Luxembourg court confirms Pauline fraud against creditors due to debtor's knowledge of financial ruin.

Audience

publique

du

cinq

février

mil

neuf

cent

quatre-vingt-douze.

Numéro 10595 du rôle.

Composition:

Messieurs

KAYSER,

président de chambre,

EVERLING,

président de chambre,

JENTGEN,

1er conseiller,

EDON,

avocat général,

PETTINGER,

greffier.

Entre:

La société

ScC-X)

COMPANY N.V., établie et ayant

son siège social à

L •-)

/

représentée par son administrateur-

directeur

, demeurant à

^

, United Kingdom;

appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice

Roland FUNK de Luxembourg en date du 17 novembre 1987;

comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat, demeurant à

Luxembourg;

et:

1) la société anonyme

.ecf,.3..)

(LUXEMBOURG) S.A.,

établie et ayant son siège social à

^

, représentée par son conseil

d administration actuellement en fonctions;

^^timée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Yves PRUSSEN, avocat, demeurant à

Luxembourg;

2) la société de droit suisse

^ ^

^

, en liquidation concordataire, établie et

ayant son siège social à L..) , Suisse, représentée

par ses liquidateurs Dott. Inzo TONGNOLA, demeurant à

Minusio, Enrico BRUGGINI, avocat, demeurant à Locarno,

Luciano GUIDICI, avocat, demeurant à Locarno, Ferrucio

COMPONOVO, CAVERZASION, demeurant à Vico, MORCOTA, p.

adr. FIDUCIARA CAVERZASION, Via Somaini, 5, Lugano

(Suisse);

intimée aux fins du prédit exploit FUNK;

comparant par Maître Jacques LOESCH, avocat, demeurant

à Luxembourg;

3) le sieur Peter EVANS, expert-comptable, et

4) le sieur Brian F. FREE, administrateur de société, les

deux demeurant à Nassau/Bahamas, agissant en leur qua

lité de liquidateurs de la société de droit bahaméen

INTERNATIONAL LIMITED, établie et ayant son

siège social à

5) la société de droit bahaméen actuellement en

liquidation ScC.-U.) INTERNATIONAL LIMITED, établie et

ayant son siège social à

, représentée par ses liquidateurs les

r

sieurs EVANS et FREE, préqualifiés;

intimés aux fins du prédit exploit PUNK;

comparant par Maître Nico SCHAEFFER, avocat, demeurant

a Luxembourg.

La

Cour

d'appel:

Revu l'arrêt rendu le 13 octobre 1982 par lequel la Cour,

après avoir reçu en la forme l'appel principal relevé par

la société anonyme

ixJZ-.X.)

LUXEMBOURG

et

l'appel incident, relevé par la société de droit bahaméen

en liquidation

Jxc.t,,)

INTERNATIONAL LIMITED (ScC.l;)),

ainsi que par la société du droit des Antilles

Néerlandaises

SX-.J.)

COMPANY N.V. (Scc.l,> d'un

lugement rendu le 4 octobre 1979 par le tribunal

d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière

commerciale, dans un litige opposant Peter B. EVANS et

Brian F. FREE, administrateurs de sociétés, agissant en

leur^ qualité de liquidateurs de Scc.t,) cette dernière

société.Sec-.3.}, ScC.J.jainsi que la société de droit

suisse

(ScC.3^), actuellement en liquidation

concordataire,

a déclaré l'appel incident de &r-.U.)non fondé;

- a dit l'appel principal de£xc,I.)et l'appel incident de

&X..a,)justifiés et a, par réformation du jugement déféré,

nommé 3 experts avec la mission "de concilier les

parties, sinon de se prononcer dans un rapport motivé

sur:

1) la provenance des fonds litigieux actuellement

détenus par 6cC-2.)

(Luxembourg);

2) les circonstances dans lesquelles les transferts de

fonds litigieux (y compris le cas échéant celui de la

somme de 400.000.- D.m.) ont été effectués;

3) les usages bancaires, en particulier ceux de la place

de Luxembourg, au regard de l'exécution des ordres de

paiement et de transfert reçus par une banque de la

part de son client ainsi qu'au regard des retards

d exécution apportés à ces opérations;"

a confirmé le jugement pour le surplus;

Vu le rapport des experts du 25 mars 1985;

Attendu que par exploit du 24 septembre 1986

j)

reprenant les moyens et arguments exposés à l'appui de ses

demandes formées contre tcc..2,), Se.ù.)et les liquidateurs de

cette derniere dans les exploits du 24 février et du

premier mars 1978 et, faisant valoir en outre, que £cC,.2.j

ayant accusé réception, le 31

mars

1977, de la

communication de

s:)

du 30 mars 1977 l'informant

du caractère fiduciaire des dépôts effectués auprès de

ScC 3.)par ScC.3>Jsur ordre de £cc.t,,)et la sommant d'exécuter

l'ordre de transfert du 11 mars 1977, avait, par son

mutisme", acquiescé à ce qui "fut pour elle une nouvelle

situation juridique, qui eut pour conséquence de la lier

contractuellement à

ScC-l.)

COMPANY, pour autant

qu elle ne le fut pas déjà auparavant", et lui avait, par

son attitude, causé, entre autres, un préjudice résultant

"du coût énorme de ses démarches au Luxembourg, aux

Bahamas et en Suisse pour rentrer dans ses fonds", a

assigné l .ticC.2..), 2.5cC.ùJ, 3. les liquidateurs judiciaires

de celle-ci ainsi que 4. ScC--^ }devant le même tribunal

d'arrondissement pour:

- les défendeurs sub 2), 3) et 4), s'entendre dire qu'ils

sont tenus d'intervenir au litige pour s'entendre déclarer

commun le jugement à venir, voir dire que les montants

déposés auprès de Scc.2.)par âcX.A-^de 2.000.000 de dollars

américains (USD)et 280.000 USD et de 400.000 DM l'avaient

été à titre fiduciaire pour compte et aux risques de

qu'ils lui appartiennent en propre et ne tombent pas dans

la masse du fiduciaire

en voie de liquidation

judiciaire,

- fr-C.2.)s'entendre condamner au paiement des susdits

montants avec les intérêts en USD et en DM payés sur

l'euromarché bancaire, à partir du jour de

valeur du dépôt jusqu'au jour du remboursement, et au

paiement de 30.000.000 frs à titre de dommages-intérêts

pour perte essuyée et manque à gagner avec les intérêts

légaux à partir du jour de la demande en justice,

principalement sur le fondement de la responsabilité

contractuelle, subsidiairement, sur le fondement de la

responsabilité

délictuelle

ou

quasi-délictuelle,

les

intérêts créditeurs étant dus à partir du 30 mars 1 977,

date à laquelle le refus de 6cC.2.)d'exécuter les ordres de

transfert du 11 mars 1977 serait devenu gravement fautif,

en dernière subsidiarité, pour le cas où aucune faute

contractuelle ou délictuelle ne pourrait être retenue à

charge de6cc.2./), sur le fondement de l'enrichissement sans

cause au moyen de l'action "de in rem verso";

Attendu qu'en cours d'instance,6cC..U.)a déclaré renoncer à

sa demande en paiement de 2.000.000 USD, tandis que ScC.3ja

réduit sa demande de revendication des sommes déposées

auprès de

et celle de condamnation de ScC^ U ) à

2.280.000 USD;

qu'après avoir décliné la compétence du tribunal, SoC.J.j a

conclu à l'irrecevabilité de la demande de «ScC.Sjt au motif

notamment qu'elle serait contraire à l'ordre public

luxembourgeois;

Attendu que par jugement du 10 juillet 1987 le tribunal,

- a joint la demande de bcc.l}introduite par exploit du 24

septembre 1986 à celles pendantes devant le même tribunal.

- a donné acte à Scc-U)"de la réduction de sa demande à

zéro", et àScC.^jde la réduction de la sienne à 2.280.000

USD,

- a écarté les moyens d'incompétence et d'irrecevabilité

proposés,

- a dit la demande de bcX-.3.)fondée, a annulé les opérations

de transfert en faveur de ■ zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

j.Jdes montants déposés auprès

SoC-.C

deScC'.lJ a dit que la somme de 2.280.000 USD en principal

déposée auprès de ScC.^Jétait la propriété deScC-.3jet a dit

que celle-ci avait droit à cette somme avec les intérêts

légaux accrus jusqu'au jour du jugement;

- a dit l'action àe

.À.)non fondée et

- a imposé les frais et dépens de l'instance pour moitié à

vScC.^.jet pour moitié kSoT- À);

Attendu que pour statuer ainsi, le tribunal a considéré

notamment:

- que les moyens tirés de 1'irrecevabilité de la demande

de -tcC-3jn'étaient pas fondés, alors que le principe de

l'universalité de la faillite, respectivement de la

reconnaissance des effets d'une faillite prononcée à

l'étranger

était

admis

tant

par

la

jurisprudence

luxembourgeoise que suisse, que frc.jl-^ne prouvait pas

en quoi l'ordre public luxembourgeois était concerné par

l'action de5cC..^.)au Luxembourg, mais qu'il apparaissait au

contraire que les dispositions de la loi suisse invoquées

par Sec.3)) à l'appui de sa demande présentaient "une

ressemblance certaine avec les articles 445 à 448 du Code

de commerce luxembourgeois";

- qu'il ressortait du rapport d'expertise que6aC..û J etfcC.'i.J

n'avaient pas agi de leur propre initiative en transférant

les fonds litigieux auprès de5cC-2.j, mais avaient exécuté

des instructions émanant du groupe slj

dont ScC-J.^était

la filiale à 100 %; que le dépôt de 280.000 USD était un

dépôt fiduciaire effectué pour compte de

ayant par lettre du 24 février 1977 confirmé à

le

dépôt fiduciaire de ce montant: que le dépôt de 3.000.000

USD était, à concurrence de 2.000.000 USD, un dépôt

fiduciaire effectué pour compte de Scc.>l.), boc.U) ayant

informé celle-ci par lettre du 1er mars 1 977 qu'elle lui

cédait une participation de 2.000.000 USD sur le dépôt

qu'elle venait de faire auprès de Sec.2.), la cession se

faisant aux risques de ScC.l.)et ôcC.U.)étant rémunérée au

moyen d'une commission fiduciaire et les avis de débit et

de crédit redressés par ScC-Uj à ôcC.i.) employant encore

expressément le terme de "dépôt fiduciaire" et qu'il en

était de même en ce qui concernait le dépôt de 400.000 DM,

ScC.U.)ayant, dans une lettre explicite du 1er mars 1977,

confirmé àâcC-J.^ce dépôt fiduciaire;

que les conséquences juridiques de la nature fiduciaire

de ces dépôts, ainsi que la régularité des transferts

incrimines devaient s'apprécier au regard des critères

dégagés par la loi applicable,c'est-à-dire par celle du

lieu d'exécution du contrat de fiducie, en l'espèce par la

loi suisse, dès lors que les transferts litigieux avaient

ete effectués en Suisse et que cette loi permettrait de

prouver si le revendiquant ècC.i.) était propriétaire en

déterminant à qui la propriété s'était trouvée transférée

a l'époque de la déclaration de la liquidation des biens;

qu en droit suisse, la convention de fiducie opère le

transfert intégral du droit du fiduciant au fiduciaire,

que ce dernier devient propriétaire de la chose et

titulaire de la créance transférée en fiducie, l'acte

fiduciaire ne conférant au fiduciant qu'une action

personnelle contre le fiduciaire, qui est seul titulaire

des droits sur le bien qu'il détient à titre fiduciaire,

tant à l'égard du fiduciant qu'à l'égard des tiers, de

sorte que le fiduciant est privé de tout droit direct sur

le bien et que dans la faillite du fiduciaire, il n'a pas

de privilège par rapport aux autres créanciers, qu'il ne

peut notamment pas revendiquer la chose par rapport à la

masse et que les biens, dont la propriété a été transférée

au^ fiduciaire ne peuvent être saisis qu'au profit des

créanciers du fiduciaire, quels qu'ils soient;

que si, en application de l'article 401 du Code des

obligations suisse, le fiduciant peut revendiquer dans la

faillite du fiduciaire les droits acquis par le fiduciaire

pour son compte et se trouve d'ailleurs subrogé dans les

droits acquis par le fiduciaire, une telle subrogation n'a

li6u gu au cas ou le fiduciaire

a exécuté ses obligations à l'égard du fiduciaire, à

savoir le remboursement en principal et intérêts des

avances et frais faits pour l'exécution régulière du

mandat et le paiement de la commission convenue, ce qui,

en l'espèce, n'était ni établi, ni même allégué par6cCj.j^

- que dès lors, le caractère fiduciaire des dépôts n'avait

pas eu pour conséquence de rendre-bot >1 ^créancière de6cC-3.^

et qu'à l'époque des virements litigieux c'était-5cC-CiJ

seule qui était créancière de celle-ci pour les montants

litigieux;

- en ce qui concerne la demande de 5oC^-2)J, que celle-ci

invoquait entre autres l'article 288 de la loi suisse de

la poursuite pour dettes et la faillite, aux termes duquel

"sont nuls, quelle que soit leur date, tous actes faits

par le débiteur dans l'intention de porter préjudice à ses

créanciers ou de favoriser certains créanciers avec leur

connivence,

au

détriment

des

autres",

disposition

applicable aux actes juridiques accomplis par le débiteur

avant

l'homologation

du

concordat,

que

l'action

révocatoire en droit suisse exige 1'intention de porter

préjudice aux créanciers ou à certains d'entre eux,

intention dolosive qui est à admettre du moment que ce

résultat devait apparaître comme la conséquence naturelle

de l'acte et qu'il suffit pour que la mauvaise foi ou la

connivence du bénéficiaire soit admise, que celui-ci ait

pu, eu égard aux circonstances, reconnaître que l'acte

était de nature à porter préjudice aux créanciers, une

circonstance propre à éveiller le soupçon d'un acte

frauduleux étant la situation financière critique du

débiteur, que le paiement d'une dette de la part d'un

débiteur sur lequel pèse seulement la menace d'une

déconfiture constitue un acte préjudiciable pour les

créanciers puisqu'il leur soustrait une partie de l'actif

destiné à les satisfaire; que si l'action révocatoire est

soumise a la condition objective que l'acte attaqué porte

préjudice aux créanciers ou à certains d'entre eux, en

diminuant le résultat de l'exécution ou leur part à ce

résultat ou en aggravant d'une autre manière leur

situation dans la procédure d'exécution, un tel préjudice

est présumé en faveur de la masse en faillite, la

contre-preuve étant ouverte au défendeur;

qu'en l'occurrence, il ressortait des déclarations de

Z.)

(président deScC.i^.^et directeur de ât-SJ),

faites au procureur public de Lugano respectivement les 6

et 23 mars 1977 que

et son père

connaissaient depuis 1973 la situation d'insolvabilité de

" .

5nC..5.;

(£^^.,5^

détenait les actions de 6oC..3.j tout en conseillant aux

clients de SoC.,3 .) d'investir dans cette société, qu'en ce

gui concernait les ordres de transfert du 28 février et du

1er mars 1977 pour les dépôts deSoCÙ), l'administrateur de

celle-ci avait donné l'ordre de virer ces dépôts àârjj

pour éviter qu'ils ne fussent bloqués après la fermeture

des guichets de ScC 3)ordonnée par la Commission fédérale

des banques le 1er mars 1977, qu'au cours de la dernière

semaine de février 1977 P>^

(administrateur de

,

avise par Z.^

du concordat de laÔcC.S; société-soeur de

ècc3J lui avait dit qu'il jugeait préférable de retirer

ces fonds de Scc2>.);

- que les experts avaient relevé que les transferts des

dépôts avaient été effectués sur les instructions du

groupe

qui, au mois de février 1977, "se dégageait

du risque du groupe

6or..3,J en conférant un caractère

fiduciaire aux dépôts faits à traversScc.t,)et en ordonnant

leur replacement auprès d'eurobanques étrangères au

groupe r

- que le préjudice subi par-5cc.3.>) du chef des transferts

incriminés consistait en la diminution de ses actifs, la

situation des comptes entre ôoC U)et GcC.S) avant ces

transferts ayant fait apparaître un solde de 1.135.509 frs

suisses en faveur de 5cC.2>.y outre un dépôt fiduciaire de

5.930.400 USD, lequel, en application du droit suisse en

matière de fiducie, constituait une créance de GOC.3/^contre

Scck},

- que, partant, les conditions d'application de l'article

288 de la loi suisse prémentionnée étaient réunies et que

les transferts litigieux étaient à annuler;

- que cette nullité des transferts avait pour conséquence

que Scc.i.} n'avait pas commis la faute qui lui était

reprochée par SxiC À.) et

à savoir d'avoir refusé

d'exécuter l'ordre de transfert deScC.C^.)du 11

mars 1977 et que l'action de Sco.Ji) n'était dès lors

justifiée ni sur le fondement de la responsabilité

contractuelle, ni sur celle des articles 1382 et 1383 du

Code civil;

- que cette action, en tant que basée sur l'enrichissement

injuste de ôcc3jl, était encore à rejeter, la condition d'un

enrichissement injuste n'étant pas établie;

Attendu que Scc-.J.^a relevé appel de ce jugement dans les

formes et délai légaux, qu'elle prie la Cour de le

réformer et de faire droit à sa demande;

Attendu que 6cc.

et ^)CC.3)concluent à la confirmation du

jugement entrepris;

Attendu que ScC ù.)et ses liquidateurs déclarent se rallier

aux conclusions de l'appelante;

Attendu que

tout en admettant que les relations

entre

et 5cc3 ^sont régies par le droit suisse et en

faisant valoir que le contrat de fiducie entre

.jI.) et

ôcC'.^.)est soumis au droit bahaméen, reproche aux premiers

juges d'avoir fait application de l'article 288 de la loi

suisse, alors que cette disposition serait contraire à

l'ordre public luxembourgeois au motif qu'elle n'exigerait

pas que l'acte incriminé, en l'espèce le transfert de

fonds par

) à Scc.2..), soit entaché de fraude qui

présuppose la mauvaise foi du débiteur;

Attendu que le lieu d'exécution du contrat de fiducie est

sis en Suisse , que les transferts litigieux ont été

effectués dans ce même pays, que 6dC.3Jest une société de

droit suisse avec siège à C --) , que ^cc.lijavait son siège

de

direction

effectif

en

Suisse

et

agissait

par

l'intermédiaire des sieurs

et

(cf. mémoire de

la société

âoC.S.)

A.G. commissaire au concordat

préventif de

farde IX des pièces de Maître Jacques

LOESCH); que le contrat entre6or..>iJet

et celui entre

celle-ci et ScC.3Jayant été conclus et exécutés en Suisse,

c'est à juste titre que le tribunal a estimé que la loi

suisse doit s'appliquer tant aux relations de fiducie

entre6cc i)et6cC.U.)qu'aux rapports contractuels entrefer.5

et^Uh

que c'est encore à bon droit qu'il a admis qu'en

application de cette loi suisse,ScC,i.)était privée de tout

droit direct sur le bien donné en fiducie au moment des

transferts litigieux;

Attendu que l'article 288 de la loi suisse de la poursuite

pour dettes et la faillite, lequel a été exactement

analyse et applique par les premiers juges, n'est pas

contraire

aux

principes

fondamentaux

du

droit

luxembourgeois, que plus particulièrement, il ne heurte

pas notre conception de la fraude paulienne d'après

laquelle la fraude résulte de la seule connaissance que le

débiteur et son cocontractant ont du préjudice causé aux

créanciers par l'acte litigieux;

Attendu que l'appelante fait ensuite valoir que les

conditions pour l'application de l'article 288 de la loi

suisse prémentionnée ne sont pas réunies en l'espèce au

mo^f que les transferts de fonds, dont les liquidateurs

deftC-3,;demandent la révocation, n'ont pas porté préjudice

aux créanciers de ScC-.S^et que les actes incriminés n'ont

pas ete accomplis par le "débiteur", que celui-ci n'a pas

agi avec l'intention de porter préjudice à ses créanciers

et qu'enfin il n'y a jamais eu "connivence" d'un créancier

favorisé;

Attendu que les transferts litigieux ont été effectués par

Sec3;sur ordre deScC.t,j, partant par le "débiteur"; que le

débiteur qui accomplit un certain acte, tout en sachant

que celui-ci portera préjudice à ses créanciers ou servira

a en favoriser certains au détriment d'autres, agit

intentionnellement au sens de l'article 288 précité;

que c'est à bon droit que les premiers juges ont admis que

2.]

et

j;, par l'intermédiaire de pN

et de

K.J

, ce dernier mandataire du groupe S.\

, donc de

ixcl), étaient au courant de la situation financière

désastreuse deScC.A jau moment des transferts en question

lesquels ont été effectués au cours de 6 jours précédant

la fermeture des guichets de 6cC..3J, le plus gros montant de

3.000.000 USD ayant été viré le 28 février 1977, à un

moment ou

et les autres responsables de5cc3j

devaient savoir que la coraniission fédérale bancaire suisse

retirerait à

1'autorisation d'exercer son activité,

ce qui fut fait par décision du 1er mars 1977; qu'il

ressort de cette décision, ainsi que d'une lettre de cette

meme commission datée du 10 février 1977, que dès le 2

février 1977 une entrevue avec Scr,.3; et son organe de

rçision avait été fixée et qu'avant ladite décision,

Z-)

et l'organe de révision avaient été entendus par la

commission en question;

qu'il ressort du rapport d'expertise, ainsi qu'il a été

releve par les premiers juges, que le groupe sA

, donc

ac-À) cherchait à se dégager du risque du groupe

5cr,.3 J

/ en conférant un caractère fiduciaire aux

dépôts faits à travers ,5a: 4jet en ordonnant le replacement

auprès d'euro-banques étrangères au groupe;

Attendu qu'il s'ensuit que les transferts en question ont

ete effectués dans le but de favoriser le créancier j)

et ont causé un préjudice aux autres créanciers en

diminuant l'actif à distribuer;

Attendu que c'est partant à bon droit que les premiers

juges ont fait droit à la demande de âcC3j;

que c est aussi a juste titre, pour des motifs que la Cour

adopte qu'ils ont dit la demande de.5cc ijnon fondée;

Par

ces

motifs.

la

Cour,

quatrième

chambre,

siégeant

en

matière

commerciale, statuant contradictoirement, le ministère

public entendu;

reçoit l'appel en la forme;

confirme le jugement

condamne l'appelante aux frais et dépens de l'instance, à

exception de ceux exposés par la société de droit

bahameen en liquidation 5cC Q,) INTERNATIONAL LIMITED et

par les liquidateurs de celle-ci, ordonne la distraction

es dépens au profit de Maîtres Jacques LOESCH et Yves

PHUSSEN, avoués concluants, sur leurs affirmations de

droit.