Court allows appeal against summary dismissal of penalty clause claim due to breach of contract.

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Audience publique du vingt-et-un janvier mil neuf cent

quatre-vingt-douze.

Numéro 13 230 du rôle.

Composition :

Roger EVERLING, président de chambre,

Robert BENDUHN, premier conseiller,

premier conseiller,

greffier.

Emile PENNING,

Ernest BEVER,

-entre-

B A

, salarié,

demeurant

à

L-

, 99, rue

(.,?)

appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de

justice Roland FUNK de Luxembourg du 20 mars 1991,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à

Luxembourg,

-e t-

ouvrier, demeurant à L- (...^

,

101, rue

(...)

intimé aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant

par

Maître

Paul

TREVES,

Luxembourg.

avocat

LA

COUR

D'APPEL:

Vu les pièces de la procédure, notamment

1) un exploit d'assignation du ministère de l'huissier

de justice Roland FUNK de Luxembourg, signifié le 11

janvier 3^91 à

M.)

et par lequel

B.\

a fait donner assignation à

M.)

à comparaître devant le président du

tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant comme

juge des référés, pour le faire condamner à payer au

demandeur la somme de

330.000.- francs

à titre de

provision du chef d'une clause pénale stipulée dans une

convention transactionnelle signée entre parties, ladite

somme étant demandée avec les intérêts au taux légal à

partir du jour de la demande en justice jusqu'à solde;

2) une ordonnance du juge des référés de Luxembourg,

rendue

contradictoirement

le

19 février

1991

entre

B.)

et

M.)

et par

laquelle le juge des référés a déclaré la susdite

demande de

B.)

irrecevable comme étant

sérieusement contestable, les frais de l'instance ayant

été mis à charge du demandeur;

3) un exploit FUNK du 20 mars 1991 par lequel

a fait signifier et déclarer à

M

qu'il

relève

appel

"d'un

jugement

rendu

contradictoirement entre parties le 21 septembre 1989

par le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg" et

par lequel il a en outre fait donner assignation à

à comparaître devant la Cour d'appel, septième

chambre, siégeant en matière d'appel de référé, pour

voir déclarer ledit appel recevable et entièrement

fondé, pour voir réformer "l'ordonnance dont appel",

pour s'entendre condamner à payer à l'appelant la somme

de 330.000.- francs avec les intérêts légaux à partir du

11 janvier 1991 jusqu'à solde ainsi que pour s'entendre

condamner aux frais et dépens des deux instances;

Attendu que

a avant toute

défense au fond conclu à voir déclarer l'acte d'appel

susvisé nul pour la raison que l'appel qu'il contient

porte sur un jugement du 21 septembre 1989, tandis qu'il

n'existe ni jugement ni ordonnance rendus entre les

parties sous cette date;

Attendu qu'^ vertu des dispositions combinées des

articles 61, 3

et 470 du code de procédure civile,

l'acte d'appel doit contenir l'objet de la demande,

c'est-à-dire indiquer exactement la décision frappée

d'appel;

Attendu que si c'est ordinairement par l'indication

de la date de la décision attaquée et par l'indication

de la juridiction qui l'a rendue, qu'il est satisfait à

cette

obligation,

toujours

est-il

qu'aucune

forme

sacramentelle n'est prescrite par la loi à cet égard, et

qu'un acte d'appel est valable, alors même qu'il ne

contient aucune des deux indications susvisées, ou qu'il

les contient mais de manière inexacte, lorsqu'il informe

autrement l'intimé de l'objet de l'appel, sans l'exposer

à un doute, ni à une erreur;

Attendu que si en l'espèce il est constant que l'acte

d'appel indique comme faisant l'objet de l'appel, un

jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg du

21 septembre 1989, qui n'a jamais existé, toujours est-

il d'abord que cet acte reproduit le dispositif de la

décision dont est appel et que ce dispositif est celui

de l'ordonnance de référé rendue entre parties le 19

février 1991 et toujours est-il en outre que les

conclusions dudit acte d'appel tendent à la réformation

d'une ordonnance de référé pour voir condamner l'intimé

à

payer à l'appelant la somme de 330.000.- francs du

chef d'une clause pénale contenue en une convention

transactionnelle intervenue entre parties et qu'il n'est

intervenu entre celles-ci qu'une seule ordonnance de

référé relativement à cette somme réclamée du chef de

ladite clause pénale, à savoir celle du 19 février 1991,

de sorte que force est de constater qu'il ne saurait

faire de doute que la décision dont il est dans ledit

acte d'appel véritablement relevé appel est l'ordonnance

de référé rendue entre parties le 19 février 1991 et

ayant statué sur la demande en référé-provision formée

par

B.)

contre

dans

l'exploit d'assignation du 11 janvier 1991;

Attendu qu'il s'ensuit que l'acte d'appel du 20 mars

1991 est valable sous le rapport dont il s'agit et que

le moyen de nullité proposé doit être écarté;

Attendu que ledit acte d'appel est aussi par ailleurs

régulier en la forme; que d'autre part, l'appel qu'il

contient, a été relevé dans le délai de la loi,

l'ordonnance dont est appel n'ayant pas été signifiée à

partie ;

V

Attendu

qu'il

s'ensuit

que

l'appel

de

B.j

est recevable;

Au fond:

Attendu qu'il résulte de l'ordonnance dont est appel

que pour déclarer la demande de

B?)

irrecevable, le juge des référés

a

constaté

qu'il

résultait

d'une

convention

transactionnelle conclue entre parties que celles-ci

étaient dans l'article

premier de cette convention

convenues de ce qui suit:

"

Le sieur M.)

, propriétaire de l'immeuble sis à

(---N

, 101, rue

, no cad.

et

effectuera à ses propres frais les travaux

suivants :

1) enlèvement de la cheminée située à l'arrière de

l'immeuble 101, rue

(---^

,

2 ) enlèvement

de

toute

la

construction

érigée

illégalement derrière la maison 101, rue

à

l'exception de la salle de bains de la maison M.)

,

correspondant à une hauteur de rangées de briques au-

dessus de l'ancienne construction, sitqée au 1er étage,

3) remise en état du mur du côté B.)

moyennant

l'apposition d'une façade.

Ces travaux doivent être achevés jusqu'au 15 novembre

1990 au plus tard sous peine d'une astreinte de 10.000.-

francs par jour de retard constaté";

^

a

considéré que le demandeur

B.)

se

prévalait d'un constat dressé le 18 décembre 1990 par

l'huissier de justice Marc GRASER de Luxembourg et

duquel il résultait qu'à la date de ce constat, les

travaux susvisés n'étaient même pas encore commencés par

M.]

, et qu'il soutenait que dans ces

conditions, les conditions auxquelles étaient soumis le

déclenchement

de

la

clause

pénale

inscrite

dans

l'article premier de la convention susmentionnée étaient

données, de sorte qu'il ne serait pas sérieusement

contestable qu'il aurait droit en vertu de la clause

pénale à la somme de 33 x 10.000 = 330.000.- francV

a considéré que le défendeur

M

de son côté contestait que tous les travaux convenus

n'aient pas encore été exécutés et qu'il affirmait que

"deux des travaux" dont il s'agissait "avaient été

faits "

;

a

considéré encore que le défendeur "contestait le

constat d'huissier dressé en cause et le montant de

1'astreinte";

-

a estimé qu'en présence de ces affirmations et

contestations du défendeur, "la créance réclamée ne

pouvait être d'ores et déjà

allouée sans avoir recours

à d'autres moyens d'investigation, telle une expertise

ou une visite des lieux";

en a déduit que la prétendue créance du demandeur

était sérieusement contestable dans son existence, de

sorte que la demande était à déclarer irrecevable, le

juge des référés étant en matière de référé-provision le

juge de l'évident et de l'incontestable;

Attendu que l'appelant

soutient à

l'appui de son appel que, puisque que d'une part il se

dégage du constat GRASER du 18 décembre 1990 qu'à la

date de ce constat l'intimé n'avait encore exécuté aucun

des

travaux

qu'il

s'était

cependant

engagé

dans

l'article premier de la convention

transactionnelle

conclue entre parties à exécuter et achever avant le 15

novembre 1990 au plus tard, sous peine d'avoir à payer

une

somme de

10.000.- francs

par

jour de retard

constaté, et que d'autre part ce constat d'huissier

serait "un acte public dont le contenu est présumé exact

jusqu'à preuve du contraire, établie par une décison

coulée

en

force

de chose

jugée

et émanant d'une

juridiction

répressive" et

que

cette preuve

n'est

cependant pas rapportée en l'espèce, il s'ensuivrait que

la clause pénale inscrite dans l'article premier de la

convention susmentionnée trouverait de toute évidence à

s'appliquer, de sorte que ce serait à tort que le juge

des référés a estimé que la créance invoquée par lui

serait sérieusement contestable et qu'il a déclaré sa

demande irrecevable;

que l'appelant demande en conséquence à la Cour de

réformer

l'ordonnance

entreprise

et

de

condamner

l'intimé à lui payer à titre de provision la somme de

330.000.- francs avec les intérêts légaux à partir du

jour de la demande en justice - 11 janvier 1991- jusqu'à

solde ;

Attendu que l'intimé conclut dans un ordre principal

à voir déclarer l'appel non fondé;

qu'il soutient que la demande de l'appelant et

demandeur originaire

n'est

pas

justifiée, tous les

travaux visés dans l'article premier de la convention

transactionnelle

signée

entre

parties

ayant

été

exécutés ;

qu'il fait valoir que le procès-verbal de constat

dressé en cause par l'huissier de justice Marc GRASER de

Luxembourg ne lui serait pas opposable, étant donné

qu'il n'est pas contradictoire pour avoir été dressé en

son absence et sans qu'il ait été appelé aux fins

d'assister à son établissement;

Que dans un ordre subsidiaire, c'est-à-dire au cas où

il serait décidé que l'appelant a contre lui une créance

en vertu de la clause pénale susvisée, l'intimé soutient

qu'il faudrait décider que "le point de départ" des

effets de cette clause pénale "ne peut pas être le 15

novembre 1990, mais seulement le 24 novembre 1990"; qu'à

ce sujet, l'intimé fait valoir que la date du 15

novembre 1990 prévue dans la convention transactionnelle

susmentionnée comme date limite pour l'achèvement des

travaux

visés

dans

l'article

premier

de

ladite

convention devrait être reportée de neuf jours du fait

qu'un intervalle pareil sépare la date du 11 septembre

1990 à laquelle l'écrit constatant ladite convention, -

après qu'il avait été rédigé par l'avocat de l'appelant

et qu'il avait été ensuite signé par lui-même- fut

envoyé par l'avocat de l'intimé à celui de l'appelant

afin que ce dernier le fasse aussi signer par l'appelant

et celle du 20 septembre 1990 à laquelle l'avocat de

l'appelant retourna à celui de l'intimé ledit écrit

après qu'il avait été signé par l'appelant;

Attendu qu'aux termes de l'article 807, alinéa 2, du

code de procédure civixe, le Juge des référés peut

accor'aci une provision au créancier dans le cas où

Inexistence

de

l'obligation

n'est

pas

sérieusement

contes table ;

Attendu que par application de ces dispositions

légales, il faut admettre que, si l'inexécution d'une

obligation assortie d'une clause pénale est patente, le

juge aes référés peut allouer au créancier à litre de

provision le montant de la peine pT-évue dans la clause

pénaJe (cf. J-Cl. civil, art. 1146 à 1155, fasc. 22,

no.101 )

;

Attendu qu'en l'espèce il résulte d'une convention

transactionnelle

conclue

entre

parties

que

dans

l'article premier de cette convention l'intimé s'était

engagé envers l'appelant dans les termes suivants:

"

Le sieur M.)

, propriétaire de l'immeuble sis à

(.-A

, 101, rue

(...) effectuera à ses

propres frais les travaux suivants:

1) enlèvement de la cheminée située à l'arrière de

l'immeuble 101, rue

,

2) enlèvement

de

toute

la

construction

érigée

illégalement derrière la maison 101, rue

à

l'exception de la salle de bains de la maison M.)

,

correspondant à une hauteur de rangées de briques au-

dessus de l'ancienne construction, située au premier

étage,

.

3) remise en état du mur du côté B.)

moyennant

l'apposition d'une façade.

Ces travaux doivent être achevés jusqu'au 15 novembre

1990 au plus tard sous peine d'une astreinte de 10.000.-

francs par jour de retard constaté";

Attendu que ces dernières stipulations contractuelles

contenues

dans

l'article

premier

de

la convention

susmentionnée constituent une clause pénale (cf. J-Cl.

civil, art 1146 à 1155, fasc.22, nos 43, 44 et 45;

R.P.D.B, vbo obligations, no 842);

Attendu que s'il résulte des pièces versées en cause

que la convention transactionnelle conclue entre parties

est, comme le fait valoir l'intimé, une convention

conclue par correspondance, toujours est-il que cette

circonstance n'a de relevance qu'en ce qui concerne la

détermination

de

la

date

de

la

passation

de

la

convention

en

question,

mais

qu'elle

n'est

pas

susceptible d'avoir pour effet de faire reporter la date

prévue dans ladite convention pour l'achèvement des

travaux visés dans l'article premier de cette convention

d'un nombre de jours égal à celui qui sépare la date du

11 septembre 1990 à laquelle l'écrit constatant ladite

convention et alors signé seulement par l'intimé fut

envoyé par l'avocat de ce dernier à celui de l'appelant

afin qu'il le soumette à la signature de ce dernier et

celle du 20 septembre 1990 à laquelle l'avocat de

l'appelant retourna à celui de l'intimé ledit écrit

après qu'il avait été signé par sa partie;

Attendu qu'il se dégage de tout ce qui précède qu'en

vertu des dispositions inscrites dans l'article premier

de

la

convention

susvisée,

l'intimé

était

tenu

d'exécuter au profit de l'appelant les travaux visés

dans l'article premier de ladite convention et qu'il

était obligé d'achever ces travaux jusqu'au 15 novembre

1990 au plus tard, sous peine d'avoir à payer à

l'appelant -en application de la clause pénale stipulée

dans la partie finale dudit article premier- un montant

de 10.000.- francs par jour de retard constaté dans

l'achèvement des travaux en question;

Attendu qu'il résulte d'autre part d'un procès-verbal

de constat dressé à la requête de l'appelant

par

l'huissier de justice Marc GRASER de Luxembourg en date

du 18 décembre 1990 qu'à cette date, il n'avait pas

encore été procédé par l'intimé à l'exécution d'aucun

des

travaux

visés

dans

l'article

premier

de

la

convention susmentionnée;

Attendu que s'il appert il est vrai de ce procès-

verbal de constat qu'il fut dressé en la seule présence

de l'appelant et de son épouse, toujours est-il que

c'est vainement que l'intimé se prévaut de ce qu'il

n'était pas présent quand ledit procès-verbal de constat

fut dressé et de ce qu'il n'avait pas non plus été

appelé pour assister à son établissement et qu'il

soutient que le procès-verbal de constat en question ne

saurait de ce fait être invoqué contre lui;

Attendu qu'il résulte en effet des dispositions

inscrites à l'article 9 de la loi du 19 mars 1971

portant organisation du service des hui^ers de justice

et libellées comme suit:

"

Les huissiers de justice peuvent être commis par

justice

pour

effectuer

des

constatations

purement

matérielles,

exclusives

de

tout

avis

sur

les

conséquences

de

fait

ou

de

droit

qui peuvent

en

résulter;

ils

peuvent

également

procéder

à

des

constatations

de

même

nature

à

la

requête

de

particuliers;

dans

l'un

et

l'autre

cas,

ces

constatations font foi jusqu'à preuve du contraire"

que ces dispositions légales ne prescrivent pas que

les procès-verbaux de constat qu'elles donnent pouvoir

aux huissiers de justice de dresser soient établis

contradictoirement,

c'est-à-dire

en

présence

de

la

personne tierce contre laquelle ils sont destinés à être

invoqués ou cette personne dûment appelée;

Attendu qu'étant donné qu'en vertu des dispositions

légales précitées les procès-verbaux de constat qu'elles

visent font foi jusqu'à preuve du contraire, il en suit

que le procès-verbal de constat dressé en l'espèce fait

foi des constatations matérielles qu'il relate jusqu'à

preuve du contraire;

Attendu que cette preuve, laquelle peut être faite

par tous moyens de preuve, n'a cependant pas

été

rapportée par l'intimé, de sorte qu'il est patent qu'à

la date du 18 décembre 1990 l'intimé n'avait encore

commencé à exécuter aucun des travaux qu'il s'était

néanmoins obligé dans l'article premier de la convention

transactionnelle signée entre parties à exécuter et

achever avant le 15 novembre 1990 au plus tard, sous

peine d'avoir

à payer à l'appelant un montant de

10.000.- francs par jour de retard constaté;

Attendu qu'il s'ensuit que la condition à laquelle

est subordonné le déclenchement de la clause pénale

stipulée

dans

l'article

premier

de

la

convention

susmentionnée est à l'évidence donnée;

Attendu que le montant de la peine prévue dans cette

clause pénale n'a point été critiqué par l'intimé;

Attendu d'autre part que le fait que le juge du fond

a en vertu de l'article 1152 du code civil la faculté de

réduire le montant de la clause susvisée ne suffit pas à

rendre contestable la créance que l'appelant tient de

ladite clause contre l'intimé (cf. J.Cl. civil art. 1146

à 1155, fasc. 22, no 101);

Attendu

qu'il

résulte

de

l'ensemble

des

considérations

qui

précèdent

que

l'obligation

de

l'intimé au paiement de la somme qui lui est réclamée,

paraît non sérieusement contestable, de sorte que par

réformation de l'ordonnance entreprise, il y a lieu de

déclarer

la

demande

de

l'appelant

et

demandeur

originaire recevable et fondée;

Attendu que l'appel est dès lors fondé;

PAR

CES

MOTIFS,

la

Cour d'appel, septième

chambre, siégeant en

matière d'appel de référé, statuant contradictoirement,

reçoit

l'appel;

au

fond,

le

dit

justifié

et,

réformant :

condamne

à payer à

B.)

à titre de provision la somme de TROIS CENT

TRENTE

MILLE

FRANCS (330.000.-),

avec les intérêts

légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu'à

solde ;

condamne l'intimé aux frais des deux instances.