Luxembourg court declares foreign bankruptcy judgment effective without leave to sue, dismissing claim for bondholder representatives.

REF.NO.1372/94

du 17 octobre 1994

/\ûl

à 8h45

Audience publique extraordinaire des référés du lundi, 17octobre 1994 tenue

E'CHER,Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à

pn rann M f"

Président et autres magistrats plus anciens

TAGUAFERRf^

empêchés,assistée du greffier assumé Judith

DANS LA CAIJ.SF

ENTRE

la société anonyme Banque 3\

établie et ayant son siège social à L-

(_...)

SA,

représentée parson conseil d'administration actuellementen fonctions,

élisant domicile en l'étude de Maître MarcFEIDER,avocat,demeurantà

Luxembourg,

"^3'»^® Marc FEIDER,avocat,et Maître Eric

ROUSSEAUX,avocat,les deux demeurantà Luxembourg,

ET

..

d Ontario(Canada),

J ^ ayant.son siege social• société

à

anonyme de droitde l'Etat

J

•

• représentée parson liquidateur Peat Mamvick Thornes

Inc. sinon parson conseil d'administration actuellementen fonction

True d^te Reîne''""'^

besoinsde l'émission obligataire à 1-2418 Luxembourg,

Smbourg"^'^^'^'"^comparant par Maître François KREMER,avocat,demeurantà

L ■}

A I appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du jeudi,

22septembre 1994, Maître Marc FEIDER donna lecture de l'assignation ci-avant

transcrite et exposa les moyens de sa partie;

Maître François KREMER répliqua;

Lejuge des référés prit l'affaire en délibéré et prononça la rupture du délibéré

L'affaire fut refixée au 30.09.1994.

A cette date l'affaire parut utilement à l'audience du lundi, 10 octobre 1994, lors de

laquelle Maître Eric ROUSSEAUX et Maître François KREMER furent entendus en

leurs explications;

Lejuge des référés reprit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique

extraordinaire des référés de cejour 1'

ORDONNANCg

oui suit:

Vu l'assignation du 14septembre 1994.

La demande tend,en appiication des articles87à 95de la loi du 10 août 1915

concernant les sociétés commerciales,à la nomination d'un ou de plusieurs

représentants des obligataires pour un emprunt obligataire subordonné de

1.000.000.000.-LUF83/8%,1993-2000 dont l'émetteur est la société anonyme de

droit de CEtat d'Ontario(Canada),

Sx: i

, ayantfait

I Objet d une liquidation forcée suivant décision de la Ontario Court of Justice

(Général Division)du 15 août 1994.

L'assignée soulève en premier lieu l'incompétence du tribunal saisi, le Président du

Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,ou son remplaçant,

en invoquant l'article 87(2)de la loi modifiée du 10août 1915sur l'es sociétés

commerciales.

Aux termes de cet article:

(1)Un ou plusieurs représentants de la masse des obligataires peuvent être

désignés par la société lors de l'émission ou, pendant la durée de l'emprunt par

I assemblée générale des obligataires.

(2)Si aucun représentant n'a été désigné de la manière prévue à l'alinéa précédent

le magistrat présidant la chambre du tribunal d'arrondissement siégeant en matière

commerciale etcomme en matière de référés dans le ressort duquel la société a son

siege peut,en cas d'urgence, à la requête de la société, de tout obligataire ou de

tout tiers intéressé désigner un ou plusieurs représentants dont il fixe les pouvoirs".

Comme la requête en matière de référé extraordinaire avec abréviation des délais

fut présentée le9septembre 1994 à"Monsieur le Conseiller Honoraire, Président du

Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg,siéoeant en matière commerciale",

le moyen d'incompétence est à rejeter, la demanderesse s'étant adressée à la

juridiction compétente,à savoir le magistrat présidant le tribunal d'arrondissement

dans la formation siégeant plus particulièrement en matière commerciale.

En vertu de l'ordonnance présidentielle rendue le9septembre 1994 le magistrat

ayant connu de l'affaire à l'audience des référés du 22septembre 1994 à laquelle

elle futfixée siège en remplacement du magistrat visé à l'article 87(2)de la loi

modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.

En second lieu la partie défenderesse soulève la nullité de l'assignation pour défaut

d'indication du tribunal qui doit connaître de la demande.

Contrairement aux conclusions de la partie demanderesse l'assignée n'est pas

forclose à soulever des irrecevabilités. Si elle a,en effet, commencé ses plaidoiries

en donnant des explications sur les antécédents de l'affaire, elle n'a toutefois

présenté aucun moyen au fond avant de soulever l'incompétence du tribunal saisi,

puis la nullité, respectivement l'irrecevabilité de la demande.

Le deuxième moyen présenté par la partie défenderesse est cependant à rejeter,

l'indication de la juridiction saisie figurant dans la requête en autorisation d'assigner

en audience extraordinaire de référé laquelle fait partie intégrante de l'exploit

d'assignation.

En troisième lieu l'assignée soulève la nullité de l'assignation pour défaut de qualité

de la partie défenderesse.

L'assignation fut donnée à"

Sx£,.X.)

, société

anonyme de droit de l'Etat d'Ontario, Canada,ayant son siège social à

^ J

, représentée parson liquidateur

Peat Marwick Thomes Inc., sinon par son conseil d'administration actuellement en

fonctions "

Etant donné que la personnalité morale de la société survit pour les besoins de la

liquidation, mais qu'au cours de la liquidation elle n'est plus représentée par ses

organes sociaux, mais par un liquidateur, l'assignation est régulière dans ses termes

employés en ordre principal.

Par décision du 15 août 1994 rendue par l'Ontario Court of Justice la liquidation de

i.)

fut ordonnée et le"Superintendent of

Financial Institutions"fut nommé liquidateur.

La même décision prévoit sub2son remplacement et emploie sub 29 les termes

"the Liquidator or any ofthe Liquidator's agents or employées".

Il résulte d une pièce du 16septembre 1994 émanant de la partie assignée et versée

par elle que Peat Marwick Thorne Inc., a la qualité d'"agent to the Superintendent of

Financial Institutions, Provisional Liquidator".

Si de ia sorte la demanderesse a indiqué dans l'assignation le nom de l'agent du

liquidateur et non celui du Superintendent of Financial Institutions, cette erreur ne

saurait être sanctionnée par la nullité de l'assignation pour n'avoir causé aucun grief

à la partie défenderesse.

En quatrième lieu la défenderesse soulève l'irrecevabilité de la demande au motif

que la Banque?).],) n'a pas demandé de"leave to sue".

En application du"Winding-Up Act", article 21, la décision de liquidation rendue le

15 août 1994 par Ontario Court of Justice a ordonné que"no suit, action or other

proceeding shall be proceeded with or commenced against the company,except

with leave of this court and subject to such terms as this court may impose".

Quant au problème des effets de cejugement, plus particulièrement en ce qui

concerne la partie susmentionnée, les mandataires des parties au litige versent des

avis divergents communiqués par des confrères canadiens.

En matière de faillite, ia jurisprudence luxembourgeoise,suivant en cela la

jurisprudence belge, part du principe de l'universalité de ses effets.

Comme conséquence de sa position de principe, la jurisprudence luxembourgeoise

admet que la faillite prononcée à l'étranger produit,sans exequatur,ses effets au

Luxembourg en ce qui concerne, le dessaisissement du failli(Diekirch 2.8.1894,4,

17)et defaçon générale quant à la capacité et à son patrimoine(Luxbg. 11.10.61,

18,470). Cette conséquence estjustifiée par la considération que lejugement

déclaratif de faillite, en tant qu'il règle l'état et la capacité du failli relève du statut

personnel et, à ce titre, doit être reconnu au Luxembourg sans exequatur pour tout

ce qui a trait non seulement au patrimoine, mais encore au respect de l'égalité des

créanciers.(Luxbg.22.1.1909; Cour 18.6.1909,8,22; Cour 13.12.1932, 13, 356).

F. Schockweiler, les conflits de lois et les conflits de juridictions en droit international

privé lux. nos.996,997.

Le caractère d'unité et d'universalité de la faillite a pour conséquence qu'un

jugement de faillite doit s'imposer à tous quant à son existence et quant à son

autorité de décision judiciaire rendue dans un intérêt général.

(cf. Les Novelles, Droit commercial tIV Les concordats et la faillite, no. 1180 s).

Eu égard au principe de l'universalité des effets de ia faillite appliqué par la

Jurisprudence luxembourgeoise,compte tenu de ce qu'une solution contraire

pourrait en l'espèce entraîner la violation du principe de l'égalité des créanciers, eu

égard à la généralité des termes employés par la décision du 15 août 1994 et au fait

que la partie requérante ne dispose pas de l'autorisation d'entamer la présente

action de la part de Ontario Court of Justice le moyen soulevé par la partie

défenderesse est à accueillir.

Contrairement aux conclusions de la partie demanderesse il n'y a pas lieu de

prononcer "la rupture du délibéré et le sursis à statuer pour obtenir l'autorisation de

leave to sue", le défaut par la société requérante de disposer de ce permis au

moment de faire signifier l'assignation, sinon au moment où la présente décision est

rendue entraînant l'irrecevabilité de sa demande.

PAR CES MOT

I FS

Nous Eliane EICHER,Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à

Luxembourg siégeanten remplacement du magistrat présidant la chambre du

Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale et en

référé, statuant contradictoirement;

Nous déclarons compétent pour connaître de la demande;

la déclarons irrecevable;

condamnons la partie demanderesse à tous lesfrais et dépens de l'instance.