Bankruptcy petition dismissed; court orders witness inquiry to investigate alleged group company fraud.

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Jugement commercial No.8/92

Audience publigue du vendredi/ dix janvier mil neuf cent

quatre-vingt-douze.

Numéro du rôle: 40 811

Composition:

Jean Joseph MULLER, 1er vice-

président;

Agnès ZAGO, juge;

Jeannot NIES, juge;

Brigitte KONZ, substitut;

Arny LINCKELS, greffier;

Entre :

Maître Jacques WOLTER,

avocat, demeurant à Luxem

bourg, 15b, boulevard

Grande-Duchesse Charlotte,

pris en sa qualité de

curateur

1) de la faillite ScCi )

s.à r.1., de fait

établie à

C. . )

, prononcée sur

aveu le 29 août 1991,

2) de la faillite

)

s. à r. 1., éta

blie et ayant son siège

social à C /)

, prononcée d'of

fice le 25 septembre 1991,

élisant domicile en sa

propre étude,

demandeur, comparant par

lui-même.

1 ) le sieur J,)

e t

, propriétaire, demeurant à C —. ^

défendeur,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat, demeurant à Luxem

bourg,

2) la s.à r.l.

)

> établie et ayant son siège social à

t..)

, représentée par son gérant

actuellement en fonction. Monsieur J. ^

,

défenderesse

comparant par Maître Max GREMLING, avocat, demeurant à Luxem

bourg,

3) la s.à r.1.

SccU.)

, ayant son siège social à

, et de fait établie à

, représentée par son gérant actuelle

ment en fonction, Monsieur J. ^

,

défenderesse,

comparant par Maître Max GREMLING, avocat, demeurant à Luxem

bourg,

4) la s. à r.l. ^X05.) , établie et ayant son siège social à

, représentée par son gérant

actuellement en fonction. Monsieur J. J

,

défenderesse,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat, demeurant à Luxem

bourg,

(xçG )

, établie

5) la société civile immobilière

ayant son siège social à

t ..)

,

fait établie à L .. )

t représentée par

son gérant actuellement en fonction. Monsieur J. )

,

défenderesse,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat, demeurant à Luxem

bourg .

FAITS :

Par exploit de l'huissier de justice Georges NICKTS de Luxem

bourg en date du 28 octobre 1991, le demandeur a fait donner ?

signation aux défendeurs à comparaître le vendredi, 8 novembre

1991 à 9.00 heures du matin devant le tribunal d'arrondissement

de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière

commerciale, au Palais de Justice à Luxembourg, deuxième étage,

salle 35, pour :

c. .)

L'affaire fut enrôlée sous le numéro 40 811 du rôle pour l'au-

publicjue du 8 novembre 1991 .Lors de cette audience, 1 af~

faire fut fixée à l'audience publique du 11 décembre 1991, lors

(^0 laquelle elle fut utilement retenue.Les débats eurent lieu

comme suit :

Madame le juge-commissaire Agnès ZAGO fit son rapport oral au

tribunal.

Maître Jacques WOLTER, avocat, demeurant à Luxembourg, agis

sant en sa qualité de curateur des faillites

ScC J / et

)

f donna lecture de l'assignation et exposa ses

moyens.

Maître Gaston VOGEL, avocat, demeurant à Luxembourg, manda

taire des défendeurs j

) , £cC6 )

et Société Civile Immobi

lière

6ccC )

r fut entendu en ses explications.

Maître Max GREMLING, avocat, demeurant à Luxembourg, manda

taire des défendeurs £cC3 )

'occU )

'

entendu en

ses explications.

Le représentant du Ministère Public, par l'organe de Madame le

Substitut du Procureur d'Etat Brigitte KONZ fut entendu en ses

conclusions.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et fixa le prononcé du

jugement à l'audience publique du 10 janvier 1992, audience lors

de laquelle le tribunal rendit le

i uqement qui suit :

Par exploit de l'huissier de justice Georges NICKTS de Luxem

bourg du 28 octobre 1991 , Maître Jacques WOLTER, avocat, agissant

en sa qualité de curateur des faillites

s.à r.l. a fait donner assignation aux défen

deurs J. J

, s . à r. 1.

)

/ s. à r.l.

s. à r.l. -ÔCDS } et Société Civile Immobilière

Sc.Q(; )

à

comparaître devant le tribunal de ce siège pour y entendre sta

tuer sur la demande ci-avant transcrite dans les qualités du

présent jugement.

La demande, introduite dans les forme et délai de la loi, est

recevable en la pure forme.

La demande tend principalement à la déclaration en état de

faillite de tous les défendeurs; subsidiairement, le demandeur

poursuit le défendeur sub 1 ) Jj

afin de l'entendre

condamner au comblement du passif des masses jointes, sinon des

différentes masses prises individuellement.

Il convient de rappeler, préliminairement à toute autre dis

cussion, que le législateur luxembourgeois n est — contrairement

au législateur français - pas intervenu pour prévoir et régle

menter des cas spécifiques d''extension de la faillite aux diri

geants d'une personne morale faillie, ni pour prévoir et^^regle-

menter une procédure spécifique de "comblement du passif" à 1'en

contre de ces dirigeants.

Il s'ensuit que les conditions de la déclaration de la fail

lite du dirigeant d'une société faillie ne peuvent être recher

chées dans des critères spécifiques au cas des dirigeants

sociaux, mais doivent être puisées dans le droit commun des arti

cles 437 et suivants du code de commerce; de même, il n'existe

pas de conditions spécifiques de la condamnation d'un dirigeant

social au "comblement de passif" de la personne morale : ces

conditions doivent, quant à elles, être recherchées dans le droit

commun de la responsabilité civile.

I.Quant aux demandes en déclaration de faillite dirigées

contre les défendeurs.

Des éléments ci-dessus rappelés, il résulte qu'en droit luxem

bourgeois (comme en droit belge) 1'"extension" de la faillite

d'une personne morale à un dirigeant est en réalité une faillite

autonome (I.VEROUGSTRAETE, Le manuel du curateur. No.815,

éd.1987), dont toutes les conditions légales, telles qu'elles

sont définies par le droit commun, doivent être remplies.Aux

termes de l'article 437 du code de commerce, les conditions d'une

déclaration en faillite, qui doivent être remplies, même par les

dirigeants d'une société faillie, sont :

- la qualité de commerçant, possédée au courant des six mois

précédant la déclaration de la faillite;

- la cessation des paiements et l'ébranlement des crédits.

Les conditions doivent être cumulativement remplies.

Un arrêt de principe de la Cour de cassation de Belgique du 12

février 1981 (RPS 1981, 106) a brisé une certaine tendance de la

jurisprudence belge, à considérer la "confusion des patrimoines"

entre la société faillie et son dirigeant comme condition suffi

sante de la faillite personnelle de ce dernier; cet arrêt est

venu rappeler qu'il est indispensable, même à l'égard des diri

geants des sociétés faillies, qu'il soit constaté que l'intéressé

a personnellement eu la qualité de commerçant dans les six mois

précédant la déclaration de sa faillite, la "confusion des patri

moines" n'étant pas une preuve suffisante de ce fait.Par un arrêt

du 20 septembre 1989 (SCH.

/ Faillite A,

-I.

s.à r.l.), la Cour d'Appel de Luxembpurg s'est ralliée à cette

conception.Cet arrêt ajoute (p.7) que même dans le cas du diri

geant d'une personne morale faillie, et quelle que soit la gra

vité des fautes commises par celui-ci, il doit être établi que le

dirigeant a, à titre personnel, cessé ses paiements et que son

crédit est ébranlé, la faillite de la société n'en étant pas une

preuve suffisante.

L'arrêt du 20 septembre 1989 n'exclut pas que des fautes

commises par le dirigeant, telles que des malversations et le

défaut de séparation nette entre son patrimoine et celui de la ou

des sociétés qu'il administre, puissent engager sa responsabi-

lité* ces fautes ne constituent pas pour autant des actes de

commerce suffisants pour conférer la qualité de commerçant a un

dirigeant de société à responsabilité limitée.Simplement,

fautes peuvent, "à les supposer établies, engager la responsabi

lité de (l'intéressé) envers la société faillie, ou encore éven

tuellement envers des tiers, mais ce,uniquement;en ce qui

concerne les conséquences dommageables résultant de ces fautes et

négligences" (Cour 20 septembre 1989 précite).

Les mêmes observations doivent valoir, mutatis mutandis, à

propos de 1'"extension" de la faillite^d'une société a d autres

personnes morales contrôlées par les mêmes dirigeants.La encore,

la "confusion des patrimoines" n'est pas un critère suffisant de

déclaration en faillite; il est indispensable de vérifier a

propos de chacune de ces sociétés, individuellement, si toutes

les conditions de droit commun d'une déclaration de faillite sont

remplies.

C'est au vu de ces règles qu'il convient d'apprécier la situa

tion des différents assignés.

A. J,)

a) Le gérant d'une société à responsabilité limitée, fût-il

même associé, voire associé majoritaire, n a pas pour autant et

nécessairement la qualité de commerçant.Cette qualité ne peut lui

être attribuée qu'exceptionnellement et à condition que soit

établie, non seulement la "confusion des patrimoines , mais

encore

:

- soit la fictivité pure et simple de la personnalité juri

dique de la société;

- soit un abus systématique de la personnalité morale de la^

société par le dirigeant, la société n'étant que le prête-nom a

^j-Q^Yers lequel le dirigeant exerce une activité commerciale

propre (Cass.belge, 11 septembre 1981, Pas.belge 1982.1.56; Cour

d'Appel de Mons, 9 novembre 1988, RPS 1989, 193).

En l'espèce, toutes les sociétés en cause ont été régulière

ment constituées et ont eu une activité propre; elles ne peuvent

être considérées comme fictives.

Par ailleurs, quelle que soit l'étendue de la confusion des

patrimoines alléguée et la gravité des fautes de gestion, voire

malversations prétendument commises par y.) , il ne resuite

pas du dossier que celui-ci n'ait utilisé les sociétés, dont il

était le dirigeant, que comme instruments à travers lesquels il

exerçait une activité commerciale personnelle.

b) Mais surtout, le tribunal note qu il n est m prouve, ni

offert en preuve, ni même sérieusement allégué par le curateur

y) aurait personnellement cesse ses paiements et que son

crédit serait ébranlé.Il s'ensuit,qu'alors même que les activités

commerciales des sociétés faillies pourraient etre imçutees a

T J personnellement, l'une des conditions de la déclaration

en faillite - rappelée pour cette situation spécifique par

l'arrêt de la Cour du 20 septembre 1989 (p.7) - ne serait pas

remplie.

La demande en déclaration de faillite ne peut donc être

accueillie.

B. La société civile immobilière

bcCG.)

Une société à forme civile et à objet social officiellement

civil peut, certes, être déclarée en état de faillite (a supposer

que les autres conditions de la faillite soient remplies), mais a

condition que son activité sociale réelle soit de nature commer

ciale En l'espèce, il ne résulte toutefois pas du dossier que la

société

GoC6 )

/ dont l'activité a toujours ete celle -

purement civile - d'un propriétaire et bailleur d'immeubles, ait

habituellement accompli l'un des actes reputes commerciaux par la

loi,

Les irrégularités alléguées par le curateur, et^dont cette

société aurait bénéficiée (par exemple, l'octroi d'un loyer

excessif par la société faillie

Scci.)

s.a r.l., locataire de

la société

6cOG )

; ou les paiements preferentiels tou-

ché^par la société civile immobilière à l'initiative de^

,

suite à la liquidation volontaire des biens de la scpciete faillie

SccJ ) s.à r.l.) ne caractérisent - quel que soit, a les

supposer établies, leur caractère critiquable - pas d'acte de

commerce au sens de la loi.

Par ailleurs, il n'est ni prouvé, ni offert en preuve, ni même

allégué par le curateur, que cette société, elle-même, aurait

cessé ses paiements ou que son crédit serait ébranlé.

Partant, la demande en déclaration de faillite dirigée^contre

la société civile immobilière

£oC6./

peut qu etre

rejetée.

C. Les sociétés 5cC3 )

s.à r.l.,

ScCU.)

r.l. et

SocSj s.à r.l.

Les trois sociétés ont ete constituées sous forme de société a

responsabilité limitée.Leur qualité de commerçantes ne peut, par

conséquent, être contestée.

Il n'est toutefois, là encore, ni prouvé, ni offert en preuve

que ces sociétés auraient cessé leur paiements et que leur crédit

serait ébranlé.

Le fait que ces sociétés aient, elles aussi, pu bénéficier, de

certains des actes critiquables allégués a 1 encontre de

/

ne caractérise évidemment pas la cessation de leurs paiements et

l'ébranlement de leur crédit.

Il s'en suit que la demande de déclaration de faillite ne

peut, en l'espèce, être accueillie.

II. Quant à la demande en paiement dirigée contre J, )

Le rejet des demandes en "extension de la faillite n implique

pas que les actes que \j aurait, selon le curateur, accom

plis au détriment des deux sociétés faillies ne puissent avoir

aucune conséquence juridique.

D'une part, en effet, ces actes peuvent, selon les cas,

constituer des actes pouvant être déclarés nuls à l'égard de la

masse à la requête du curateur conformément aux articles 445 et

suivants du code de commerce.D'autre part, comme l'a releve la

Cour dans son arrêt du 20 septembre 1989,^ces actes, s ils sont

fautifs, peuvent engager la responsabilité civile personnelle de

leur auteur a l'égard de la masse.Pareille condamnation person

nelle suppose, toutefois :

- que le curateur établisse la consistance exacte du préjudice

directement causé par chacun des actes;

- que le préjudice, dont réparation est réclamée, ait été subi

par l'ensemble des créanciers, le curateur ne pouvant réclamer

réparation d'un préjudice individuellement subi par un créancier

(Cass. belge 12 février 1981, Pas. belge 1981.1.639).

En l'espèce, les fautes suivantes sont reprochées à J)

dans l'assignation du 28 octobre 1991 :

- que

bocl.)

s.à r.l. a fonctionné depuis 1988

sans autorisation de faire le commerce régulière;

- que le loyer payé par 6ccX.) ^ s.à r.l. à la société

civile immobilicre

■/

était manifestement surfait^^

et ne correspondait "nullement aux prix pratiques sur le marche ;

- qu'aucun décompte concernant les avances sur charges payées

par

^

s. a r.l. a

^ ^ ete établi;

- qu^e la société

5oC£ )

a bénéficié, à l'initiative

de

Ty

, de paiements préférentiels au courant de la période

suspecte de

s.à r.l. et consécutivement à une liquida

tion des biens de celle-ci;

- que la liquidation des biens de

s.à r.l. a été

décidée par

JT/

sans espoir raisonnable de payer les dettes

de la société a l'égard des créanciers-tiers,^à la seule fin de

"servir - économiquement du moins - ses intérêts personnels" par

l'opération de paiements préférentiels en question;

- que la comptabilité de ëcOX.)

s.à r.l. n'a plus été

tenue depuis l'été 1990;

- que les gérants de

£cCX,)

s.à r.l. étaient, les derniers

mois avant la faillite, toujours absents des bureaux de la

société;

- que les factures de frais généraux relatives aux différentes

sociétés du "groupe" étaient imputées par

J.)

à des sociétés

arbitrairement désignées par lui;

en

-.que des "commandes d'une société furent sur demande de

J") facturées à d'autres sociétés du groupe";

- que "m. .jy J

concevait que l'une des sociétés du groupe

vende du matériel à une deuxième société qui elle revende ledit

matériel avec bénéfice à des tiers";

- que "

)

s,à r.l. (en faillite) a mis à la

disposition de

s.à r.l. ses ouvriers à 1 occasion de son

installation dans les locaux loués par

^

sans éta

blir de factures.Le manque à gagner de la société faillie a ete

considérable";

- qu'"il arriva fréquemment qu'une société paie les dettes

d'une deuxième société du groupe;

s.à r.l.

faillite a payé les factures de téléphone des autres sociétés

alors que Sec?) )

s.à r.l. était titulaire des lignes;

- que la famille de M. ) disposait de plusieurs voitures

acquises par

ScoO..) ^

s.ar.l. al aide de contrats

leasing dont les loyers étaient réglés également par la s.a r.l.

faillie.

Le curateur a formellement offert de prouver ces faits par

toute voie de droit et notamment par voie de témoignages, exper

tises judiciaires à effectuer par un expert-comptable ou enquête

à ordonner par le Parquet.

Le curateur verse une attestation établie dans les formes de

l'article 275-2 du code de procédure civile, établie par S*/

, comptable des sociétés

Scc2.)

s.à r.l.,

Scc3)s.à r.l.,

s.à r.l., SccS )

s.à r.l. et

société civile immobilière

S^C)

.Cette attestation

confirme, dans une certaine mesure, les allégations du curateur;

le tribunal n'estime cependant pas pouvoir fonder sa conviction

sur cette seule attestation écrite, dont la véracité est

contestée par les défendeurs.

Avant tout autre progrès en cause, il sera des lors procédé à

l'audition personnelle du témoin S.)

par voie d'en

quête, conformément à l'article 275^-3 du code de procédure

civile.

Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième

chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoi-

rement, après avoir entendu Madame le juge-commissaire Agnès ZAGO

en son rapport oral, le curateur et le représentant du Ministère

Public en leurs conclusions,

reçoit la demande en la forme;

dit les demandes en déclaration de faillite à 1'encontre

des différents défendeurs non fondées, partant en déboute;

quant à la demande en paiement dirigée contre J.^

,

avant tout autre progrès en cause;

dit qu'il y a lieu d'entendre S^)

, demeurant à

/

)

sur les faits énumérés dans

son attestation testimoniale établie le 29 octobre 1991, confor

mément à l'article 275-3 du code de procédure civile;

fixe jour et heure de l'enquête au 11 mars 1992 à 15.00

heures,

fixe jour et heure de la contre-enquête au 1er avril 1992

à 15.00 heures,

chaque fois à la salle des enquêtes du tribunal d'arrondisse

ment à Luxembourg;

dit que la liste des témoins de la contre-enquête devrait

être déposée au greffe du tribunal d'arrondissement au plus tard

le 16 mars 1992;

charge Madame le juge Agnès ZAGO de l'exécution de ces

mesures d'instruction;

réserve les frais et fixe l'affaire au rôle général.