ou à prix fait, est un contrat dans

lequel le prix est fixé d'avance globalement

pour

des

travaux

dont la

nature

et la

consistance sont nettement définies (Dalloz

Rép. dr.civ. t.III, vo contrat d'entreprise,

nos 2o8 et 230). Il est le propre du marché sur

devis que les parties ignorent en contractant

le prix total du marché à exécuter qu'elles ne

connaîtront qu'après exécution et mesure des

ouvrages. Ce marché a pour objet principal de

mettre les risques des plans ou des erreurs de

métré à charge du propriétaire et de permettre

à

l'entrepreneur d'être payé de toutes les

quantités mises en oeuvre, y compris les

modifications et suppléments (Delvaux, Traité

juridique des bâtisseurs, t. I, éd. 1968, no

40, II).

I

Si les offres de S.)

prévoyaient bien pour

chaque catégorie de fournitures un prix au

métré, les parties ont toutefois convenu dauis

les contrats définitifs des 28 et 29 janvier

1986 un prix forfaitaire pour le revêtement de

la façade et pour les travaux de charpente

toujours avec la précision que "dams le prix

forfaitaire est compris toutes les fournitures

et^ travaux accessoires nécessaires pour une

exécution selon l'art du métier, de tout

premier ordre et terminée, même s'ils ne sont

pas énumérés sur les bordereaux resp. caUiier

des charges, ou à exécuter plus tard". Le

caractère

forfaitaire

du contrat est, au

demeurant, reconnu par S.)

dans un courrier

postérieur du 13 novembre 1986 où il dit sub ad

"J'ai accepté la fourniture d'une façade à

forfait".

Le soutènement de l'intimé consistant à dire

qu'on ne saurait parler en l'occurrence de

forfait de prix vu l'absence de "plan arrêté et

convenu", toutefois exigé par l'article 1793 du

code civil, est à rejeter, étant donné que le

"plan"

visé

par

le

texte

n'est

pas

nécessairement un document, mais l'accord des

parties quant à l'étendue des constructions,

ses dimensions, ses matériaux..., et soumis à

aucun formalisme particulier (JCL civ, sub art.

1788-1794, fasc.I-B, no 31 et ss.). D'ailleurs

l'intimé dans sa lettre du 13 novembre 1986

reconnaît lui-même l'existence d'un bordereau

et relève tout au long de la procédure la

modification des plans initiaux, de sorte que

son affirmation relative à l'absence de telles

pièces se trouve manifestement contredite.

Le caractère forfaitaire des contrats, et

l'immutabilité

des

prix

qui en résultent

nécessairement, ont des conséquences sur la

preuve des modifications de plans entraînant

l'augmentation de

prix.

L'entrepreneur qui

accepte de s'engager pour un prix ferme ne

donne, en principe, son accord que pour des

prestations

bien

définies

en

fonction

desquelles il a arrêté son prix et si les

modifications sont dues au fait, ou relèvent de

la faute

du

maître

de

l'ouvrage,

elles

entraînent l'ouverture d'un droit à réclamation

au profit de l'entrepreneur (Le marché à

forfait dans les contrats de droit privé,

J.C.P. 1988 Doctr. 3344).

Ce qui plus est, c'est que le bouleversement

des données de la construction originaire fait

perdre au marché son caractère forfaitaire dès

lors que les modifications apportées en cours

de travaux sont d'une importance telle que la

nature et le coût de l'ouvrage cessent de se

situer

dans

les

prévisions

du

projet

originaire.

Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce. Les

offres de S.)

du 10 juillet 1985 ont certes

fait de la part des architectes l'objet de

rectifications en ce sens que les architectes y

ont ajouté certaines prestations en raison de

"suppléments dus aux modifications", - 195.888

francs, hors TVA, pour la façade et 1.465

francs, hors TVA, pour la charpente - mais

toujours est-il qu'il a été tenu compte de ces

modifications et des augmentations de prix y

relatives lors de la signature des contrats

forfaitaires. Lesdites modifications étaient

donc connues de sj

au moment de la

signature de l'engagement et il lui aurait

incombé

de

reconsidérer

son

offre

après

vérification des métrés et avant acceptation

des propositions des architectes. Lors de la

comparution des parties devant les premiers

juges Si/

a, au demeurant, reconnu que cette

modification

était

intervenue

avant

la

signature du contrat, conrnie le démontre sa

déclaration: "La rectification a été faite

avant le contrat à cause d'un autre angle":

L'offre de preuve ci-avant reproduite, par

laquelle il entend rapporter des modifications

après son offre du 10 juillet 1985, n'est pas

concluante et est à déclarer irrecevable faute

par

lui

de

vouloir

établir

que

les

modifications

alléguées

sont

seulement

intervenues après la signature des contrats des

28 et 29 janvier 1986 et qu'elles ne se

couvrent pas avec celles dont il a été tenu

compte lors de la négociation des contrats,

mais étaient nécessairement ignorées par lui

lors de la signature et de nature à interférer

de façon substantielle sur les prix y fixés

forfaitairement.

Dans la mesure où cette offre de preuve a été i

faite par témoins et est dirigée contre

elle est encore irrecevable au regard de

i

l'article 1341 du code civil qui s'applique au

contrat d'entreprise et notamment dans des

espèces

où,

comme

en

l'occurrence,

l'entrepreneur réclame d'un particulier ou

d'une société civile le paiement de travaux

qu' il a effectués sans être en mesure de

justifier par écrit de l'accord du maître de

l'ouvrage, même en dehors du cas particulier de

l'entreprise à forfait visé par l'article 1793

du code civil (Juriscl.civ, sub art. 1341 à

1348, fasc. 2, no 19).

L'article 1341 est, en effet, applicable aux

faits juridiques qui ont pour résultat immédiat

et nécessaire soit de créer ou de transférer,

soit de confirmer ou de reconnaître, soit de

modifier ou d'éteindre des obligations ou des

droits et la règle y posée s'imposera lorsqu'il

s'agit de faire la preuve non de l'inexécution

d'une

obligation

non

contestée,

mais

de

l'existence même de celle-ci ( Civ, Ire, 15

juillet 1975, JCP 76, II, 18414; civ. Ire 14

février 1973, JCP 73, IV, 126; Bull. civ. I n.

56, p. 52).

L'offre de preuve telle que présentée et qui

tend à prouver dans le chef de 0^^ i./la

modification des plans et la substitution d'un

contrat ^au

métré

au

contrat

forfaitaire

initial, à charge de l'intimée de payer lesdits

travaux est, en conséquence, irrecevable.

La

Cour

devra,

en

conséquence,

admettre

l'absence de modifications après la négociation

du

contrat

d'entreprise

qui

restera,

en

conséquence, soumis aux dispositions relatives

au forfait.

Dans le cadre d'un tel contrat, les travaux

supplémentaires ne sauraient donner lieu à

aucune augmentation de prix, sauf autorisation

écrite délivrée par le maître de l'ouvrage.

Cette autorisation n'a toutefois pas besoin

d'être préalable et il est admis qu'elle puisse

intervenir après l'exécution des travaux. Il y

a ainsi autorisation ex post lorsque le maître

de l'ouvrage a nécessairement accepté les

travaux et renoncé de ce fait à se prévaloir

des dispositions de l'article 1793 du code

civil (Cass. civ. III 2 octobre 1984, Gaz. Pal.

1985, 1, P. J. p.38).

\

Cette acceptation doit toutefois être non

équivoque. Il en est ainsi lorsque le maître a

payé les travaux supplémentaires exécutés ou

des acomptes supérieurs au forfait (Cass. civ.

III 4 mars 1971: Bull. civ. III nO 155; Cass

civ. III 18 janvier 1972 III no 37).

Les pièces produites en cause démontrent que

les appelantes ont payé sur les travaux de

charpente à titre d'acompte une somme de 42.981

francs en sus du prix forfaitairement fixé. Ce

paiement ne saurait s'expliquer que par une

acceptation

des

travaux

supplémentaires

y

relatifs postérieurement à leur achèvement.

Cette

acceptation

est

corroborée

par

l'approbation de la part des architectes de

l'intégralité de la facture relative à la

charpente et par un décompte de leur part du 12

janvier 1988, dans lequel, en leur qualité de

mandataires des maîtres d'ouvrage, ils ont

procédé à un recalcul des prestations fournies

pour les arrêter à la somme de 3.715.906 francs

(au lieu du montant forfaitaire de 3.099.872

francs).

Les

appelantes

font

valoir

le

caractère confidentiel de ce recalcul qui

aurait été remis à S.^

lors d'une réunion de

chantier et seulement à titre d'arrangement

extra-judiciaire.

Or, le décompte des architectes qui en tant que

mandataires des parties appelantes

avaient

procédé au contrôle de la facture, ne contient

aucune mention relative à une proposition

confidentielle et n'était accompagné d'aucune

lettre ayant pu faire croire en une suggestion

d'arrangement ou soumettant le recalcul opéré à

certaines limites de durée ou à une condition

de secret. D'ailleurs aucun litige n'était

pendant entre parties à ce moment et le

recalcul des architectes suivait de près les

factures S.^

du 28 novembre 1987 sans que

dans l'intervalle des contestations de la part

des

maîtres

de

l'ouvrage

ne

fussent

intervenues. Le fait de dire plus tard et

malgré l'opposition de S,)

, le décompte

"confidentiel" ne saurait lui imprimer ce

caractère rétroactivement, et ce à plus forte

raison que les appelantes l'invoquent elles-

même

à

l'appui

de

leur

demande

reconventionnelle.

A cela s'ajoute que lors d'une comparution des

parties devant le premier juge, le sieur

G.^

représentant

JJb. accepté les travaux

supplémentaires par sa déclaration: "Avec ces

surplus à payer on est d'accord. Le seul

problème

sont les

jcimbages.

Les

jambages

auraient dû être inclus dans l'offre".

Ce

faisceau

de

faits

constitue

une

manifestation non équivoque de l'accord des

maîtres d'ouvrage et une renonciation de leur

part à la protection de l'article 1793 du code

civil. Les premiers juges sont donc à confirmer

en ce qu'ils ont reconnu le principe du bien-

fondé de la demande.

Le seul problème de la demande principale

restant en litige reste celui constitué par le

jaunbage des fenêtres, mis en compte par S.^

,

mais non reconnu

par les architectes et

contesté par les maîtres d'ouvrage.

S;.)

valoir actuellement que le jambage

des fenêtres, non absolument nécessaire à la

finition d'une façade, n'aurait pas été prévu

lors de son offre et n'aurait pas été intégré

dans le calcul des métrés fait par la société

SoC -2 / ayant servi de base à son offre.

Le métré^ de la société Scc.2j auquel S.)

fait référence, a calculé la surface à revêtir

selon les deux éventualités: avec ou sans

jcunbage. L'intimé est donc malvenu à vouloir en

tirer argument en faveur de sa thèse.

Il est ensuite un fait que dans ses conclusions

du 27 décembre 1989 prises devant les premiers

juges,

S.)

avait affirmé le caractère

indispensable des jambages à la réalisation

d'un immeuble pour parler dans des conclusions

postérieures

de

la

possibilité

d'une

réalisation parfaitement conforme aux règles de

l'art même sans jambages.

Le contrat signé entre parties prévoit, comme

il a été relevé ci-avant, que toutes les

fournitures et travaux accessoires pour une

exécution conforme aux règles de l'art sont

compris dans le forfait.

Abstraction même faite de la nécessité ou de la

faculté de prévoir l'installation de jambages,

un

entrepreneur

qui

s'est

chargé

de la

construction à forfait d'un bâtiment, d'après

un plan arrêté et convenu avec le propriétaire

du sol, ne peut, selon l'article 1793 du code

civil, demander aucune augmentation de prix, ni

sous le prétexte de l'augmentation de la main

d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de

changements ou d'augmentations faits sur ce

plan, si ces changements ou augmentations n'ont

pas été autorisés par écrit, et le prix convenu

avec le propriétaire.

Faute par S.)

de justifier d'un écrit ou

d'une

acceptation

ex

post

conforme

aux

principes ci-avant dégagés, il est à débouter

de ce chef de sa demande.

Quant à la demande reconventionnelle présentée

par les appelantes devant les premiers juges et

reprises actuellement, elle a trait en premier

lieu aux retards que sj

aurait eus dans

l'exécution de ses travaux. Le contrat de base

avait fixé le début présumé des travaux â fin

avril 1986 et leur durée à 40 jours ouvrcibles.

Une autre clause du contrat avait mis à charge

de S.J ^ l'obligation de signaler par avance

et par écrit tout empêchement de respecter les

délais et pour le cas du non-respect de cette

clause, les maîtres d'ouvrage s'étaient réservé

toute demande d'indemnité justifiée.

D'un côté, aucune date fixe et contraignante

pour le commencement des travaux n'avait été

prévue, d'un autre côté,

avait par

lettre du 13 novembre 1986 expliqué aux maîtres

d'ouvrage les raisons du retard dans le début

de l'exécution, retard dû en partie à d'autres

corps de ^métier qui n'avaient pas quitté le

chantier à temps. D'autre part, il n'avait pas

été mis en demeure d'entamer les travaux à une

date déterminée. Aucun dédommagement ne saurait

dès lors être dû pour cause de retard dams le

commencement des travaux.

Dans la mesure^ où un dépassement des 40 jours

ouvrables ^ prévus

contractuellement

serait

reproché à S.)

, il échet de relever que la

violation de cette obligation ne résulte pas

des pièces soumises à la Cour et laisse d'être

prouvée à suffisance de droit. L'offre de

preuve des appelantes tendant à rapporter le

dommage

résultant

du

retard

n'est

pas

pertinente, vu le défaut de prouver le retard

même.

La demande reconventionnelle pour retard dans

l'exécution des travaux est, en conséquence, à

rejeter dans son ensemble et S.)

aura droit

au montant supplémentaire de 48.726 francs

déduit à tort par les architectes dans leur

décompte du 12 janvier 1988.

C'est enfin à bon droit et pour des motifs que

la Cour adopte que les appelantes ont été

déboutées de leur demande en restitution du

montant de 134.400 francs, ce montant n'étant

pas inclus dans le décompte des architectes et

n'ayant jamais été acquitté par les maîtres

d'ouvrage.

La demande de S.^

est donc fondée jusqu'à

concurrence des montants reconnus

par les

architectes 3.715.906 + 413.736 = 4.129.642 +

48.726= 4.178.368 -

3.000.000 (acomptes) =

1 .178.368 francs.

Le partage par moitié opéré par les premiers

juges n'ayant pas été contesté, il convient

d'imposer à chacune des parties appelantes la

somme de 589.184 francs.

PAR CES MOTIFS:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en

matière

civile, statuant

contradictoirement

entre parties, le représentant du ministère

public entendu.

reçoit en la forme l'appel principal et l'appel

incident,

déclare irrecevables les offres de preuve

formulées de part et d'autre,

dit l'appel incident non fondé et en déboute,

dit l'appel principal partiellement fondé,

constate que les travaux de charpente ont été

reconnus

jusqu'à

concurrence

du

montant

facturé,

constate que la preuve d'un retard dans le chef

de S»/

n'est pas rapportée.

dit, en conséquence, la facture relative aux

travaux de façade justifiée jusqu'à concurrence

de 3.764.632 francs,

dit la demande fondée jusqu'à concurrence d'un

solde de 1.178.368 francs,

condamne

1'asbl

X)

et la s.à r.l.^

Sec^7

chacune à payer à

S,)

le

montant de 589.184 francs avec les intérêts

légaux à partir du jour de la demande en

justice, 19 décembre 1988, jusqu'à solde,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

condamne les appelantes aux dépens de la

présente instance avec distraction au profit de

Maître Georges BADEN, mandataire concluant qui

la demande, affirmant avoir avancé lesdits

dépens.