Court dismisses appeal and rejects new damages claim based on administrator's alleged fault.

.--y

Audience publique du dix-sept novembre mil neuf cent

quatre-vingt-quatorze.

Numéro 9477 du rôle.

Présents :

Marie-Paule ENGEL, première conseillère, présidente;

Andrée WANTZ, première conseillère;

Marie-Jeanne HAVE, première conseillère;

Brigitte COLLING, greffière.

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I

I ^/

r.'

"

I y

entre :

,

maître

en

sciences

économiques,

demeurant à D-' u£uÀ)

.,

(,- )

/

appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de

justice Guy ENGEL de Luxembourg en date du 2 juillet

1986,

comparant par Maître Laurent MOSAR, assisté de

Maître Marc BADEN, avocats à Luxembourg,

0 t :

V')

, terminologue, demeurant

à

L-

intimé aux fins du susdit exploit Guy ENGEL,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à

Luxembourg.

LA COUR D'APPEL:

Par acte de l'huissier de justice Guy THEIS de

Luxembourg du 4 décembre 1984,

E)

a

demandé la condamnation de

.

V )

à lui payer

solidairement avec

-m)

ia somme de 385.000.- DM

avec les intérêts à 10% l'an à partir du 1er juillet

1983 jusqu'à solde et les intérêts compensatoires au

taux légal sur les arriérés d'intérêts. Il a encore

demandé au tribunal de dire que

v)

était

solidairement tenu des frais judiciaires exposés par le

demandeur pour recouvrer le montant de sa créance

contre la société anonyme holding l)

-M)

, montant

évalué à 50.000.- francs. Il a finalement demandé la

condamnation de

V)

au paiement des frais et

dépens de l'instance.

a

exposé dans son assignation que

V)

était responsable du préjudice lui accru

par suite du non-paiement par la société anonyme

holding I^

-m)

du prix de vente d'un hôtel situé à

-Plage en Espagne, prix convenu le 28 septembre

1982 entre le demandeur et l)

-m) , au motif que le

défendeur avait, en sa qualité d'administrateur de la

société anonyme

holding l)

-M')

, négocié le

contrat de vente du 28 septembre 1982 alors qu'il

savait que l'hôtel, objet du contrat de vente, avait

été acquis par une tierce personne, qu'il avait, en

acquérant l'hôtel en Espagne, dépassé l'objet social de

la société anonyme holding l)

i-M) ' et qu'il avait

commis des infractions aux dispositions de la loi du 10

août 1915 sur les sociétés commerciales en omettant de

faire procéder aux publications prescrites par cette

loi.

Ces fautes auraient entraîné la responsabilité de

V)

suivant l'article 59 de la loi sur les

sociétés commerciales et subsidiairement suivant les

articles 1382 et 1383 du code civil.

Par jugement contradictoire du 26 mars 1986, le

tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en

matière civile, a débouté

de sa demande

dirigée contre

v)

et il a condamné le

demandeur aux frais et dépens de l'instance.

Pour statuer comme il l'a fait, le tribunal a dit que

v)

n'avait pas commis de faute engageant sa

responsabilité en ne signalant pas à

e)

qu'il y avait un sérieux problème quant au titre de

propriété relatif à l'hôtel sis à

—Plage, que

cette révélation n'aurait en tout cas pas facilité à

h)

i l'exercice de ses droits à l'égard de

'

et de la société anonyme D)

que

si le contrat

du 28 septembre 1982 avait été un

contrat de vente portant sur un immeuble et que la

société anonyme holding

-m)

était devenue

propriétaire d'un immeuble,

se serait

rendu complice d'une opération illicite et ne pourrait

dès lors se prévaloir de cette opération pour y baser

son action en responsabilité contre

, v)

Le tribunal a encore considéré qu'il était oiseux

d'examiner si par le contrat du 28 septembre 1982,

v)

; avait fait accorder un prêt illicite par

la société anonyme holding l)

à la société

anonyme d)

., un tel prêt ayant été sans incident sur

les rapports entre

-M)

et

iC)

que

h)

n'avait pas établi que le fait par

V)

de n'avoir pas procédé à la publication

des bilans et comptes de pertes et profits, à supposer

qu'une telle obligation ait existé à charge de

v)

, ait été en relation causale avec le préjudice

invoqué.

Le tribunal a finalement déclaré que la responsabilité

de l'administrateur de l)

-M]

n'était pas engagée

du fait qu'il a contracté avec

. h)

l sachant

qu'il

existait

des

irrégularités

au

sein

de

l'administration de la société anonyme holding l)

M'^

et que la situation financière de celle-ci était

compromise, à supposer que ces faits fussent établis.

L'administrateur

s'engagerait,

en

acceptant

sa

fonction, de veiller à la protection des intérêts de la

société et non à la protection des intérêts des tiers.

Par acte de l'huissier de justice Guy ENGEL de

Luxembourg du 2 juillet 1986,

H)

a

régulièrement relevé appel du jugement du 26 mars 1986.

Dans son acte d'appel, il demande à la Cour d'appel

d'"infirmer le premier jugement en ce qu'il a débouté

le sieur

H)

de sa demande", et de

condamner

V)

aux frais et dépens des deux

instances.

Dans son arrêt contradictoire du 12 octobre 1989,

la Cour d'appel a déclaré irrecevable le moyen de

nullité et d'irrecevabilité de l'appel soulevé par

h)

qui avait fait plaider que "l'acte

d'appel ne contient aucune demande précise que la

partie appelante désirerait se voir allouer", et elle a

ordonné la comparution personnelle des parties pour le

22 novembre 1989.

La comparution personnelle des parties a eu lieu le 3

octobre 1990.

En instance d'appel, les faits exposés sont les

suivants :

-

Le 7 mai 1979

r)

et

pj

ont

conclu

un

contrat

intitulé

"Beteiligungsvertrag"

aux

termes

duquel

"1)

P,

heteiligt H, gegen eine einiaalige Zahlung von DM

150.000.- zur Hâlfte (mit 50%)

an seinem Hotelbetrieb A )

in

—Playar Ctra.

N. 340r km 151,Q und ist auf Wunsch von H, jederzeit

bereit fUr die entsprechende Escritura zu sorgen,

Zu dem Hotelbetrieb gehôren sâmtliche GrundstUcke

(2,314 + 2.000 qm), Gebaude, Einrichtungen und das

gesamte Inventar.

2)

P. verpflichtet

sich

fUr

ordnungsmâssigen

Hotelbetrieb zu sorgen und H., der weder am Gewinn noch

am

Verlust

dieses Betriebes beteiligt ist, eine

halbjàhrige VergUtung in Hôhe von sechs Prozent (6%)

jeweils zum 30.6. und 31.12. zu zahlen

"

Dans un

ajout de

la

même

date

au

contrat

de

participation les parties ont déclaré

"2) Der Beteiligungsvertrag vom 7.5.79 hat Vorrang

gegenUber der Escritura, die nun als zusatzliche

Absicherung von H. dient."

Le même jour,

^ et

h]

ont

conclu devant le consul général d'Espagne à

uS^i)

un contrat de vente portant sur la moitié indivise des

immeubles y spécifiés, c'est-à-dire les immeubles dont

il était question dans le contrat sous seing privé

conclu entre

et

h)

Le prix de vente figurant dans ce contrat était de

5.000 DM.

: p)

et

h)

ont conclu

le 27 janvier 1980, le 17 mars 1980 et le 22 avril 1981

des avenants au "Beteiligungsvertrag" du 7 mai 1979.

Dans l'avenant du 22 avril 1981,

p)

qui

reconnaît

avoir

commis

des

abus

de

confiance

spécialement par le fait de n'avoir pas employé les

60.000 DM lui remis par

h)

pour l'achat

d'un terrain adjacent au terrain sur lequel se trouve

l'hôtel aux fins convenues, s'engage notamment à céder

la propriété du terrain sur lequel se trouve l'hôtel et

du terrain voisin de 43 ares à

: H.)

Le 27 avril 1981,

P)

et "

h)

ont conclu devant le consul général d'Espagne à

L10J/1) un contrat de vente portant sur la totalité

des immeubles désignés au contrat du 7 mai 1979 devant

le même consul général d'Espagne. Le prix de vente y

indiqué était de 20.000.- DM.

- Le 30 juillet 1981, une société anonyme holding

j)

-h)

S.A. a été constituée par-devant le notaire

Marc ELTER. Le capital social de cette société était

fixé à 30.000.- US dollars divisé en 30 actions de

1.000.- dollars chacune.

Vj)

avait souscrit

24 actions. Suivant les statuts,

_

V')

, un des

trois administrateurs-fondateurs de la société, était

chargé de la gestion journalière de la société.

Le 30 juillet 1982, une société anonyme d)

S.A. fut

constituée par-devant le notaire Marc ELTER avec un

capital social de 100.000.- francs luxembourgeois

divisé en 1.000 actions de 100 francs luxembourgeois

dont 994 appartenaient à

. v)

., un des trois

administrateurs-fondateurs

et

administrateur-délégué

suivant les statuts de cette société.

-

Le 5 août 1982,

. v)

a cédé à la

société

anonyme

d)

actions

de

capital

entièrement libérées. D)

a cédé ces 994 actions le

même 5 août 1982 à la société anonyme holding I)

m) . A la même date, la société anonyme holding

l) !-m)

verse à la société anonyme d)

la somme

de 65.000 DM du chef de participation dans la société

{"fUr Beteiligung").

-

Le même 5 août 1982, un contrat intitulé

"ErfûllungsUbernahme" fut conclu entre la société

anonyme D)

et

P)

.. Conformément à ce

contrat,

P)

a vendu à la société anonyme

d)

les immeubles comprenant l'hôtel a)

sis à

-Playa, Ctra. 340, km 151, province de Tarragona

en Espagne au prix de 400.000.- DM. Ce prix comprenait

une somme de 280.000.- DM que

P)

déclarait devoir à

.. Cette dette était

reprise par la société anonyme d)

. Suivant une

attestation du 2 août 1982 de M. l'enregistreur de la

propriété du district hypothécaire de Tortosa,

p)

était inscrit au registre de la propriété

Tortosa comme propriétaire des immeubles sis à

Plage.

.

- Le 12 août 1982,

v)

agissant pour la

société

anonyme

d)

a

donné,

par-devant

le

"secrétaire de 1*Ambassade d'Espagne

à

Luxembourg

chargé

de

la

section

culturelle,

en

fonction

notariale", à

s)

, un pouvoir spécial

pour

notamment "acquérir ou finir les démarches

d'acquisition" des immeubles avec l'hôtel a)

, sis

à

-Playa.

a remis les 65.000 DM

reçus de I) --M) ' à titre de participation, à

s)

pour l'acquisition du complexe hôtelier.

Le 28 septembre 1982 la société anonyme holding I )

' et

h)

ont conclu le contrat suivant:

"Vereinbarung

Zwischen der Firma l) !-m)

société anonyme holding

mit Sitz in Luxemburg und dem Kaufmann

H.)

,

yjohnhatt zu

UtUAj ,

, wird folgender

Vertrag geschlossen:

1, Herr H)

tritt mit sofortiger Wirkung und

unwiderruflich aus seinen Vertragen in Hôhe von DM

350,000,- (dreihundertfUnfzigtausend Deutsche Mark) mit

Herrn

P)

in

-Playa Ctra, N. 340,

km 151, zurUck und erklârt diese fUr nichtig. Die den

Betrag von DM 350,000,- Ubersteigenden Anspriiche an

Herrn p)

werden hiervon nicht berUhrt,

2, Die I) !-m) ' S,A,H, Ubernimmt Herrn p)«;

Schuld aus diesen Vertràgen in Hôhe von DM 350,000,-

(dreihundertfUnfzigtausend DM) zuzUglich Zinsen in Hôhe

von

v,H,,

insgesamt

also

DM

385,000

(dreihundertfUnfundachtzig tausend DM),

3, Die Firma l) -m)

zahlt den Gesamtbetrag zum 1,

Juli 1983 an Herrn h)

auf ein noch

zu

erôffnendes Konto bei einer luxemburgischen Bank,

4, Die Firma l)

-m)

hat eine mOndliche Zusage zur

Finanzierung dieses Betrages erhalten, Falls diese sich

schnell realisieren lâsst, verzichtet Herr h)

auf die vorgenannten Zinsen,

5,

Sollte

die

Firma

l) -M)

S, A. H.

ihren

Verpflichtungen aus diesem Vertrag nicht fristgerecht

nachkommen, so ist Herr H)

berechtigt, die

sofortige Zwangsvollstreckung durchzufUhren,

Luxemburg, den 28, September 1982,"

Unterschriften

"

BEGLAUBIGUNG

Die vorstehende

Vereinbarung

wurde gezeichnet fUr

l) ,

S, A, H, durch 1.- Herrn

V^

und

2,-

Frâulein

0.)

,

zeichnungsberechtige

Verwaltungsratsmitglieder

der

genannten Gesellschaft, in Gegenwart des Notars Marc

ELTER, Luxemburg, sowie durch Herrn

h)

,

deren Unterschriften hiermit beglaubigt werden.

Luxemburg, den 28, September 1982,"

-

Le 3 octobre

1982 l'administrateur-délégué

v)

et les administrateurs de la société

anonyme holding l)

i-M»)

ainsi que le commissaire

ont démissionné de leurs fonctions en déclarant que les

raisons de leurs démissions étaient le fait que les

nouveaux actionnaires essayaient de les contraindre de

procéder à des irrégularités ainsi que le fait que ces

actionnaires conféraient des procurations à des tiers

sans l'autorisation du conseil d'administration. Le 20

juin 1983

P')

a procédé à la division de

l'immeuble avec l'hôtel A)

et il a vendu, suivant

les inscriptions du registre des propriétés du district

de Tortosa, une partie de l'immeuble à

s)

et

à son fils Rildiger

et une partie aux époux

X)

. et M.

y)

^ f.

Le 27 janvier 1984 l) -m)

a été condsimnée par

jugement rendu par défaut faute de conclure à payer à

la somme

de

385.000.-

DM.

Hj

n'a pu exécuter ce jugement. L'huissier

Georges NICKTS a dressé le 8 octobre 1984 un procès-

verbal de carence.

e)

fonde sa demande en paiement du

préjudice subi par suite du non-paiement de sa créance

de 385.000.- DM par l)

-m)

sur plusieurs fautes

commises selon lui par l'administrateur

V/

devant entraîner la responsabilité de celui-ci suivant

l'article 59 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés

commerciales et subsidiairement suivant les articles

1382 et 1383 du code civil.

Conformément à l'article 59 de la loi sur les

sociétés

commerciales,

les

administrateurs

sont

responsables envers la société selon le droit commun,

de l'exécution de leur mandat et des fautes commises

dans la gestion. Ils sont responsables solidairement

envers tous les tiers du préjudice qui est la suite

immédiate

et

directe

d'une

infraction

à

la

loi

concernant les sociétés commerciales ou aux statuts.

En dehors des cas où la faute constitue une infraction

à

la loi ou aux statuts, les administrateurs sont

responsables conformément aux articles 1382 et ss. du

code civil du préjudice immédiat et direct causé par

toute faute aquilienne qu'ils commettent à l'égard des

tiers dans l'exercice de leurs fonctions.

h)

, qui

déclare

reprendre

ses

conclusions de première instance, soutient que

\)

a commis une faute en omettant de lui révéler

que par contrat du 5 août 1982

P)

avait

cédé le complexe immobilier A)

à la société

anonyme

D)

..

Ce

fait

l'aurait

privé

de

la

possibilité de faire valoir en temps utile ses droits à

l'égard de

P)

et de la société anonyme

D)

v)

affirme que

h)

était

au courant de la convention p)

-d:)

du 5 août

1982.

Or, même si on admet que

H.)

ne connaissait

pas l'existence de la convention p)

-d)

l, il

reste toujours que

h)

n'a pas établi que

l'omission reprochée à

i V)

constitue une

faute aquilienne au préjudice du co-contractant de la

société

-m)

commise par l'administrateur de

cette société et ayant causé le dommage dont

h)

demande réparation.

h)

a cédé tous ses droits dans le complexe

hôtelier résultant des contrats conclus avec

p)

à une société holding qui de toute façon

n'était pas autorisée ni à posséder ni à exploiter

elle-même l'hôtel en question. L'appelant n'a pas

établi que l'information par

v)

sur

l'accord P)

-d)

l'eût déterminé à ne pas

signer le contrat du 28 septembre 1982 ou eût facilité

l'exercice de ses droits contre P)

et d)

h)

, dans ses conclusions d'appel, ne

maintient plus sa thèse défendue en première instance,

à savoir, que par convention du 28 septembre 1982, il

aurait vendu son complexe immobilier A)

à la

société anonyme holding l)

-m)

et que

v)

serait responsable du préjudice subi puisque

suivant l'article premier de la loi du 31 juillet 1929

sur les sociétés holding et l'article 2 des statuts de

la l)

, la société anonyme holding l)

-m)

ne pouvait pas être propriétaire d'un immeuble pour le

gérer et en toucher les loyers et fermages. L'appelant

n'invoque

donc

plus

la

responsabilité

de

l'administrateur de la société anonyme holding l)

m)

pour acquisition illicite d'un immeuble. Il ne

maintient pas non plus le reproche invoqué en première

instance à l'égard de la société holding l)

-m")

et

de

l'administrateur

v)

qui

auraient

enfreint la loi et les statuts en consentant par le

contrat du 28 septembre 1982 un prêt illicite à une

société dans laquelle la société holding l)

-m)

ne

détiendrait pas de participation.

h)

fait valoir que

v)

n'a

pas procédé en tant qu'administrateur délégué de la

société

à la publication des bilans et

comptes de pertes et profits. Ce fait constitue certes

une infraction à la loi engageant la responsabilité de

l'administrateur. Cette faute n'est cependant pas en

relation causale avec le préjudice subi par

H")

. En effet, lors de la conclusion du contrat

conclu entre

R)

et la société l)

-m)

du 28 septembre 1982,

. H.)

a pu se rendre

compte que jusqu'à cette date l)

-m)

n'avait pas

fait procéder aux publications prescrites par la loi.

La somme promise par la société l)

-M)

ne venant à

échéance que le 1er juillet 1983, l'omission de faire

les publications prescrites par la loi pour l'exercice

1982 est sans incidence sur la naissance du préjudice

de

H ®st dès lors inutile d'examiner

si

i V)

qui a donné sa démission comme

administrateur de la société

-m)

le 3 octobre

1982,

est responsable

du

défaut de

publications

concernant l'exercice 1982.

affirme que l'administrateur de

la société I')

a commis une faute engageant sa

responsabilité à son égard, en signant le contrat du 28

septembre 1982 pour compte de la société I)

-m)

alors qu'il était au courant des irrégularités existant

au sein de l'administration de la société et qu'il

savait

que

la

société

I)

-m)

n'avait

pas

l'intention de respecter son engagement du 28 septembre

1982.

Mais

H)

.n'a pas établi la nature exacte de

ces irrégularités ni le moment auquel ces irrégularités

ont été portées à la connaissance de

. v)

. il

n'a pas prouvé que

.

..

v)

ait fautivement

dissimulé des irrégularités pouvant avoir une incidence

sur l'engagement pris par la société envers lui. Il n'a

notamment pas réussi à établir que

v)

, de

connivence avec la société l) -m) , l'ait trompé en

le privant sans contrepartie de ses droits dans le

complexe hôtelier en Espagne.

H.)

. reproche finalement à

v)

"la faute élémentaire par imprudence de

subdéléguer au dénommé s)

les pouvoirs qu'il avait

reçus de D) ... en sa qualité d'administrateur-délégué

tout en confiant à S)

, sans aucune garantie de ce

dernier, les fonds que

i

avait reçus

pour

permettre l'acquisition de l'Hôtel.",

_

V)

serait responsable du fait que S)

l'a doublé pour

acquérir l'hôtel en son nom propre. Par ces agissements

et omissions

i v)

aurait permis que I)

M)

soit spoliée de la contre-valeur qui devait

prouver l'acquisition du complexe hôtelier en Espagne à

sa filiale d)

i v)

serait encore fautif pour n'avoir rien

entrepris pour assurer la défense des intérêts de la

v)

déclare s'opposer à tout changement

de l'objet et de la cause de la demande formée en

première instance. Il invoque donc la fin de non

recevoir de la demande nouvelle.

En ordre subsidiaire il fait plaider qu'il n'a

commis aucune faute personnelle pouvant engager sa

responsabilité personnelle.

k)

réplique qu'il n'a pas modifié sa

demande et que "les prétentions ne seraient pas

nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que

celles soumises au premier juge même si leur fondement

juridique (changement de cause ou de motif) est

différent".

L'article 464 du code de procédure civile prohibe

en principe les demandes nouvelles en instance d'appel.

Il y a demande nouvelle lorsque la demande présentée en

instance d'appel est modifiée quant à son objet, sa

cause ou ses parties par rapport à la demande formée en

première instance.

h)

n'a pas modifié l'objet de sa

demande. Il conclut, en instance d'appel, tout comme en

première instance, à la condamnation solidaire de

V)

avec la société l)

-M)

à lui payer

des dommages et intérêts de 385.000.- DM avec les

intérêts

tels

que

spécifiés

dans

la

demande

introductive.

Il demande encore, tout comme en première instance, de

dire que

v)

est tenu solidairement des

frais exposés par lui dans l'instance dirigée contre

l)

-M)

La cause de la demande est le fait générateur du

droit invoqué.

, H)

avait invoqué en première instance

certains faits fautifs commis par

. • vj

en sa

qualité d'administrateur de la S.A. holding I)

-M)

avec laquelle il avait conclu un contrat portant sur un

complexe immobilier situé en Espagne.

En instance d'appel

; H)

fait état de la

faute de

v)

consistant dans le fait

d'avoir, comme administrateur de la S.A. d)

subdélégué ses pouvoirs à un mandataire sans se soucier

de la fiabilité de celui-ci et sans prendre soin de le

surveiller afin d'assurer qu'il exécutât le mandat lui

confié, de sorte que

v)

serait responsable

à

son égard du non-accomplissement du mandat en

question ayant conduit à l'insolvabilité de l)

-m)

et donc au dommage en résultant pour lui

H)

C'est encore pour la première fois en appel qu'il fait

valoir contre

v)

, administrateur de D")

,

que celui-ci lui aurait causé préjudice en consentant

le lendemain de la constitution de la société

. de

payer à

s)

la somme de 4.650.- DM à titre

d'honoraires,

sans

soumettre

aux

actionnaires

la

disparition complète du capital social et en ne prenant

pas les mesures qui s'imposaient pour assumer la

défense de D)

., laissant ainsi mourir cette société.

Vu que la demande initiale formée en première

instance ne se fondait pas sur ces faits générateurs de

droit, la demande présentée pour la première fois en

instance d'appel basée sur ces nouvelles causes est

irrecevable.

Par ces motifs:

la Cour d'appel, troisième chambre, siégeant en

matière civile, statuant contradictoirement,

Vu l'arrêt du 12 octobre 1989,

dit l'appel de

. h)

non fondé,

déclare irrecevable la demande nouvelle de

h)

condamne .

h)

aux dépens de l'instance

d'appel et en ordonne la distraction au profit de

Maître Albert RODESCH qui la demande affirmant avoir

fait l'avance des dépens.