Luxembourg court allows set-off between German bankruptcy and Luxembourg creditor under common law.

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Jugement commercial VI No 414/89

Oj

Audience publique du vendredi,vingt-deux décembre mil

neuf cent quatre-vingt-neuf.

Numéro 35 025 du rôle

Composition:

Ent re :

I. éa MOUSEL,Vice-Présid en t,

Maître Hans-Albrecht

Marc KERSCHEN,Ier juge,

BRAUER,avocat,demeurant è

Jeanne COIIING,Ier juge,

D-5568 Daun,Jahnstrasse 1

Martine SOLOVIEFF,substitut agissant en sa qualité de

du Procureur d'Etat,

curateur de la faillite

Maryse SCHUMACHER,greffier.

GmbH

& Co KG et continuant

l'instance originairement

introduite par la société

de droit allemand

s5'CC^)

GmbH & Co KG

ci-avant représentée par

son associé commandité,

société de droit allemand

Fa

GmbH,elle-même représenté!

par son gérant

R^

établie et ayant son

siège social à

LvtU'î)

(RFA),

(...^

élisant domicile en l'étude de Maître Jacques LOESCH,

avocat-avoué,demeurant à Luxembourg,

demandeur,

défendeur sur reconvention,

comparant par Maître- René DIEDERICH,avocat-avoué,

demeurant à Luxembourg,en remplacement de Maître

Jacques LOESCH susdit;

e t :

K^ ,industriel,demeurant à (.

défendeur,

demandeur par reconvention,

comparant par Maître Marc ElVINGER,avocat-avoué,

en remplacement de Maître André ElVINGER,avocat-avoué,

les deux demeurant à Luxembourg.

Fa i t s

les faits et rétroactes de l'affaire résultent

à suffisance de droit des qualités et considérants

du jugement no 366/88 rendu par le tribunal de ce

siège en date du 3 août 1988 et dont le dispositif

est conçu comme suit:

"Par ces motifs:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

sixième chambre,siégeant en matière commerciale.

statuant contradictoirement,le Ministère Public

entendu,

reçoit la demande principale en la forme;

donne acte à Hans-Albrecht BRAIIER qu'il continue

en sa qualité de curateur l'instance engagée par

)

déclarée en état de faillite

par jugement du 12 avril. 1985;

dit la demande principale fondée en principe

pour le montant de 1 78.31 1,37.-DM;

réserve de statuer sur les intérêts jusqu'au

moment de la décision à intervenir sur la demande

reconventionnelle ;

reçoit la demande reconventionnelle en la forme;

avant d'y statuer,

admet

à prouver par les témoins

1 )

,eniployée auprès du

,demeurant

,

2)

demeurant

,employé de la société

(.-^

>

v,5iX3\

S.A.

les faits suivants:

"les factures émises par le

mentionnant

comme destinataire

ont effectivement été envoyées à cette société et non

pas à

3CCM)

l'ensemble des fournitur^s qui ont été livrées par

le

à

à la société

ont été directement commandées par cette

société auprès du

et les factures

afférentes ont toutes été adressées et envoyées à la

société

fixe jour et heure de l'enquête au lundi,5

décembre 1988 à 9.00 heures;

fixe jour et heure de la contre-enquête au lundi,

9 février 1989 à 9.00 heures;

dit que la liste des témoins à entendre lors de

la contre-enquête doit être déposée au greffe des

enquêtes au plus tard le 12 décembre 1988;

charge Madame le 1er juge Jeanne COLLING de

l'exécution de cette mesure d'instruction;

réserve aux parties tous droits et moyens;

fixe l'affaire pour continuation des débats à

l'audience publique du 9 mars 1989;

réserve les dépens."

L'affaire fut de nouveau utilement retenue à

l'audience publique du 25 octobre 1989,lors de laquell

les débats eurent lieu comme suit:

Maître Marc EIVINGER donna lecture du jugement a

quo,ainsi que du procès-verbal d'enquête et exposa

les moyens de sa partie.

Maître René DIEDERICH répliqua et exposa les

moyens de sa partie.

Après réplique de part et d'autre,le tribunal prii

l'affaire en délibéré et fixa le prononcé à l'audience

publique du 22 décembre 1989.A cette audience,le

tribunal ordonna la rupture du délibéré pour permettre

au représentant du Ministère Public de prendre ses

conclusions.

Celui-ci s'étant rapporté à prudence de justice,

le tribunal reprit l'affaire en délibéré et rendit

séance tenante le

jugemen t

qui suit:

La demande principale

Le jugement rendu en cause le 3 août 1988 a

déclaré fondée la demande en paiement de 178.311,37.-DM

de

-5CC^)

et a réservé de statuer sur

les intérêts.

Ces intérêts (légaux) sont dus à partir d'une

lettre de la demanderesse à l'adresse de

en date du 9 août 1983,lettre qui vaut mise en

d emeure.

La demande reconventionnelle

Le demandeur par reconvention entend compenser

sa propre dette à l'égard de

vf5CCi)

(qu'il avait reconnue jusqu'à concurrence de 173.228,34.

DM)avec,d'une part,une créance de 35.876,65.-DM du chef

de prix de marchandises livrées à

,

et,d'autre part,une créance de 1.000.000.-DM lui due

en raison d'un engagement de cautionnement que la

défenderesse sur reconvention a reconnu lui avoir

profité.

Le curateur de la faillite

6CCl)

conteste actuellement avoir reçu les factures invoquées

pat

K|

à l'appui de sa demande en paiement

de 35.876,65.-DM.S'appuyant sur les déclarations en

douane de K) ,portant comme destinataire le nom de la

société de droit allemand

vSCCM)

,il affirme,

d'autre part,que les marchandises en question ont en

réalité été livrées à cette société.

Cette dernière contestation paraissant non dénuée

de fondement sur le vu des pièces produites,le jugement

du 3 août 1988 avait cru bon d'admettre

3 prouver par témoins,qu'en dépit des énonciationî

figurant sur les documents de douane,1^ destinataire

des marchandises avait été

v^CC"^)

Il n'en reste pas moins que la force probante

d'une facture résulte de l'acceptation tacite ou

expresse de celle-ci.

A cet égard,il faut relever que ce ne fut qu'après

la mise en fai],lite

de la défenderesse sur reconven

tion,le 12 avril 1985,que le curateur de la faillite

contesta la réception des factures d'un montant

total de 35.876,65.-DM.

Il n'est pas établi que la réception des factures

ait été contestée avant cette date par un représent

t

de la société

)

Ainsi,une ordonnance de référé ayant statué,le

19 mars 1985,sur les mêmes demandes principale et

reconventionnelle que celles actuellement pe^dan tes

devant ce tribunal constate que "

v50Cl)

ne conteste pas avoir reçu ces factures".

Il résulte par ailleurs de toutes les dépositions

recueillies lors de l'enquête et lors de la contre­

enquete que le fait que sur les documents de douane

apparaisse

comme étant le destinataire

des marchandises tient à ce que

<.5CC^)

. avait

mis à la disposition de la société

la "Sammelzollnummer" qu'elle avait auprès de la

douane allemande,ceci dans le but de permettre à

d'accélérer sensiblement les

formalités douanières.

Toutes les factures litigieuses portent d'ailleurs

la mention "Lieferung nach

UtU^) est

géographiquement éloigné du siège de la société

-SCCM^

,ainsi que cela résulte des enquêtes.Il

résulte d'autre part de l'enquête qu'aucune commande

à

vSCCl)

ne fut faite par écrit,98% des

commandes ayant été faites par téléphone et 2 % environ

par télex.

Relativement à deux des factures litigieuses,les

factures portant les numéros 1629 et 1771,k") . verse

les confirmations de commande émanant de v^CCl)

et se rapportant à des opérations d'isolation

effectuées par

)

pour compte de

K)

sur une partie des marchandises émargées sur les­

(jites factures.Ces marchandises furent réexpédiées à

n ,une fois l'isolation effectuée.

Le télex de

du 15 février 1982

annonçant qu'elle prendra livraison le 16 février 1982

de "

?ROIXAvT'\)

" se réfère manifestement à la

facture no 1737 de k)

du 16 février 1982 qui a trait

à une livraison du même jour.Pourtant cette facture a

été contestée par

v^3Ci)

comme toutes les

autres factures.

Le télex de

du 15 février 198

(pièce 1) se réfère très probablement à la facture

no 1728 (pièce no 27) et le télex de

du 23 septembre 1982 se réfère très probable

ment également à la facture no 1855 (pièce no AO).Les

dimensions des verres commandés et de ceux facturés

varient dans les cas de deux centimètres environ.La

facture no 1728 comme la facture no 1855 sont contesté'

a réduit sa demande de 189,50.-DM en raison

du fait précisément que quelques-unes des factures

litigieuses ont trait à des livraisons de marchandises

qui,après isolation,ont été retournées à K)

(facture

no 1777 à concurrence d'un montant de 20.-DM;facture

no 1821 pour un montant de 30.-DM;facture no 1869 pour

un montant de 89.50.—DM;faeture no 1881 pour un montant

de 50.-DM).

Le témoin r)

,entendu lors de la contre-enquête,

a en effet expliqué que les livraisons qui,après

isolation par

-SCCl)

,ont été retournées à

K)

,n'ont fait l'objet que de l'établissement d'une

facture "pro forma",non payable par

v90ci)

et non inscrite dans le facturier d'entrée de cette

société.

Il y a lieu de relever qu'une partie des

marchandises envoyées à

,sinon la

majeure partie,était

destinée à des clients de

cette société et n'était pas retournée à Kj

Si,dès lors,par erreur,une facture se référant

à des marchandises réexpédiées à

n'avait pas porté

la mention /'pro forma",il aurait appartenu à

de protester,à 1'époque,contre

pareille facture.

Le tribunal estime dès lors que les factures

litigieuses ont été acceptées par

\5t)Cv

et qu'elles se réfèrent à des commandes effectivement

livrées à

\

n5oc-i)

doit de ce chef à

K|

le montant de 35.876,65 - 189,50 = 35.687,15.-DM.

Les intérêts légaux sont dus sur ce montant à

partir du 11 mars 1985,date de la présentation de la

demande reconventionnelle par

x]

lors

d'une audience de référé.

Le demandeur par reconvention se prévaut en second

lieu d'une créance de 1.000.000.-DM.qui résulte du

paiement par lui,sur recours,d'une garantie bancaire du

même montant au profit de la société de droit allemand

Gmb^ qui,selon

Kj .appartient à

.Le demandeur par reconvention

explique que

exploitait son

commerce sur des terrains,dans des bâtiments et

moyennant des machines appartenant à la société

•SCCS) GmbH & Co KG, LuCUl) •

De ce montant de 1.000.000,-DM,

s'est formellement reconnue débitrice dans une lettre

adressée le 13 décembre 1983 à

K) .Dans

cette lettre,

.-5CC1)

se déclare spontané

ment prête à compenser sa propre prétendue créance de

3.972.773,27.-DM avec la créance de 1.000.000.-DM

de

K)

du fait de la caution constituée

au profit de

«!5DC5) •

La remise volontaire de dette dont parle

l'article 1234 du Code civil résulte de la décision

du créancier de libérer le débiteur de sa dette,sans

avoir reçu paiement.La remise de dette est généralement

accordée sans contrepartie,le créancier pouvant être

animé d'une véritable intention libérale ou agir dans

son propre intérêt.

En accordant par sa lettre du 13 décembre 1983

une remise de dette par compensation,

reconnaît avoir bénéficié du cautionnement

de 1.000.000.-DM accordé par

O

à la

société

>SCC5) •

v50Cl)

n'a d'ailleurs à aucun moment

invoqué que cette remise de dette était intervenue

par erreur.Elle a contesté la remise de dette au motif

que

..îCCij) ,comme tiers,était étranger par rapport

aux relations des parties en cause.

La compensation opérée par

dans sa lettre du 13 décembre 1983 constitue un aveu

implicite de sa dette,l'aveu étant "une déclaration

par laquelle une personne reconnaît pour vrai et

comme devant être tenu pour avéré à son égard un

fait de nature à produire contre elle des conséquen

s

juridiques".

La jurisprudence admet qu'un aveu peut être impli

cite et résulter d'une déclaration qui,sans faire état

de la reconnaissance du fait litigieux,en implique

néanmoins l'existence d'une manière nécessaire (JCL

art.1354 à 1356 du Code civil,fasc.A 157,no 11).

Ainsi,l'ailégation par le débiteur d'un mode de

libération exclusive du paiement,comme la prescription,

la compensation ou la remise de dette,équivaut,

lorsqu'elle n'est pas admise,à l'aveu du non-paiement

(i bid).

Il y a lieu d'ajouter que,en tant que commerçante

avisée,

50CI)

a dû être consciente du

fait que l'écrit du 13 décembre 1983 pourrait être

invoqué comme preuve contre elle.

Le tribunal estime dès lors que l'écrit du 13

décembre 1983 constitue un aveu de sa dette de

1.000.000.-DM par

Ce montant est dû à

k"^

avec les

intérêts légaux à partir de la demande reconvention

nelle présentée le 11 mars 1985 lors d'une audience

de référé;à défaut d'accord entre les parties,ces

intérêts ne courent pas à partir d'une date antérieure

La question de la compensation

a invoqué la compensation entre

les dettes réciproques des parties au litige.

Dans son jugement du 3 août 1988,1e tribunal a

décidé que la demande reconventionnelle,donc aussi

la question de la compensâtion,était à examiner selon

les règles de droit luxembourgeois.

Il y a lieu d'ajouter que le fait que la faillite

soit régie par le droit allemand

ne change pas la situation de ce conflit de lois.

Ainsi,il a été décidé par les tribunaux belges

(cf.Novelles,Droit commercial ,t.IV,éd.1985,no 1744)

que si le curateur d'une faillite prononcée à

l'étranger poursuit en Belgique un débiteur,la

question de savoir si ce débiteur peut opposer la

compensation,doit être tranchée selon la législation

belge de droit commun,si la loi belge régit le

contrat,et non selon les principes de la loi des

faillites du pays où la faillite a été prononcée

(Comm.Brux.2 juillet 1960,Jur.comm.Brux.1961,10).

Le principe d'unité et d'universalité de la

faillite admise par notre droit a pour conséquence

qu'un jugement de faillite prononcé par un tribunal

étranger doit s'imposer à tous - donc aussi aux

tribunaux luxembourgeois - quant à son existence et

quant à son autorité de décision judiciaire.A propos

d'un jugement étranger de faillite,il faut distinguer

entre sa force probante qui se rattache à l'autorité

de chosecjugée,et sa force exécutoire.Un tel jugement

s'impose aux tribunaux luxembourgeois quant aux

dispositions qui concernent la déclaration et l'organi

sation de la faillite,sans qu'il y ait besoin d'exéqua­

tur.

Il en estidifféremraent,et l'exéquatur du jugement

étranger est nécessaire,lorsqu'il s'agit de passer à

l'exécution coèrcitive de ce jugement (cf.Droit

du commerce international par Loussouarn,

éd.1969,no 689)."La seule existence du jugement de

faillite rendu par le tribunal du domicile du débiteur

ou du siège social de la société ne saurait entraîner

ipso facto le dessaisissement des biens sis en France,

pas plus que l'interdiction de payer les créanciers

qui conservent l'exercice des poursuites individuelles

et la faculté d'opposer la compensation" (ibid.).

Le jugement de faillite allemand n'ayant pas

reçu l'exéquatur au Luxembourg,le tribunal! appliquera

dès lors le droit commun luxembourgeois relatif à la

compensâtion,et non le droit de la faillite luxem­

bourgeois.

En vertu du droit commun luxembourgeois,la

compensation joue en l'espèce.

La compensation après faillite est admise

également en droit allemand (cf.Novelles,op.cit.

no 1744 et paragraphe 53 de la Konlcursordnung).

La solution ainsi adoptée paraît dès lors

équitable.En effet,le caractère d'unité et d'universa

lité de la faillite procède du souci d'assurer

l'égalité des créanciers.Il doit permettre à la

faillite,d'atteindre dans un cadre International,les

buts qu'il poursuit sur le plan interne.Dans cet

ordre d'idée,il y a lieu de citer "Conflits de lois

et conflits de juridictions" par Michel Trochu (p.183):

"La loi de la faillite doit avoir surtout un rôle

négatif afin d'assurer une répartition équitable

entre tous les créanciers.Elle doit restreindre ou

refuser l'exercice d'un droit qui. violerait cette r. <^le

Mais celui-ci doit être admis par la loi normalement

applicable.Celle-ci se prononce sur l'existence de ce

droit et la lex fori précise les modalités d'applica

tion".En aucun cas,le principe d'universalité ne

doit-il porter préjudice aux créanciers (ibid.

Conclusion).

L'application du droit commun luxembourgeois en

matière de compensation place donc le créancier

luxembourgeois sur un pied d'égalité avec les créancier

de la faillite

amenés à faire

valoir leurs droits en Allemagne.

La solution apportée aux conflits de lois par les

tribunaux belges,qui font une application plus

rigoureuse du principe d'universalité de la faillite

prononcée à l'étranger,ne paraît d'ailleurs pas

différer sensiblement de la solution française

(cf.NovelleSjOp.cit.llSB et suivants,et Comm.Brux.

2 juillet 1960,cité plus haut).

Il y a finalement lieu de remarquer que le projet

de la Convention européenne sur la faillite abandonne

l'interdiction de la compensation après faillite.

Il y a dès lors lieu à compensation entre les

créances réciproques des parties.

Pa

r

c

e

s

mo

t

i f

s :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

sixième chambre,si.égeant en matière commerciale,

statuant contradictoirement,le Ministère Public

en tendu ,

vidant le jugement du 3 août 1988;

dit que sur le montant de 178.311^37.-DM du par

à la faillite

v5CC^)

^

& Co KG des intérêts légaux sont dus à partir du 9

août 1983;

X

dit la demande reconventionnelle de

v

K)

à l'encontre de la faillite

v5DD^)

fondée pour les montants de 35.687,15 + 1.000.000

= 1.035.687,15.-Deutsche Mark,plus des intérêts

légaux à partir du 11 mars 1985;

dit qu'il y a lieu à compensation;

dès lors,condamne la faillite

GmbH&CoKGàpayerà

K)

le

solde subsistant après compensation,en tenant compte

de ce que les intérêts dus par les deux parties courent

jusqu'à la date du présent jugement qui prononce la

compensation ;

fait masse des frais et les impose pour moitié

à chacune des parties.