Court extends bankruptcy to manager for mismanagement but suspends liability amount until debt is fixed.

Jugemeiit commercial No.235/89. @

Audience publique du vendredi, neuf juin mil neuf cent

quatre-vingt-neuf.

Huméro 38 792 du rôle.

Présents :

Pierre GEHLEN, Vice-président

Maryse WELTER, Premier juge;

Eliane ZIMMER, Juge;

Jean-Paul FRI3ING, Substitut

du Procureur d'Etat;

Arny LINCKELS, Greffier.

Entre :

Maître Marc THEISEN, avocat

avoué, demeurant à Luxemboi

agissant en sa qualité de

curateur de la faillite de

la société éccJ.) , s.à r.]

établie et ayant son siège

social à

C--)

, déclarée en état

de faillite par jugement di

tribunal d'arrondissement

de et à Luxembourg, siégeai

en matière commerciale en

date du 5 août 1988,

élisant domicile en son

étude,

demandeur,

comparant par lui-même,

1) le sieur

G^^- , pris en sa qualité personnelle,

entrepreneur, demeurant à

^ ^

»

2) le sieur

C^ . carreleur, faisant le commerce à

dénomination

, demeurant à (

défendeur ,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat-avoué, demeu

rant à Luxembourg,

Faits

Par exploit de l'huissier de justice Jérôme WUNSCH

d'Esch/Alzette en date du 51 janvier 1989î le demandeur

a fait donner assignation aa défendeur à comparaître

le vendredi, lo février 1989 à 9-oo heures du matin

devant le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

deuxième chambre, siégeant en matière commerciale,

pour :

L'affaire, inscrite sous le numéro 53 792 du rôle, fut

utilement retenue

l'audience publique du 5 mai 19S9, lor

de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

'

Maître Marc THEISji<N, avocat~avoue, demeurant à. Luxembou

agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la

société 6cx>J') s.à r.l., exposa ses moyens.

Maître Jean TONNAR, avocat-avoué, demeurant à Luxembour

comparut pour le défendeur et développa ses moyens.

Le représentant du Ministère Public, par l'organe de

Monsieur Jean-Paul PRISING, Substitut du Procureur d'Etat,

se rapporta à prudence de justice.

'

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à

l'audience publique de ce jour, à laquelle le prononcé

avait été fixé.

le jugement qui suit

Par exploit de l'huissier de justice Jérôme WUNSGH

d'Esch/Alzette du 51 janvier 1989, Maître Marc THEISEN,

avocat-avoué, demeurant à Luxembourg, agissant en sa

qualité^de curateur de la faillite de la société à respon

sabilité limitée

)

a fait donner assignation à

G^)

à comparaître devant ce tribunal pour y entendre

statuer sur la demande ci-avant transcrite dans les qualitf

du présent jugement.

La demande, introduite^dans les forme et délai de la lo:

et d'ailleurs non critiquée à cet égard, est recevable en

la pure forme.

Elle tend en ordre principal à la mise en faillite du

défendeur, ce par extension de la faillite de la s.à r.l.

6oa},) prononcée par jugement de ce tribunal du 5 août

1988, en ordre subsidiaire à la condamnation de G^

à

reparer le préjudice subi par la masse des créanciers de

la faillite

, en raison des fautes de gestion

commises en sa qualité^de gérant sur base de l'article

192 de la loi du lo août 1915 sur les sociétés comiaerciale'

ledit préjudice évalué à 5.86?.171.-francs, et en ordre

plus subsidiaire à la condamnation de G^)

à réparer le

même préjudice en vertu de la responsabilité de droit

commun des articles 1582 et I585 du code civil.

Quant à la demande principale ;

Le curateur de la faillite £cC-i

se base actuellement

sur la confusion complète entre le patrimoine du défendeur

et celui de la société faillie, ainsi que l'absence d'affet

tio sociatatis dans le chef de cette dernière pour conclura

à l'extension de la faillite de £xr> J, )

à

C'^

Il est actuellement admis, tant en doctrine qu'en

jurisprudence, que la faillite d'une société peut, dans

certains cas, être étendue ou appliquée à celui qui a été

le véritable maître de l'affaire. L'effet recherché par

l'extension de la faillite au dirigeant d'une société est

de sanctionner l'abus ou l'utilisation détournée de la

personnalité juridique d'une personne morale, cet abus

de pouvoir consistant un détournement des fonctions de

l'entreprise à des fins personnelles ou étrangères àl'en-

trapdse (Trib.com.Bruxelles, 8 septembre 198o, Rev.prat.

des"sociétés, 19So, p.229 et les références y citées).

L'abus ne découle pas de la détention d'une position

dominante, mais du comportement du dirigeant, qui ne res

pecte ni la finalité distincte de la société, ni le fonc

tionnement des organes sociaux, ni son autonomie patrimo

niale .

Le dirigeant, qui agit de la sorte, est le bénéficiaire

occulte de l'exploitation exercée par la société. Il

acquiert ainsi la qualité de commerçant à travers les

actes commerciaux de la personne morale, de sorte qu'il

n'y a pas alors lieu de rechercher, si le dirigeant a

accompli lui-même des actes de commerce pendant les six

mois qui précèdent le jugement déclaratif de faillite

de la personne morale. Le dirigeant ne perd alors sa qualil

de commerçant qu'au moment où la société elle-même cesse

ses activités, la combinaison des articles 4-57, alinéas

2 et

et ^^2, alinéa 3 du code de commerce conduit à

la conclusion que la faillite du maître de l'affaire ne

peut être déclarée plus de six mois après la faillite de

la société (cf.Trib.com.Brux., 8 septembre 198o, précité,

p.231; Cass belge, 26 octobre 1979? Rev.prat.soc.1981,

p.lo6; Trib.Lux., 29 mars 1985, faillite PHq

c/

et les références y citées)]

En l'espèce, il est constant que

a exercé,

antérieurement à la déclaration de faillite, voire même

la constitution de £iccJl<) , et exerce à l'heure actuelle,

le commerce en nom personnel, ce tant sous son nom propre

que sous la dénomination 6cg3-)

, à la même adresse

que celle du siège social de la société faillie,

tant

Cette circonstance résulte des déclarations des deux

parties en cause, que d'un procès verbal dressé le 23 mars

1989 par l'huissier de justice Jérôme V/UNSCH d'Esch/Alzett(

constatant qu'à la date du procès-verbal

effectuait

la réalisation et vente d'une maison d'habitation à quatre

appartements à

et employait six personnes sur le

chantier afférent.

L'activité commerciale de c)\

ne se confond partant

pas avec celle de

. Il n'y a pas identité entre

et Gcc^') ; à supposer établis les faits allégués

par le curateur, il n'y aurait que confusion par immixtion

d'une personne réelle distincte, le maître de l'affaire,

dans les affaires d'une entreprise réellement existante

dont il est le gérant.

Eu ^ard à cette autonomie de l'activité commerciale de

CV)

par rapport à

? la défaillan

de l'une n'a

pas rendu

impossible la survivance de l'autre, de sorte

que l'exigence que seuls peuvent être déclarés en faillite

les commerçants, qui ont cessé leurs paiements et dont le

crédit est ébranlé, doit être remplie, quelles que soient

les modalités d'ouvertum de la faillite, ou la qualifica

tion que donne le demandeur à sa demande (cf.Gour d'appel

de Bruxelles, 3o juin 1982, Rev.Prat.Soc. 1982, p.2o9;

Cass.belge, 11 septembre 1981, Pas.belge 1982, I, 56, et

3 septembre 1981, Pas.belge 1982, I, 18).

En l'espèce, le curateur ne rapporte pas la preuve que

C'o

aurait cessé ses paiements ni que son crédit

serait ébranlé. Il échet partant de déclarer la demande

d'extension de la faillite de icOj ) non fondée.

Quant à la demande subsidiaire :

Le demandeur déclare exercer en ordre de première subsi-

diarité l'action en responsabilité du gérant basée sur

l'article 192 de la loi de 1915 sur les sociétés commer

ciales, lequel texte, étant une application au cas des

gérants de l'article 59 de la même loi, sanctionne à la

fois la responsabilité des administrateurs et gérants

envers la société du chef des fautes de gestion consistant

dans la mauvaise exécution de leur mandat (actio mandati)

que leur responsabilité envers les tiers en cas de fautes

délictuelles et quasi délictuelles commises au cours de

leur gestion (cf. FREDERICQ, Droit commercial belge,

t.VIII, Nos.576 et 577; VAN RYN, Principes de Droit commer

cial, t.I, No. 6o6 ss).

La loi impose au gérant la responsabilité ordinaire du

mandataire, de sorte qu'il est responsable toutes les fois

qu'il ne s'est pas acquitté de ses fonctions "en bon père

de famille". Il doit respecter toutes les prescriptions de

la loi et des statuts, et apporter à la gestion des affaire

sociales les soins normaux qu'elle requiert (VAN RYN, préci

té, No.6o7, p.$95)« -Par ailleurs les administrateurs et

gérants sont responsables envers les tiers aussi bien qu'en

vers la société, non seulement des infractions à la loi,

mais aussi des infractions aux statuts. L'obligation de

respecter ces derniers a un caractère absolu; les tiers,

notamment les créanciers, peuvent demander la réparation

du préjudice subi de ce fait, même si l'acte fautif a

préalablement été décidé ou approuvé par l'assemblée géné

rale (VAN RYN, ibid No.618; Cour, 27-2.1973, Pas.23, h81).

En l'espèce, il est reproché à

d'avoir,

en sa qualité de gérant de

s-à r.l., commis une

série d'infractions à la loi et aux statuts sociaux, ayant

eu pour conséquence la faillite de la société. Le tribunal

a pu se rendre compte, au moyen des déclarations mêmes du

défendeur lors de l'instruction de la demande à l'audience,

ainsi que des.pièces versées aux débats, que les faits mis

à charge de C.j

sont, en grande partie, justifiés.

ija société à responsabilité limitée £cc>l.) a été

constituée par acte du notaire Tom ilETZlER du lo janvier

1986. Une assemblée générale extraordinaire du même jour

a nommé gérant

C^)

avec le pouvoir d'engager la

société sans sa seule signature.

qui, aux termes

des statuts sociaux détenait 7o des loo parts sociales,

constituant le capital de

)

i avait en réalité sous

crit l'intégralité du capital social. Ce fait, qui constit

une violation de l'article 185 de la loi sur les sociétés

commerciales, ainsi que de l'article 6 des statuts, de

même qu'une correspondance adressée à son comptable, dénot

que dans l'esprit de 0^

, 5cnJ •) était "sa" société.

C.^

. est par ailleurs resté en défaut de dresser l'inven

taire des éléments actifs et passifs de la société, et

d'établir les bilan et comptes de pertes et profits, ainsi

que de soumettre ceux-ci à l'approbation des associés,

violant ainsi l'article 197 de la loi sur les sociétés

commerciales.

Par ailleurs, il n'existe aucune délibération régulière

relative à la fixation d'émoluments en faveur du gérant,

ni au contrat de bail de l'immeuble dans lequel était

exploitée la société ainsi qu'aux redevances facturées

mensuellement pour frais d'électricité et de téléphone,

d'ailleurs dépourvues de justificatifs, de même qu'en ce

qui concerne l'outillage acheté au nom de

, payé au

moyen de fonds provenant de la caisse de £xxj ) (prélève

ments des 25.9*87 et 18.7-1987) et données en location à

cette dernière moyennant paiement de loyers.

Dans le même contexte, il y a lieu de relever

.un

certain nombre de factures entre

/ et

C'^

,

Sco-Ji) et l'Agence Immobilière

CJ) , de travaux

effectués par 5ccJi ) pour compte de clients, facturés par

l'Agence Immobilière

., ce sans aucune justifi

cation. Des factures importantes établies par

à

l'Agence Immobilière

. (77-8oo.-francs le

26.5-1986, 2o2.822.-francs le 5-6.1986, 416.765.-francs

le 26.5-1986, 1.550.000.-francs le lo.4-.1987, 22.176.-

francs le 18.lo.1986, 2oo.000.-francs le 50.1.1987»

250.000.-francs le 27.2.1987) sont munies de la mention

"■ reçu par caisse", sans que les entrées correspondantes

aient pu être constatées dans le livre de caisse. Par

contre, le livre de caisse renseigne

certain nombre de

chèques non autrement détaillés ni justifiés.

Ainsi

! s'est enrichi au détriment de la société,

manquant par là gravement à son devoir de gérer la société

en vue de la réalisation de l'objet social .

Il

est

constant en cause qu'au 1er avril 1988,

' a procédé

auprès de l'organisme de sécurité sociale à la désaffilia

tion du personnel de

ScoJ )

et à sa réaffiliation sans

son nom personnel, et qu'il a, à partir de la même date

repris à son compte personnel les travaux de gros-oeuvre

du Centre Polyvalent à

, adjugés le I5 juin I986

à la s.à r.l.

) » vidant ainsi cette dernière de sa

substance et l'abandonnant à une faillite quasi-certaine.

Le faits relevés ci-avant constituent des manquements

graves aux dispositions statutaires et légales, en particu

lier à l'article 191 de la loi sur les sociétés commercia

les. Les trois conditions nécessaires pour que la responsa

bilité de l'administrateur ou du gérant puisse être ©ngagée

faute, dommage et lien de cause à effet entre la faute et

le dommage, se trouvent dès lors réunies en l'espèce.

En effet, les manquements ci-dessus constatés ont con

stitué la cause génératrice de la faillite sociale, alors

que les agissements de

ont rendu la situation de

>ScCJ.) déficitaire par un dépouillement progressif de

cette dernière pour finalement la priver de ses ouvriers

et de ses marchés

et ainsi conduire l'entreprise à la

faillite. Le dommage en l'occurrence réside dans le passif

social non couvert, le curateur déclarant agir au nom de

l'ensemble des créanciers dont le préjudice consiste dans

la portion de leur créance non réglée après réalisation

et affectation de l'actif de la faillite, déduction faite

des frais et honoraires de la curatelle.

L'action tendant à voir

condamné au paiement du

passif social sur base de sa responsabilité de gérant doit

dès lors être déclarée fondée en principe. Toutefois et

ce, eu égard à l'état actuel d'avancement des opérations

de la faillite SccJ.} » 1© curateur est resté en défaut

d'indiquer avec précision le passif social non couvert.

Il échet partant de surseoir à statuer quant au montant

de la condamnation à mettre à charge de

Par

ces motifs

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxièm

chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contra-

dictoirement, le Ministère Public entendu,

déboutant de toutes autres conclusions comme

malfondées ;

reçoit la demande en la forme ;

déclare la demande en extension de la faillite

à

non fondée;

partant en

déboute ;

dit l'action dirigée par le curateur de la faillite

SxoA.) contre

C^)

sur base de l'article 192 de la

loi du lo août 1915 fondée;

dit que

C^)

est tenu au paiement de la

totalité du passif non couvert de la faillite ScxzJ,) »

surseoit à statuer quant à la liquidation de

la demande jusqu'après la fixation définitive du passif

non couvert de la faillite âocJi.) ;

condamne c)) . aux frais et dépens de 1 '

instanc

fi X e l'affaire au rôle général.