Court of Appeal acquits one defendant of sexual assault while upholding accomplice liability for others.

!Vrrêt; n° 197/87

^

!L /

:iu ZI

1937

1 f ^

^

V

•

'

La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième charnl

siégeant en matière correctionnelle, a rendu en son audienc

publique du jeudi, quatre juin mil neuf cent quatre-vingt-

sept l'arrêt qui suit dans la cause

entre :

'<pX

le Ministère public, exerçant l'action publique pour la ré

pression des crimes et délits,

1) V^)

e t

,magasinier, né le

l

.N

, demeurant à (

;) n)

, employé

^

né le

l

à (

- -

/RFA, demeurant à

5) '^3)

RFA,

, magasinier, né

(

- - -^

à

L -

/RFA, dera

rant à

I. -

/RFA, (..

4)

, commerçant, né le (..

à

/

BTA, deme\irant à

( - ^

RFA,

sub 1) à A-) ; prévenus,

appelants.

Faits :

Les faits et rétroactes de l'affaire résultentà suffisan

de droit

I.- d'un jugement contradictoirement rendu le 5 octobre 198

sous le numéro 539/S5, par le tribunal d'arrondissement de

Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, saisi des

poursuites intentées par le Ministère public à 1'encontre

des quatre (4) prévenus préqualifiés du chef d'attentat à 1.

pudeur sur une enfant de moins de onze ans accomplis et

contre

-

2 ~

le prévenu

du cher de la prévention de proxe

nétisrae avec la circonstance aggravante que celui-ci aurait

été commis à l'égard d'enfants de moins de onze ans ^^d^éclara

les quatre prévenus convaincus des infractions suivantes:

I._

: Von Januar 1983 bis Marz 1984, im Gerichtsbe-

zirk Diekirch und namentlich in UlEUi)

und

;

a) um die Leidenschaft anderer zu befriedigen,Personen zum

Zweck der Prostitution und der Entsittlichung angeheuert zu

haben^ mit der I^assgabe^ dass die Tat unter anderem gegeniibei

Kindern von weniger als 11 Jahren begangen v/urde, namentlich

dadurch,dass er zum Zweck der Prostitution

geboren am

L-)

,

.geboren aia (..."l

tind

c)

,zur Tatzeit vier Jahre

alt,anwarb und fiir dieselben Kunden verroittelte; b) sich al£

Zuhalter betatigt zu haben,namentlich dadurch,dass er 1) auf

irgendeine Weise zur Prostitution anderen Hilfe geleistet

hat, 2) sich unter irgend e.iner Porm am Erlôs der Prostitu

tion beteiligte, 3) auf irgendeine Art als Mittelmann auftrat

zwischen Personen, die sich der Prostitution hingeben und

solchen die dieselben bezsihlen, mit der Massgabe, dass diese

Tat unter anderem gegeniiber von riinderjâhrigen von weniger

11 Jahren begangen wurde,namentlich gegeniiber den vorbe-

nannten

tmd

;

II.-

. Vl)

. V^) und

: Am 10. Mârz

198^ in

: Als Tater, indem sie an der Ausfuhrung der

Tat direkt mitgewirkt haben : einen Angriff auf die Schaxahai-

tigkeit der Minder jâhrigen

, geboren am

i

-

, ohne Gewalt noch Drohungen, begangen zu

haben, mit der erschwerenden Massgabe,dass die Tat gegeniiber

einem Kind von weniger als 11 Jahren begangen wurdo;

le tribunal correctionnel condamna lesdits prévt3nus du chef

des infractions établies à leur charge:

, par applica

tion de l'article 60 du Code pénal, à une peine d'emprisonne

ment de deux ans, à une amende de 30*000 francs ainsi qu'aux

frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés a 9^37.-

francs, lui accordant le bénéfice du SUFFIS quant à la peine

de prison prononcée à son égard nour la durée d'une ann-'-e;

: à une peine d'emprisonnement do 13 mois, à une

amende de 30.000 francs, ainsi qu'aux frais de sa poursuite,

ces frais liquidés à 957»- francs, lui accordant le b6ri6i*lco

-

5 _

du SUnoIS pour 12 mois de cette peine de prison; 93^ :

à une peine d'enîprisonncmcnt de 15 mois, à un.e amende de

50.000,- francs, ainsi qu'au:c frais de sa poursuite pénale,

ces frais liquidés à 957»- francs, lui accordant le béiîéfic'

du sursis pour 9 mois de la peine prononcée à son én;arà;

: à une peine d*emprisonnement de I5 mois, dont 9 mo:

avec sursis, à une amende de 50-000,- francs ainsi qu'aux f:

de sa mise en Jugement, ces frais liquidés à 957,- francs;

le tribunal interdit en outre à chacun des quatre prévenus

pour la durée de cinq ans le droit de tenir cabsiret, interd:

à chacun des prévenus pour la durée de 10 ans les droits

prévus sub 1, 5» ^» 5

7 ^ l'article 51 du Code pénal;

dit que tous les prévenus sont solidairement tenus entre eu:

du paiement des frais dé leur mise en Jugement; ordonna la

confiscation de l'argent saisi, à savoir 750 DM, ainsi que

de l'appareil photographique et des accessoires saisis et-

fixa la durée de la contrainte pax corps en cas de non-paie*

ment de l'amende à 100 Jours, pour chacun des prévenus ;

II.- d'un arrêt avant dire droit numéro 118/86, rendu par

défaut à l'égard du prévenu

et contradictoirement

à l'égai^d des prévenus 92-^

, 93^ et 9*4!^ , par la

Cour d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correction

nelle, le 15 mai 1986 sur appels du prévenu 9-4.^

du 5

tobre 1985, du procureur d'Etat de Diekirch du 4 octobre

1985 et des prévenus ^2.^

, V3) et

du 8 oc

tobre 1935, lequel arrêt reçut les appels en la forme;avant

dire droit au fond: déclara les prévenus

et

mal fondés en leur moyen de nullité, réserva les frais de

1'incident .et refixa l'affaire pour débats au fond à l'audit

ce publique de la Cour d'appel, siégeant en matière correc

tionnelle au Palais de Justice à Luxembourg, 12, rue de la

Côte d'Eich, du lundi, 50 Juin 1986, à 9-00 heures du matin;

III»- d'un arrêt numéro 24/86 pén., rendu le 9 octobre 1986

par la Cour de Cassation du Grand-Duché de Luxembourg, sur

pourvois formés par les prévenus

et

, lequel arrêt. Joignant les pourvois, les dit irrecevable

et condamna les demandeurs

92-^

, ?n3^

et

soli

dairement aux frais de l'instance en cassation, les frais

-, Z|. -

I

exposés par le Ministère public étant liquidés à 556.-

francs, y compris les frais de notification.

Par citation du 15 janvier 1987? les parties en cause fi

rent requises de comparaître à l'audience publique du jeudi

19 février 198? devant la Cour d'appel de Luxembourg, sié-

géant en matière correctionnelle, pour voir statuer sur le

mérite des appels interjetés.

A cette dernière audience, de l'accord de toutes les pai

ties, l'affaire fut contradictoirement remise à celle du 7

mai 1987 pour laquelle lesdites parties furent reconvoquées

par citation du 20 février 1987-

A l'audience du 7

1987? les prévenus

V-l)

,

et

comparurent en personne et furent interrogés e

entendus en leurs explications et moyens de défense.

Maître Gaston VOGEL, avocat-avoué, demeurant à Luxemboui

exposa les moyens d'appel des prévenus

^2.^

et 93^

tout en se réservant le droit de former un pourvoi en casse

tion quant à la décision à intervenir.

Le Ministère public, par l'organe de Monsieur l'avocat g

néral Edmond GERARD, fut entendu en ses réquisitions.

Maître Alain GROSS, avocat-avoué, demeurant à Luxembourg

développa les moyens d'appel du prévenu

Maître Jean-Paul NOESEN, avocat-avoué, demeurant à Luxen

bourg, exposa les moyens d'appel du prévenu

LA

G 0 U E

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique

de ce jour, fixée pour le prononcé, l'arrêt qui suit :

Saisi des poursuites exercées par le procureur d'Etat de

Diekirch à 1'encontre de

,

9,5.^

et

, du

chef d'attentat à'la pudeur sur des enfants de moins de 11

ans et en ce qui concerne

en outre de proxénitisme

le tribunal d'arrondissement de Diekirch, chambre correctic

nelle, a rendu le 5 octobre 1985 un jugement dont le dispos

tif est reproduit dans les qualités du présent arrêt.

Cette décision a été entreprise le 5 octobre 1985 par

9-^^

, le 4 octobre par le procureur d'Etat de Diekirch

i

et le 8 octobre par les autres prévenus

, VS)

et

, suivant déclarations reçues au greffe du tribun?

d'arrondissement de Diekirch.

Ces appels, interjetés dans les forme et délai de la loi

sont recevables.

Les faits qui ont déclenché les poursuites du Ministère

public et le renvoi des prévenus devant la juridiction cor

rectionnelle sont, en résumé, les suivants : au mois de mai

ou de juin 1985» le témoin

, suite à une annonce qu'e

le fait paraître dans différents journaux et par laquelle,

disant mère de deux (2) enfants, elle cherche du travail à

domicile, est contacté par le prévenu

, qui lui pro

se de faire des photos des enfants posant nus. Lors d'entre

tiens téléphoniques ultérieurs, les propositions du prévenu

précisent en ce sens qu'il avance l'idée de véritables séan

ces de débauche, au cours desquelles des clients pourraient

s'adonner à des gestes obscènes sur les enfants.

A la recherche de clients,

s'adresse à un cer

tain

,I demeurant en Allemagne, par l'entamise duquel

• 1

SUt'PPS

il entre en contact avec, entre autres, les trois (3) pré

venus. Rendez-vous est pris pour le lOmars 198^ à la gare d

, d'où les quatre (4-) se rendent dans la voiture

de

à

au domicile de

Dans la suite les agents de la sûreté publique surpren

nent

qui a déjà déshabillé l'enfant

, âgée de huit (8> ans et

qui est en train

d'installer son matériel photographique, tandis que

du couloir,surveille le tout et que 1^3^ , installé dans 1:

cuisine, est intercepté lorsqu'il tente de s'enfuir.

Tous les prévenus demandent à la Cour d'annuler la procé

dure en ce que, d'après eux, ils ont été victimes d'une pro

vocation de la part des agents de la sûreté publique.

XI est soutenu que les faits se sont déroulés selon un scé

nario imaginé par les agents, approuvé et exécuté par le té

moin

Selon la doctrine et la jurisprudence, la provocation pol

cière consiste à inciter une personne à commettre une infrac

tion, soit en faisant naître la résolution criminelle, soit

G © lui

en renforçant celle-ci chez

qui est disposé à exécuter

l'infraction. En l'espèce, une telle provocation n'apparaît

pas dans le déroulement des faits. La chronologie montre que

l'initiative est venue et est toujours restée du côté des

prévenus, que ce soit lors des propositions des séances de

débauche, de la recherche des clients ou du choix de la dat

Les agents, ni par eux-mêmes, ni par l'intermédiaire de

n'ont provoqué au délit ou exercé des pressions de

façon à renforcer la détermination de

,

'P2.^

,

ou

avance encore que la preuve des infractions a

été établie par des- moyens illégaux. Il critique la manière

de procéder des agents qui s'étaient retirés dans une pièce

de la maison de

Pi)

dès avant l'arrivée des prévenus et

qui ont brusquement fait irruption dans la pièce où il se

trouvait ensemblè avec

et la fillette

•

En partant du principe que le pmive est libre mais que

son administration ne l'est, pas, il est admis que les con

statations faites à la suite d'un procédé d'investigation e:

taché de nullité, ne peuvent avoir de conséquences légales.

En Belgique, les auteurs sont d'avis que cette règle doi'

régir tous les procédés d'investigation qui portent atteint!

à un droit reconnu à l'individu, dès lors que les recherche.'

sont menées en dehors des cas où la lo5. les autorise expres

sément ou sans respecter les règles prévues par la loi. Si

dans le cadre d'une enquête préliminaire, il est, en toutes

circonstances, strictement interdit aux agents de violer le

secret des lettres, de pénétrer de force au domicile d'un ii

dividu et d'extorquer des aveux par la violence, il est cep(

dant admis que les agents aient recours à des ruses ou des

stratagèmes, dès lors que ceux-ci sont justifiés par la né

cessité résultant de la gravité du délit comme aussi de la

personnalité du délinquant et qu'ils ne heurtent pas la con

science juridique. En l'espèce, la Cour constate que l'enqué

te s'est non seulement déroulée dans la légalité, mais que,

compte tenu de la gravité particulière des infractions, les

moyens mis en oeuvre n'ont pas dépassé le cadre des investi

gations correctes.

Au fond, les prévenus ne contestent pas le déroulement

des faits, tel qu'il est rapporté au procès-verbal,

demande son acquittement et fait plaider qu'il n'a en rien '

participé aux infractions en discussion.

Les éléments du dossier répressif ne font pas ressortir

que ce prévenu ait à un moment ou à un autre pris part 'au

déroulenent des faits à UlEUt^ .

Le fait d'avoir emmené les coprévenus dans sa voiture de

ue.u3^

à Liwi') ne saurait être considéré comme une aid

au sens des articles 56 ou 67 du Code pénal,

ne peut

donc être considéré ni comme auteur ni comme complice des

infractions relevées par le Ministère public et est en cons

quence à acquitter.

, dont le rôle a été décrit ci-dessus, soutient qu

l'infraction pour laquelle il est poursuivi, ensemble avec

les autres, ne peut être perpétrée que par un seul individu

puisque le concours de plusieurs auteurs ne se conçoit qu'e

d'attentat commis avec violences ou menaces.

Ce raisonnement ne tient pas compte du fait que la circo

stance ag-gravante prévue à l'article 377 du code pénal ne

se que l'aide ou l'assistance matérielle qui concourent imm

diatement à la consommation de l'infraction, c'est-à-dire

l'emploi par deu:c ou plusieurs personnes de la force pour

vaincre la résistance de la victime (RIGAUX et TROUSSE, T.V

p.321).

En l'espèce, il s'agit au contraire de déterminer si les

agissements du prévenu peuvent être retenus au titre de la

corréité ou de la complicité, puisqu'un individu peut fourn

une aide indispensable ou utile à l'infraction sans pour C'

la exercer une contrainte violente et immédiate sur la vic

time •

Une jurisprudence constante, approuvée par la doctrine,

retient que l'attentat à la pudeur consiste en une action

physique, contraire au sentiment commun de la pudeur, entre

prise sur une autre personne contre son gré.

Le fait de dénuder les parties sexuelles est à considère:

comme un acte portant atteinte à la pudeur (

RIGAUX et TROU*

SE, T. V., pages 292 et 293)-

Il a été exposé ci-dessus que

, après avoir pris s(

matériel photographique dans la voiture de

était en

train de monter son installation, lorsque les agents ont fa:

irruption dans la pièce.

Le prévenu n'avait à ce moment posé aucun acte punissable

au titre de la corréité ou de la complicité de l'attentat à

la pudeur, ni d'aucune autre infraction.

Par réformation de la décision attaquée,

est par

tant à acquitter.

C'est cependant vainement que

tente de se dis-

culper en soutenant n'avoir à aucun moment touché les orgaî

sexuelles de la petite

. A supposer même

que la version fournie par le prévenu soit exacte, ce qui (

présence du témoignage

Pi\

et des déclarations du coprc

venu

est loin d'être avéré, il n'en reste pas moir

que le prévenu, par le fait établi en cause, d'avoir déshai

lé la petite victime, a commis un attentat à la pudeur.

Il n'est d'ailleiirs pas sans intérêt de rappeler qu'en c

te manière, l'attentat existe dès qu'il y a commencement

d'exécution, ce commencement se manifestant par l'extériori

sation du dessein criminel. En toute hypothèse donc, l'atte

tat à la pudeur dans le chef de

Vu)

est établi.

9-1^

de son côté, par son initiative, par ses démar

ches tant auprès de

que de CD) , par l'élaboratic

d'un scénario d'après lequel tous les prévenus devaient

prendre part à des scènes de débauche, a posé des actes de

corréité consistant en une coopération directe, sinon dans

une aide essentielle lors de la perpétration de l'attentat

à la pudeur commis par

92.^

C'est à bon droit, que les premiers juges, aux termes

d'une motivation appropriée, ont retenu contre

la

prévention de proxénétisme.

La Cour se rallie à l'appréciation des premiers juges en

ce qui concerne les peines infligées à

et à

en suite de leur culpabilité.

L'acquittement de

entraîne la mainlevée de la saisie

du matériel photographique qui est la propriété du prévenu.

Par

ces

motifs ,

et ceux non contraires des premiers juges,

la Cour d'appel, sixième chambre, siégeant en matière co

rectionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus en

tendus en leurs explications et moyens de défense, le repré

sentant du Ministère public en ses réquisitions,

reçoit les appels,

rejette ceux du Ministère public, des prévenus v:)

et

comme non fondés;

déclare ceux de V3) et de

fondés ;

réformant,

I

acquitte les prévenus V:5)

et

et les renvoie

sans frais ni dépens;

ordonne la main-levée de la saisie du matériel photogra

phique appartenant à

;

condamne

et

solidairement aux frais

de la poursuite en instance d'appel pour l'infraction com

mise ensemble, ces frais liquidés à 1.098.- francs;

laisse les frais de la poursuite de

et de

dans les deux instances à charge de l'Etat;

confirme pour le surplus la décision entreprise.

Par application des textes de loi cités par les premiers

juges, en en retranchant les articles 42 du Code pénal, 1,

2, 5 et 4 de la loi du 5 juin 1975 et en y ajoutant les ar

ticles 191, 211 et 625 du code d'instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la

Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre,

siégeant en matière correctionnelle, au Palais de Justice à

Luxembourg, 12, rue de la Côte d'Eich, où étaient présents

Jean V/EBER, président de chambre,

Marie-Thérèse KILL-MULLER, premier conseiller,

Raoul GRETSCÏÏ, conseiller,

Claude ITICOLAY, avocat général,

Ernest BEVER, greffier,-

qui, à l'exception du représentant du Ministère public, ont

signé le présent arrêt.