Court stays foreclosure sale by bankrupt trustee against mortgagee's priority right to sell.

No. 84/86

Audience des référés du mardi,, dix-sept juin mil neuf

cent quatre-vingt-six, à quatorze lieures, tenue^ par Nous

Raymonde G 0 N N E R - de W A H A, président du. tribimal

d'arrondissement de et à Diekircii, conseiller tionoraire

à la Cour d'appel, siégeant comme juge des référés, au ^

Palais de Justice à Diekirch, assisté du greffier assume

Marie-Jeanne GLOD-WEBER;

Entre;

le sieur Pierre PROBST, avocat-avoué, dem,eurant à Die-

kircR, pris en qualité de curateur dé la faillite dû

sieur

.)

, commerçant, actuellement sans

domicile ni résidence connus, déclarée le 27 inars 1986

par le tritfunal d'arrondissement de et à Diekirçli;

>

demandeur aux termes d'un exploit de l'iiuissier de j"jus

tice Alex MERTZIG en date du 9 juin 1986^ ainsi que..d'u»

exploit de. j.'huissier de justice. Roland HJHK du 9 juin o6;

comparant en personne;

-

Et:

î

.

1) Maître

5)^

, notaire, demeurant à (

«

2) la société anonyme

du lUXBMBO.URG, en^brégé Banque >5'l ), ^ant spn siège

social à

^

5. t

,

défendeurs aux fins du prédit exploit MERÎPZIG ainsi que

du prédit exploit RJNK;

I

Maître

comparant en personne et la Banque

comparant pur Maître J e an-Marie î;RPBIJ)ING, avocat-

avoué, demeurant à Diekirch.

V

Faits ;

Suivant deux exploits des huissiers de justice Alex

MERTZIG de Diekirch et Roland PUNK de Luxembourg du

9 juin 1986 "le demandeur a fait donner assignation-aux

défendeurs à comparaître le mardi, le juin 1986 pardeVant

Madame le Président du tribunal d'arrondissement de et à

Diekirch., siégeant comme jUge des référés en son audience

ordinaire des référés au Palais de Justice à Diekircli,

place Guillaume, pour:'

,

'

I

I •

t •

"

Attendu que le requérant a été nommé curateur de la

faill^ite du sieur

, préqualifié, en date

du 27 mars 1986; que la failli est propriétaire de plu

sieurs immeubles, dont notamment une maison d'habitation

avec magasin d'électricité sis à

LltUl^

, l .-S.

avec atelier et 4 garages;

I

Attendu que cet atelier est titulaire d'un autre

numéro cadastral que l'immeuble principal; que sur cet

atblier la Banque nS'I.) à la pimiére inscription hypothé

caire et la CEE la deuxième tandis que sur l'immeuble ^

principal la situation est inversée;

Attendu que le curateur a été averti par le notaire

de ce que la procédure prévue à l'article 71 de la

loi hypothécaire est engagée par la Banque

; que le

curateur fit parvenir une opposition par voie d'huissier

au notaire v®) , lequel vient au mépris de cette opposi

tion d'annoncer une vente publique de cet atelier pour

le 24 juin prochain;

Attendu que suivant l'article 564 du code de commer

ce "s'il n'y a pas de poursuites en expropriation des

immeubles commencées avant le rejet ou l'annulation du

concordat, les curateurs sont seuls admis à poursuivre

la vente •...

Les curateurs pourront toujours arrêter les poursuites

conanencées, en procédant dans les mêmes formes avec l'au

torisation du tribunal de commerce, le failli appelé, à

la vente des immeubles saisis*"

Attendu que le curateur a introduit une demande en

autorisation de vendre devant le tribunal d'arrondissement

de céans pour.le 11 juin,1986;

Attendu que de plus le curateur n*a pas reçu de :

notification de cette procédure engagée ni de la vente

publique ni comnnîinicàtion du cahier des" charges;

I

Attendu que lè curateur estime de plus qu'unè vehte

séparée des ateliers et'du magasin ne saurait coipstituer

une bonne politique de vente puisque des ventes séparées

décourageront certains amateurs;

A

ces causes

au principal les parties se voir renvoyer à se

pourvoir, mais de s-à—présent et par provision, et vu

l'urgence,

•?

les parties assignées,

s'entendre condamner à arrêter provisoirement toutes

poursuites de ventes forcées engagées contre les biens

immobiliers de la faillite préqualifiée;

entendre dire que l'ordonnance à intervenir sera

exécutoire par provision nonobstant appel ou opposition

et sans caution;

s'entendre condamner à tous les frais et dépens de

l'instance."

A l'appel de la cause à l'audience des référés du

mardi, lo juin'1986 à 14«oo heures. Maître Pierre PROBST

avocat-avoué, demeurant à Diekirch,' curateur de la fail

lite du sieur

, donna lecture de l'assig

nation, exposa'l'affaire et conclut à l'adjudication de

sa demande•

'

.

Maître

ainsi que Maître Jean-^arie .

ERPELDING, mandataire de la Banque vS'l)# s'opposèrent à

la demande de la partie requérante.

Monsieur Gilbert HOFPMAM, substitut, remplissant

les fonctions du Ministère Public, fut entendu en ses

conclusions*

>

Madame le juge des référés prit l'affaire en déli

béré et fixa jour pour le prononcé de l'ordonnance à

l'audienôe des référés du mardi, 17 juin 1986 à 14.oc

heures, à laquelle fut rendue 1'

ordonnance

qui suit s

Par exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG

de Diekiroh du 9 juin 1986 Maître Pierre PROBST, avocat-

avoué à Diekirch, agissant en sa qualité de curateur de

la faillite du sieur

a assigné 1) Maître

, notaire à

(■..)

, 2) la S.A. Banque

devant le juge des référés du tribunal

dé ce siège pour s'entendre condamner à arrêter iJrovisoi-

remeht toutes poursuites de ventes forcées engagées

contre les biens immobiliers de la faillite prémention-

née;

}

La demande est régulière en la'forme;

Maître PROBST ès qualité expose à l'appui de sa

demande que la faillite du sieur

â été

prononcée le 27 mars 1986; que le failli est proprié-'

taire de plusieurs immeubles, dont notamment une maison

d'habitation avec magasih d'électricité sise à UtU'1.)

et avec atelier et 4 garages, qu'actuellement la

procédure prévue à l'art 71 de la loi hypothécaire se

trouve ' engagée par le notaire Maître

au nom de la

Banque

cette dernière bénéficiant'd'une inscription

hypothécaire première en rang sur l'atelier pré mentionné;

que nonobstant opposition de la part du curateur la vente

publique de cet atelier a été fixée au 24 juin prochain;

Le curateur de la faillite

estime

qu'une vente séparée des ateliers et du magasin serait

défavorable pour la masse des créanciers; au surplus il

relève n*avoir reçu aucune notification de la procédure

engagée au nom de IVS'I.Wi de la vente publique, ni

communication du cahier des chargea;

Maître PROBST conclut partant à voii* arrêter pro

visoirement toutes poursuites de ventes forcées engagées,

en se prévalant de l'art 564 du code G±v±l^coa\rr\e(rte

Le demandeur n' ayant pas indiqué la base légale

justifiant la compétence de la juridiction saisie, il

échet de procéder de prime abord à l'analyse de celle-ci

les règles de compétence du juge des référés étant d'or

dre publie;

I

La juridiction saisie puise sa compétence dans le

principe général de l'urgence décrété à l'art 806 du

code de procédure civile, l'urgence étant évidente en

l'espèce, alors qu'il est nécessaire qu'une décision

intervienne au plus tôt, afin d'éviter que la vente ne

soit consommée au détriment des droits éventuels dé la

partie demanderesse;

Le juge des référés eét partant compétent pour coj>-

naître de la demande en surséance de la vente projetée;

Les parties défenderesses s'opposent cependant à la

mesure sollicitée en faisant valoir que le curateur est

sans droit de faire arrêter les poursuites engagées par

1*6'1.) par voie parée;

'

Il est constant en cause que suivant contrat d'ouvei*-

ture de crédit du 15-3.197 3 enregistré, conclu entre la

vS'I.) d'une part et les époux

'. ) d'autre part, ces

derniers ont donné en hypothèque au profit de l'vS'l)

l'immeuble désigné ci-avant et plus amplement spécifié

au prédit contrat; ce dernier porte la stipulation sui-

vantej" A défaut de stricte éxécution des obligations con

tractées par la partie créditée envers la Banque et

notamment à défaut de paiement intégral des sommes dues

par. la partie créditée en principal, intérêts, 'commissi

ons, frais et autres accessoires éventuels, la Banque est

autorisée de plein droit sans préjudice à toute autre

voie légale, à faire vendre les immeubles hypothéqués par

le ministère d*un notaire à son choix, conformément aux

^t. 71 et suivants de la loi du 2 janvier 1889 sur la

saisie immobilière à fin de se faire payer intégralement

moyennant le produit de cette vente;"

;

En exécution dudit'contrat hypothécaire et sur base

de. la clause de voie parée y stipulée, et suite à un

commandement de l'huissier Paul LINE du 30.ol.1986 la

Banque sS'l) a engagé les poursuites en vue de la licita-

tion de l'immeuble hypothéqué et fixé la vente au 24.6.86;

Le curateur de la faillite

f])

s'oppose actuel

lement à ladite vente en invoquant l'art. 564 du code

•civil aux termes duquel "s'il n'y a pas de poursuites»

en expropriation des immeubles commencées avant le rejet

ou l'annulation du concordat, les curateurs sont seuls

admis à poursuivre la vente.... Les curateurs pourront

toujours arrêter les poursuites commencées en procédant

dans les mêmes formes avec l'autorisation du tribunal

de commerce, le failli appelé, à la vente des immeubles

saisis."

Il est sans conteste que la disposition légale invo

quées par le curateur ainsi que la référénce doctrinale

indiquée à l'appui de celle-ci concerne uniquement les

poursuites engagées par un simple créancier hypothécaire,

et restent étrangères au cas de poursuite des créanciers

hypothécaires sur voie parée;

En «effet il est de doctrine et de jurisprudence cons

tante; que lorsque le créancier poursuit l'expropriation

par voie parée, le curateur ne peut jamais arrêter Ses

poursuites, peu impoirte qu'elles aient été commencées

avant la faillite, après le jugement déclaratif ou même

après la réunion concordataire; le failli, par la clause

de voie parée, a conféré au créancier le mandat de veMie

son bien suivant les dispositions légales, à un moment

oli il avait la plénitude de ses droits; ce contrat, anté

rieur à la faillite, étant valable, l'exercice du mandat

qu'il confère ne peut être entravé;

Le curateur représentant le failli, tenu de respecter

le mandat, ne peut empêclié le'créancier d'entam^^r ou de

continuer les poursuites;

La jurisprudence a appuyé son point de vue par le

motif que l'exécution sur voie parée ne peut être tenue

en écliec par une disposition de la loi sur les faillites

(au Luxembourg 2.7.l87o) qui est antérieure à celle qui

organise cette institution (au Luxembourg 2,l,l889);

t

Il y a lieu de se référer sur ce point à la juris

prudence et à la doctrine belges antérieures à la loi

belge de 1967 supprimant la voie parée (cf. De Perre

"Manuel du curateur de la faillite"No 128

Les Novelles "Droit CommerciaL" T. IV No 1145 ss.

L. Prédericq "Droit Commercial" T. VII No 454

P.B. "V° Vente par voie parée" No 1136 ss. )

Il est partant acquis que le créancier par voie

parée puise son droit dans le contrat de mandat qui sub

siste, tandisque le curateur puise le sien dans la dis

position de l'art 564 al 1 du code civil; co^'^^rv^e^cej

La question de savoir néanmoins qui des deux jouira

de la préférence pour.faire vendre l'immeuble hypothéquée

échappe à la compétence du juge des référés, cette de3>-

nière étant limitée à la prononciation de la surséance

de la vente à faire ainsi qu'à toutes poursuites y rela

tives, soit par l'un, soit par l'autre ('cf. De Perre

"Manuel du curateur de la faillite"- p.62 No 129-130

-569; P.B. V°"Vente par voie parée" No 646-650-664;

P.B. 1970 Cour d'appel de Bruxelles 1.4.197o et avis M.P.

p. I60) ;

Les arguments soulevés par Maître PROBST, à savoir

l'intérêt éventuel des créanciers justifient l'octroi de

la mesure sollicitée;

Par ces motifs :

I

j

Nous Raymonde aONNER-deWAHA, président

du tribunal d'arrondissement de et à Diekirch., conseil

ler honoraire'à la Cour d'appel, siégeant comme juge des

référés, statuant contradictoirement, le représentant du

Ministère Public entendu en ses conclusions;

recevons la demande de Maître Pierre PROBST

agissant en sa qualité de curateur de la faillite du sieur

en la forme;

Vu l'urgence

Nous déclarons compétent pour en connaître;

au principal renvoyons les parties à se

pourvoir, mais dès-àr-présent et par provision;

disons qu'il y a lieu de surseoir à toutes pour

suites de ventes forcées engagées par Maître

contre les biens immobiliers de la faillite

,

et notamment à la vente publique fixée au 24,o6.1986;

réservons les dépens;

ordonnons l'exécution provisoire de la pré

sente ordonnance nonobstant appel.