Luxembourg court allows nullity claim against bona fide third party, rejecting French good faith protection rule.

Arrêt commercial

Audience publique du cinq avril deux mille six.

Numéros 28131, 28132 et 28133 du rôle.

Composition :

Andrée WANTZ, présidente de chambre; Carlo HEYARD, premier conseiller; Annette GANTREL, conseillère; Marcel SCHWARTZ, greffier.

I )

E n t r e :

la société anonyme SOMALUX, SOCIETE DE MATERIEL LUXEMBOURGEOISE, établie et ayant son siège social à L-2163 Luxembourg, 23 avenue Monterey, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 4523, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean- Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 13 janvier 2003, comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) A1.), chef d'affaires, demeurant à (…), (…), P-(…),

2) A2.), chef d'affaires, demeurant à (…), (…), P-(…),

3) A3.), chef d'affaires, demeurant à (…), (…), P-(…),

4) A4.), chef d'affaires, demeurant â (…), (…), P-(…),

5) A5.), cadre technicien d'entreprise, demeurant à (…), (…), P-(…),

6) l'établissement ("Anstalt") de droit du Liechtenstein CAPITROP, ayant son siège à FL-9490 Vaduz, Heiligkreuz, 6, représentée par ses organes sociaux actuellement en fonctions, intimés aux fins du prédit exploit STEFFEN, sub 1) à 6) comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à Luxembourg ;

7) la société anonyme de droit du Portugal MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A., ayant son siège social à Largo da Academia Nacional de Belas Artes 10, P-1200 Lisbonne, intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN, comparant par Maître François PRUM, avocat à Luxembourg ;

8) la société anonyme de droit des Iles Vierges Britanniques BONNEVILLE PROPERTIES S.A., ayant son siège social à Vanterpool Plaza, 2nd Floor, Wickhams Cay I, Road Town, Tortola, Iles Vierges Britanniques,

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN, comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à Luxembourg ;

9) Dr. A6.), demeurant à (…), P-(…), 10) Dr. A7.), demeurant à (…), (…), P-(…),

11) A8.), demeurant à (…), (…), (…),

12) A9.), demeurant à (…), (…), P-(…),

13) A10.), demeurant à (…), P-(…),

14) Dr. A11.), demeurant à (…), (…), P-(…),

15) Dr. A12.), demeurant à (…), (…), P-(…),

16) A13.), demeurant à (…), (…), P-(…),

17) A14.), demeurant à (…), P-(…),

18) A15.), demeurant à (…), (…), P-(…),

19) Dr. A16.), demeurant à (…), (…), P-(…),

20) Dr. A17.), demeurant à (…), (…), P-(…),

21) A18.), demeurant à (…), (…), P-(…),

22) A19.), demeurant à (…), (…), P-(…),

23) A20.), demeurant à (…), (…), P-(…),

24) A21.), demeurant à (…), (…), P-(…),

25) A22.), demeurant à (…), (…), P-(…),

26) A23.), demeurant à (…), (…), P-(…),

27) A24.), demeurant à (…), (…), P-(…), 28) A25.), demeurant à (…), (…), P-(…),

29) A26.), demeurant à (…), (…), P-(…),

30) A27.), demeurant à (…), (…), P-(…), intimés aux fins du prédit exploit STEFFEN, sub 9) à 30) comparant par Maître Jean HOSS, avocat à Luxembourg ;

I I )

E n t r e :

1) Dr. A6.), demeurant à (…), (…), P-(…), 2) Dr. A7.), demeurant à (…), (…), P-(…),

3) A8.), demeurant à (…), (…), (…),

4) A9.), demeurant à (…), (…), P-(…),

5) A10.), demeurant à (…), P-(…),

6) Dr. A11.), demeurant à (…), (…), P-(…),

7) Dr. A12.), demeurant à (…), (…), P-(…),

8) A13.), demeurant à (…), (…), P-(…),

9) A14.), demeurant à (…), (…), P-(…),

10) A15.), demeurant à (…), (…), P-(…),

11) Dr. A16.), demeurant à (…), (…), P-(…),

12) Dr. A17.), demeurant à (…), (…), P-(…),

13) A18.), demeurant à (…), (…), P-(…),

14) A19.), demeurant à (…), (…), P-(…),

15) A20.), demeurant à (…), (…), P-(…),

16) A21.), demeurant à (…), (…), P-(…),

17) A22.), demeurant à (…), (…), P-(…),

18) A23.), demeurant à (…), (…), P-(…),

19) A24.), demeurant à (…), (…), P-(…), 20) A25.), demeurant à (…), (…), P-(…),

21) A26.), demeurant à (…), (…)., P-(…),

22) A27.), demeurant à (…), (…), P-(…), appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 5 février 2003,

sub 1) à 22) comparant par Maître Jean HOSS, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) A1.), chef d'affaires, demeurant à (…), (…), P-(…),

2) A2.), chef d'affaires, demeurant à (…), (…), P-(…),

3) A3.), chef d'affaires, demeurant à (…), (…), P-(…),

4) A4.), chef d'affaires, demeurant â (…), (…), P-(…),

5) A5.), cadre technicien d'entreprise, demeurant à (…), (…), P-(…),

6) l'établissement ("Anstalt") de droit du Liechtenstein CAPITROP, ayant son siège à FL-9490 Vaduz, Heiligkreuz 6, représentée par ses organes sociaux actuellement en fonctions, intimés aux fins du prédit exploit THILL, sub 1) à 6) comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à Luxembourg ;

7) la société anonyme de droit du Portugal MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A., ayant son siège social à Largo da Academia Nacional de Belas Artes 10, P-1200 Lisbonne, intimée aux fins du prédit exploit THILL, comparant par Maître François PRUM, avocat à Luxembourg ;

8) la société anonyme SOMALUX, SOCIETE DE MATERIEL LUXEMBOURGEOISE, établie et ayant son siège social à L-2163 Luxembourg, 23 avenue Monterey, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 4523, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit THILL, comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

9) la société anonyme de droit des Iles Vierges Britanniques BONNEVILLE PROPERTIES S.A., ayant son siège social à Vanterpool Plaza, 2nd Floor, Wickhams Cay I, Road Town, Tortola, Iles Vierges Britanniques,

intimée aux fins du prédit exploit THILL, comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à Luxembourg ;

I I I )

E n t r e :

la société anonyme de droit des Iles Vierges Britanniques BONNEVILLE PROPERTIES S.A., ayant son siège social à Vanterpool Plaza, 2nd Floor, Wickhams Cay I, Road Town, Tortola, Iles Vierges Britanniques,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre KREMMER de Luxembourg du 28 février 2003, comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à Luxembourg ;

e t :

1) Dr. A6.), demeurant à (…), (…), P-(…), 2) Dr. A7.), demeurant à (…), (…), P-(…),

3) A8.), demeurant à (…), (…),

4) A9.), demeurant à (…), (…), P-(…),

5) A10.), demeurant à (…), P-(…),

6) Dr. A11.), demeurant à (…), (…), P-(…),

7) Dr. A12.), demeurant à (…), (…), P-(…),

8) A13.), demeurant à (…), (…), P-(…),

9) A14.), demeurant à (…), (…), P-(…),

10) A15.), demeurant à (…), P-(…),

11) Dr. A16.), demeurant à (…), (…), P-(…),

12) Dr. A17.), demeurant à (…), (…), P-(…),

13) A18.), demeurant à (…), (…), P-(…),

14) A19.), demeurant à (…), (…), P-(…),

15) A20.), demeurant à (…), (…), P-(…),

16) A21.), demeurant à (…), (…), P-(…),

17) A22.), demeurant à (…), (…), P-(…),

18) A23.), demeurant à (…), (…), P-(…),

19) A24.), demeurant à (…), (…), P-(…), 20) A25.), demeurant à (…), (…), P-(…),

21) A26.), demeurant à (…), (…), P-(…),

22) A27.), demeurant à (…), (…), P-(…), intimés aux fins du prédit exploit KREMMER, sub 1) à 22) comparant par Maître Jean HOSS, avocat à Luxembourg ;

23) la société anonyme SOMALUX, SOCIETE DE MATERIEL LUXEMBOURGEOISE, établie et ayant son siège social à L-2163 Luxembourg, 23 avenue Monterey, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 4523, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, intimée aux fins du prédit exploit KREMMER, comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

24) A1.), chef d'affaires, demeurant à (…), (…), P-(…),

25) A2.), chef d'affaires, demeurant à (…), (…), P-(…),

26) A3.), chef d'affaires, demeurant à (…), (…), P-(…),

27) A4.), chef d'affaires, demeurant â (…), (…), P-(…),

28) A5.), cadre technicien d'entreprise, demeurant à (…), (…), P- (…),

29) l'établissement ("Anstalt") de droit du Liechtenstein CAPITROP, ayant son siège à FL-9490 Vaduz, Heiligkreuz 6, représentée par ses organes sociaux actuellement en fonctions, intimés aux fins du prédit exploit KREMMER, sub 24) à 29) comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à Luxembourg ;

30) la société anonyme de droit du Portugal MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A., ayant son siège social à Largo da Academia Nacional de Belas Artes 10, P-1200 Lisbonne, intimée aux fins du prédit exploit KREMMER, comparant par Maître François PRUM, avocat à Luxembourg.

LA COUR D'APPEL :

Par exploits du 19 janvier 2000 et du 14 décembre 2000, A1.), A2.), A3.), A4.) et A5.), dénommés ci-après « les consorts A1.)-A5.) » et l’établissement (« Anstalt ») de droit du Liechtenstein CAPITROP, agissant en tant qu’actionnaires de la société de droit luxembourgeois SOMALUX S.A., SOCIETE DE MATERIEL LUXEMBOURGEOISE S.A., dénommée ci-après « la société SOMALUX S.A. », ont donné assignation à A6.), A7.), A8.), A9.), A10.), A11.), A12.), A13.), A14.), A15.), A16.), A17.), A18.), A19.), A20.), A21.), A22.), A23.), A24.), A24.), A25.), A26.) et A27.) dénommés ci-après « les consorts A6.)- A27.) », actionnés en tant qu’actionnaires de la société SOMALUX S.A., à la société SOMALUX S.A., à la société de droit portugais MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A. et à la société de droit des Iles Vierges Britanniques BONNEVILLE PROPERTIES S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour les consorts A6.)-A27.) et la société SOMALUX S.A. voir déclarer nulles certaines décisions des assemblées générales et du conseil d’administration de la société SOMALUX S.A., pour la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A. voir annuler la souscription de 69.000 actions de la société SOMALUX S.A. et pour la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A. voir déclarer commun le jugement à intervenir.

Les faits à la base du litige, dans la mesure où ils ne sont pas contestés, sont les suivants :

Le 29 novembre 1996, s’est tenue pardevant Maître Frank BADEN l’assemblée générale de la société SOMALUX S.A..

Tous les actionnaires étaient représentés à l’assemblée générale par le président de celle-ci P.).

Les actionnaires avaient – fin novembre 1996 – donné à celui-ci procuration aux fins de les représenter à l’assemblée « qui se tiendra avant la fin de l’année 1996 au siège social ».

A l’exception de l’établissement CAPITROP, les autres actionnaires avaient dans leurs procurations dit que « le mandataire peut spécialement

- déclarer que le soussigné renonce à son droit préférentiel de souscription,

- prendre part à toutes délibérations et voter, amender et rejeter au nom du soussigné toutes décisions se rapportant à l’ordre du jour,

- déclarer que le soussigné a parfaite connaissance des statuts et de la situation financière de la société. »

Dans la procuration de l’établissement CAPITROP, il était précisé en premier lieu que le mandataire peut spécialement déclarer que l’établissement CAPITROP souscrit et libère entièrement sa souscription par le versement en espèces de 30.000.000 LUF.

L’ordre du jour, intégré dans les procurations, était, dans la mesure où il intéresse le présent litige, formulé de la façon suivante :

2. Augmentation du capital social à concurrence de 30.000.000 FR pour le porter de son montant actuel de 45.000.000 FR (quarante-cinq millions de francs) à 75.000.000 FR par apport en espèces à due concurrence avec émission de 21.937 actions rachetables nouvelles.

3. Souscription et libération des actions nouvelles ainsi émises.

6. Modification de l’article 5 des statuts pour le mettre en concordance avec ce qui précède.

7. Fixation d’un nouveau capital autorisé de 250.000.000 FRF permettant ainsi à la société d’augmenter son capital social de 75.000.000 FRF à 250.000.000.

L’assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 1996, réunissant l’intégralité du capital social, a, à l’unanimité des voix, pris les résolutions suivantes :

Deuxième résolution : L’Assemblée décide d’augmenter le capital social à concurrence de TRENTE MILLIONS de francs (30.000.000.-) pour le porter de son montant actuel de QUARANTE-CINQ MILLIONS de francs (45.000.000.-) à SOIXANTE-QUINZE MILLIONS de francs (75.000.000.-) par la création et l’émission de VINGT-ET-UN MILLE NEUF CENT TRENTE-SEPT (21.937) actions nouvelles rachetables, sans désignation de valeur nominale. L’Assemblée admet l’Etablissement CAPITROP, ayant son siège social à Vaduz, Principauté de Liechtenstein, à la souscription des VINGT-ET-UN MILLE NEUF CENT TRENTE-SEPT (21.937) actions nouvelles, les autres actionnaires renonçant à leur droit de souscription préférentiel. Souscription et libération. De l’accord de tous les actionnaires, les VINGT-ET-UN MILLE NEUF CENT TRENTE-SEPT (21.937) actions nouvelles ainsi souscrites sont entièrement libérées par un versement en espèces, de sorte que la somme de TRENTE MILLIONS de francs (30.000.000.-) se trouve ainsi à la libre disposition de la société ainsi qu’il en est justifié au notaire soussigné, qui le constate expressément.

Cinquième résolution : L’Assemblée décide de fixer le capital autorisé à DEUX CENT CINQUANTE MILLIONS de francs (250.000.000.-). Après avoir entendu le rapport du Conseil d’Administration établi en conformité avec l’article 32-3(5) de la loi sur les sociétés commerciales, l’Assemblée autorise le Conseil d’Administration à supprimer ou limiter le droit de souscription préférentiel des actionnaires et confère tous pouvoirs au Conseil d’Administration pour procéder à des augmentations de capital dans le cadre du capital autorisé, avec ou sans émission d’actions nouvelles.

La possibilité d’augmentation du capital social dans le cadre du capital autorisé, avec possibilité de supprimer le droit de souscription préférentiel, était limitée à une période de 5 ans à partir de la date de publication du procès-verbal de l’assemblée générale du 29 novembre 1996.

Suivant assemblée générale du 10 mai 1999, une distribution de dividendes au profit des actionnaires a été décidée.

L’assemblée générale du 22 juin 1999 a décidé une recomposition du conseil d’administration.

Le 24 juin 1999, le nouveau conseil d’administration a décidé

A) de procéder à une augmentation du capital social pour le porter de son montant souscrit de 75.000.000 LUF représenté par 54.843 actions sans désignation de valeur nominale à 169.361.125 LUF par l’émission de 69.000 actions, B) de réserver cette augmentation de capital à COMERCIAL et d’accepter la souscription par cette dernière aux 69.000 actions à émettre ainsi que le paiement du prix de souscription de 94.361.125 LUF ; C) de donner plein pouvoir à chaque administrateur individuellement (avec le pouvoir de substitution) de faire constater pardevant notaire à Luxembourg l’augmentation de capital ainsi réalisé par l’émission des actions nouvelles et de faire constater la réception du paiement du prix de souscription et la modification de l’article 5 des statuts en résultant ; E) d’émettre au profit de COMERCIAL des actions au porteur pour un total de 69.000 actions.

Les décisions du conseil d’administration du 24 juin 1999 ont été constatées dans un acte notarié du 31 août 1999.

Il y a été également constaté que les nouvelles actions ont été souscrites et libérées.

Il est en outre dit dans cet acte que suite à l’augmentation du capital social l’article 5 du statut – article relatif au capital social – est modifié.

En date du 11 septembre 1999, l’assemblée générale de la société SOMALUX S.A., assemblée à laquelle a participé le porteur des 69.000 nouvelles actions, a refusé de modifier la composition du conseil d’administration désigné le 22 juin 1999 et a rejeté diverses résolutions des consorts A1.)-A5.) et de l’établissement CAPITROP.

Avant la fin de l’année 1999, la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A. a cédé les 69.000 actions à la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A..

Les juridictions de fond du Liechtenstein ont été saisies par les consorts A6.)-A27.) d’une procédure au fond tendant à la détermination de la propriété réelle des parts de fondateur (Gründerrechte) dans l’établissement CAPITROP. Ce litige a donné lieu à un jugement du Fürstliches Landgericht du 11 mai 2005 qui est actuellement frappé d’appel.

Les juridictions de fond du Liechtenstein ont encore été saisies par les consorts A6.)-A27.) d’une procédure tendant à la condamnation de l’établissement CAPITROP à délivrer aux demandeurs – en exécution d’un accord entre actionnaires de la société SOMALUX S.A. antérieur à l’augmentation de capital de 30.000.000 LUF à 75.000.000 LUF du 29 novembre 1996 – des actions de la société SOMALUX S.A. en proportion de leur participation dans la société SOMALUX telle qu’elle existait avant le 29 novembre 1996.

Ce litige a donné lieu à un jugement du Fürstliches Landgericht du

23 juin 2003.

L’appel contre ce jugement est actuellement pendant.

Les juridictions des référés du Liechtenstein sont intervenues à plusieurs reprises pour déterminer le pouvoir votal de l’établissement CAPITROP lors des assemblées générales de la société SOMALUX S.A..

Par jugement du 28 juin 2002, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a donné acte aux parties demanderesses qu’elles renoncent à leur demande dirigée contre la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A., a dit la demande principale partiellement fondée, a annulé la décision du conseil d’administration de la société SOMALUX S.A. du 24 juin 1999 relative à l’augmentation de capital ainsi que tous les actes d’exécution pris sur base de cette décision, a déclaré la demande reconventionnelle des consorts A6.)-A27.) en nullité de la décision d’augmentation du capital de l’assemblée générale de la société SOMALUX S.A. du 29 novembre 1996 non fondée, a déclaré le jugement commun à la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A., a condamné les consorts A6.)-A27.) aux frais et dépens de l’instance, a condamné les consorts A6.)-A27.) solidairement à payer à chacun des requérants une indemnité de procédure de 750 EUR.

Par exploit d’huissier du 13 janvier 2003, la société SOMALUX S.A. a relevé appel du jugement du 28 juin 2002. Cet appel a été signifié aux consorts A1.)-A5.), à l’établissement CAPITROP, à la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A., à la société SOMALUX S.A., à la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A. et aux consorts A6.)-A27.).

Par exploit d’huissier du 5 février 2003, les consorts A6.)-A27.) ont relevé appel du jugement du 28 juin 2002. Cet appel a été signifié aux consorts A1.)-A5.), à l’établissement CAPITROP, à la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A., à la société SOMALUX S.A. et à la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A..

Par exploit d’huissier du 28 février 2003, la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A. a relevé appel contre le jugement du 28 juin 2002. Cet appel a été signifié aux consorts A6.)-A27.), à la société SOMALUX S.A., aux consorts A1.)-A5.), à l’établissement CAPITROP et à la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A..

Les consorts A1.)-A5.) et l’établissement CAPITROP avaient assigné la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A. en annulation de la souscription des 69.000 actions acquises suite à l’augmentation de capital décidée par le conseil d’administration le 24 juin 1999.

Dans leur jugement du 28 juin 2002, les premiers juges ont donné acte aux parties demanderesses qu’elles renoncent à leur demande dirigée contre la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A..

Ni les parties appelantes, ni aucune autre partie à l’instance d’appel ne critiquent la décision des premiers juges.

La Cour n’est donc pas saisie d’un appel dirigé contre la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A.. Celle-ci n’a donc pas sa place dans l’instance et elle est dès lors à mettre hors de cause.

En appel, les consorts A1.)-A5.) et l’établissement CAPITROP, parties intimées, se prévalent de la nullité des décisions du 29 novembre 1996 (cinquième résolution), du 10 mai 1999, du 22 juin 1999, du 24 juin 1999, du 11 septembre 1999 et de l’acte notarié du 31 août 1999.

Les appels principaux et incident sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délais de la loi.

Quant aux moyens d’irrecevabilité

Suivant conclusions du 22 avril 2004, les consorts A1.)-A5.) ont dit qu’ils détiennent, tout comme les consorts A6.)-A27.), suite à un transfert gratuit des actions de la part de l’établissement CAPITROP, leurs actions dans la société SOMALUX S.A. fiduciairement pour le compte de l’établissement CAPITROP.

Les consorts A6.)-A27.) n’ayant pas admis détenir à titre fiduciaire, les consorts A1.)-A5.) ont alors invoqué le bénéfice de l’indivisibilité de l’aveu et ont par la suite dit qu’ils ne détiennent pas leurs actions à titre fiduciaire.

Suivant le dernier état des conclusions, les consorts A6.)-A27.), qui s’étaient initialement prévalus de l’aveu des consorts A1.)-A5.), n’ont plus maintenu que les consorts A1.)-A5.) détiennent fiduciairement pour le compte de l’établissement CAPITROP – pour les avoirs reçues gratuitement de la part de cet établissement CAPITROP – les actions dans la société SOMALUX S.A..

Suivant le dernier état des conclusions, les consorts A6.)-A27.) soutiennent que dans le litige, relatif aux parts de fondateur dans l’établissement CAPITROP, pendant au Liechtenstein, les consorts A1.)-A5.) disent qu’en ce qui concerne les actions de la société SOMALUX S.A. ils sont fiduciaires des sociétés COMPANHIA DE MOCAMBIQUE s.à r.l. et ENTREPOSTO SGPS.

Les consorts A6.)-A27.) prétendent qu’il appartient aux propriétaires effectifs des actions, c’est-à-dire les prédites sociétés, d’agir en justice au Luxembourg.

Au motif que nul ne plaide par procureur, les consorts A6.)-A27.) concluent à l’irrecevabilité de la demande des consorts A1.)-A5.).

Dans un ordre subsidiaire, les consorts A6.)-A27.) demandent à la Cour d’ordonner une surséance jusqu’à ce que l’appel interjeté contre le jugement du 11 mai 2005 du Fürstliches Landgericht soit vidé au Liechtenstein.

C’est à tort que les consorts A1.)-A5.) soutiennent que les consorts A6.)-A27.) sont forclos à se prévaloir pour la première fois en appel de leur défaut de qualité. En effet, le défaut de qualité constitue une fin de non-recevoir qui peut être invoquée pour la première fois en appel.

Normalement le fiduciaire est le propriétaire des biens objet du patrimoine d’affectation.

Même s’il agit pour le compte du fiduciant, le fiduciaire traite en son propre nom (De Pover, Trust-Fiducie Ed. 2001, N° 68).

Il faut dès lors admettre que le fiduciaire a, en principe, relativement aux biens objet du patrimoine d’affectation, qualité pour agir en justice.

Pour pouvoir prospérer dans leur moyen d’irrecevabilité, les consorts A6.)-A27.) – à qui incombe en tant que demandeurs la charge de la preuve – devraient donc prouver que les consorts A1.)-A5.) sont, relativement aux actions de la société SOMALUX S.A., fiduciaires des sociétés COMPANHIA DE MOCAMBIQUE s.à r.l. et ENTREPOSTO SGPS et que la fiducie, liant les consorts A1.)-A5.) à ces deux sociétés, se rattache à une législation, qui – contrairement à ce qui se fait normalement – ne donne pas, relativement aux biens objets de la fiducie, qualité pour agir en justice aux fiduciaires et laisse cette qualité aux fiduciants.

Cette double preuve n’est actuellement pas rapportée par les consorts A6.)-A27.).

Elle n’est guère susceptible d’être rapportée par la décision à rendre par la juridiction d’appel du Liechtenstein. En effet, s’il semble d’un côté déjà douteux que cette juridiction ait à statuer sur la question de savoir si la « Treuhänderthese » doit trouver application en ce qui concerne les actions de la société SOMALUX S.A. détenues par les consorts A1.)-A5.) – les juges de première instance du Liechtenstein ne semblant s’être prononcés, en ce qui concerne la « Treuhänderthese », qu’ils ont rejetée, que relativement aux droits de fondateur de A1.) dans l’établissement CAPITROP et aux actions détenues par les consorts A6.)-A27.) dans la société SOMALUX S.A., mais non relativement aux actions détenues par les consorts A1.)-A5.) dans la société SOMALUX S.A. –, il n’y a d’un autre côté aucun élément qui permettrait d’admettre que la juridiction d’appel du Liechtenstein ait à débattre de la question de savoir si on se trouve en présence d’une fiducie laissant au fiduciant la qualité pour agir en justice.

Il s’ensuit que la demande en surséance et le moyen d’irrecevabilité sont à rejeter.

Suivant le dernier état des conclusions, les consorts A6.)-A27.) soutiennent qu’en vertu du jugement du Fürstliches Landgericht du 11 mai 2005 toutes les décisions doivent en cas de pluralité de titulaires des droits de fondateur être prises à l’unanimité.

Ils estiment dès lors qu’à défaut de décision unanime autorisant l’établissement CAPITROP à agir en justice au Luxembourg, la demande de ce dernier doit être déclarée irrecevable.

Dans un ordre subsidiaire, les consorts A6.)-A27.) demandent à la Cour de surseoir à statuer quant à la demande de l’établissement CAPITROP jusqu’à ce que l’appel ait été vidé au Liechtenstein.

Dans le contexte de la demande des consorts A6.)-A27.) dirigée contre les consorts A1.)-A5.) et tendant à modifier les statuts de l’établissement CAPITROP en vue d’y faire constater les droits de fondateur des consorts A6.)-A27.), les juges du Fürstliches Landgericht se sont superfétatoirement référés à un courant doctrinal disant que l’unanimité de tous les titulaires des droits de fondateur n’est pas toujours exigée.

Puisque même au regard du jugement du Fürstliches Landgericht il n’est pas certain qu’au sein d’un établissement toutes les décisions en cas de pluralité de titulaires de droits de fondateur doivent être prises à l’unanimité, puisqu’il n’est pas à prévoir que la juridiction d’appel du Liechtenstein soit amenée à statuer sur la capacité d’agir en justice de l’établissement CAPITROP en cas de pluralité de titulaires de droits de fondateur – le litige portant au Liechtenstein sur l’existence même de la pluralité de titulaires de droits de fondateur – et puisque les consorts A6.)-A27.), à qui incombe en tant que demandeurs la charge de la preuve de l’absence de capacité d’agir de l’établissement CAPITROP, n’ont pas rapporté la preuve que selon la législation du Liechtenstein l’établissement n’a – au cas où il y a pluralité de titulaires de droits de fondateurs – capacité pour agir en justice que s’il y a décision unanime de ces titulaires, le deuxième moyen d’irrecevabilité soulevé par les consorts A6.)-A27.) est également à rejeter et ce sans qu’il y ait lieu de surseoir à statuer.

Quant à la nullité de la décision du conseil d’administration du 24 juin 1999 d’augmenter le capital social de la société SOMALUX S.A.

En ce qui concerne cette demande en nullité des consorts A1.)-A5.), le tribunal a tout d’abord retenu qu’aucun rapport spécial n’était à établir lors de la suppression effective du droit de souscription préférentiel.

Le tribunal a ensuite dit que l’augmentation de capital du 14 juin 1999 constitue un détournement de pouvoir, le conseil d’administration n’ayant pas respecté les conditions du rapport daté du 28 novembre 1996, fixant les conditions de la suppression du droit de souscription préférentiel des actionnaires. En raison de ce détournement de pouvoir, le tribunal a annulé l’augmentation de capital réalisée par le conseil d’administration en date du 24 juin 1999 ainsi que tous les actes d’exécution pris sur base de cette décision.

Les consorts A6.)-A27.), ainsi que les sociétés BONNEVILLE PROPERTIES et SOMALUX S.A., parties appelantes, font valoir que la nullité de la décision du conseil d’administration du 24 juin 1999 est intervenue à tort.

Les consorts A1.)-A5.) et l’établissement CAPITROP, qui demandent la nullité de la cinquième résolution de l’assemblée générale de la société SOMALUX S.A. du 29 novembre 1996, nullité refusée en première instance, se prévalent – pour obtenir la confirmation de l’annulation de la décision du conseil d’administration du 24 juin 1999 – en premier lieu de l’absence d’annonce spéciale que l’assemblée générale du 29 novembre 1996 allait débattre de la question de la suppression ou de la limitation du droit préférentiel de souscription dans le cadre des pouvoirs à accorder au conseil d’administration d’augmenter le capital dans les limites du capital autorisé.

Ils font valoir que les actionnaires, en signant les procurations, ont donné un mandat limité au texte de la procuration.

En vertu de l’article 32 (3) de la loi sur les sociétés, l’assemblée générale peut accorder, par voie de modification des statuts, l’autorisation au conseil d’administration à augmenter le capital social, en une ou plusieurs fois, à concurrence d’un montant déterminé.

L’article 32 – 3 (1) prévoit que « les actions à souscrire en numéraire doivent être offertes par préférence aux actionnaires proportionnellement à la partie du capital que représentent leurs actions ».

L’article 32 – 3 (5) alinéa 3 dit que « … L’assemblée générale appelée à délibérer, aux conditions requises pour la modification des statuts, soit sur l’augmentation du capital, soit sur l’autorisation d’augmenter le capital conformément à l’article 32 (1), peut limiter ou supprimer le droit de souscription préférentiel ou autoriser le conseil à le faire. Cette proposition doit être spécialement annoncée dans la convocation. La justification détaillée doit être exposée dans un rapport établi par le conseil d’administration portant notamment sur le prix d’émission proposé et présenté à l’assemblée.

Il résulte de ce dernier article qu’en l’espèce l’assemblée générale du

29 novembre 1996, appelée à accorder, par voie de modifications des statuts, au conseil d’administration le droit d’augmenter le capital dans le cadre d’un capital social autorisé, aurait dû, pour pouvoir autoriser le conseil d’administration à supprimer le droit de souscription préférentiel, être précédée d’une convocation annonçant spécialement la proposition d’autoriser le conseil d’administration à limiter ou à supprimer le droit de souscription préférentiel.

Il n’y a pas eu en l’espèce de convocation à l’assemblée générale intervenue dans les formes de la loi. Les actionnaires, ou du moins l’ensemble des actionnaires demandeurs en nullité, n’ont pas été, avant l’assemblée générale, avertis d’une quelconque manière qu’il était envisagé d’autoriser le conseil d’administration de la société SOMALUX S.A. à limiter ou à supprimer le droit de souscription préférentiel dans le cadre d’une augmentation de capital à opérer dans les limites du capital autorisé.

Il est dit dans le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 29 novembre 1996 III.- Que l’intégralité du capital social étant présente ou représentée à la présente assemblée, il a pu être fait abstraction des convocations d’usage, les actionnaires présents ou représentés se reconnaissant dûment convoqués et déclarant par ailleurs avoir eu connaissance de l’ordre du jour qui leur a été communiqué au préalable.

Les premiers juges ont dit que l’irrégularité affectant la convocation pour l’assemblée générale du 29 novembre 1996 a été purgée parce que les associés ont, par l’intermédiaire de leur représentant, renoncé lors de l’assemblée générale à invoquer l’irrégularité.

La motivation des premiers juges est exacte en ce qui concerne les formalités de la convocation autres que l’annonce spéciale préalable de la proposition de limitation ou de suppression du droit de souscription préférentiel par le conseil d’administration.

La règle de l’annonce spéciale préalable, qui a pour but de permettre aux actionnaires de prendre la décision relative à la suppression ou à la limitation du droit de souscription préférentiel en pleine connaissance de cause, est une règle qui protège l’intérêt privé et qui relève de l’ordre public de protection. La violation d’une telle règle est sanctionnée par une nullité relative et l’acte frappé de nullité peut être confirmé par celui qui est protégé par la règle. Ce dernier peut renoncer à la protection légale parce qu’elle n’existe que dans son intérêt (cf. DE PAGE, Tome I, n° 98, 3ème édition ; Encyclopédie Dalloz, Droit civil, v° ordre public et bonnes mœurs, N°s 204 et 209).

En l’espèce, l’absence d’annonce spéciale préalable n’a pas pu être couverte par la renonciation du représentant des associés. En effet, comme les actionnaires n’étaient pas préalablement informés, le mandat qu’ils ont conféré à leur représentant n’a pas impliqué le pouvoir de renoncer à se prévaloir de l’absence d’annonce spéciale préalable.

L’assemblée du 29 novembre 1996 ayant trait à l’augmentation de capital par le conseil d’administration dans le cadre du capital autorisé et à la suppression ou à la limitation du droit de souscription préférentiel est dès lors intervenue dans des circonstances irrégulières de sorte que la cinquième résolution est à déclarer nulle.

Il s’ensuit que l’appel incident des consorts A1.)-A5.) et de l’établissement CAPITROP est partiellement fondé.

Comme le conseil d’administration ne peut agir sans autorisation préalable de l’assemblée générale, la nullité de la cinquième résolution entraîne la nullité de la décision du conseil d’administration en date du

24 juin 1999 d’augmenter, avec suppression du droit de souscription préférentiel, le capital social.

Cette nullité entraîne la nullité de l’acte notarié du 31 août qui complète la décision du conseil d’administration et qui lui est intimement lié.

La nullité de l’augmentation de capital des 24 juin 1999 et 31 août 1999 a également pour conséquence que les décisions de l’assemblée générale du 11 septembre 1999 sont nulles, le titulaire des actions créées par l’augmentation de capital ayant concouru à ces décisions.

Il se dégage de ce qui précède que les appels des consorts A6.)- A27.), de la société SOMALUX S.A. et de la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A., relatifs à la nullité de la décision du conseil d’administration du 24 juin 1999 prononcée par les premiers juges et se référant à la motivation des premiers juges, ne sont pas fondés.

Le jugement de première instance déclarant nulle la décision du conseil d’administration du 24 juin 1999 est à confirmer.

La motivation ayant amené la Cour à sa décision de confirmation a pour conséquence que la Cour n’a pas à examiner les moyens développés à l’appui des prédits actes d’appel.

La société SOMALUX S.A. demande à la Cour de surseoir à statuer dans l’attente des décisions à rendre sur appel au Liechtenstein.

Puisque la demande en surséance de la société SOMALUX S.A. est liée à l’examen des moyens des prédits actes d’appel, cette demande en surséance n’est pas à envisager.

Il y a lieu de préciser que les actes d’exécution pris sur base de la décision du conseil d’administration du 24 juin 1999 sont l’acte notarié du 31 août 1999 et les décisions de l’assemblée générale extraordinaire du 11 septembre 1999.

Quant à la nullité des décisions de l’assemblée générale du 10 mai 1999 et de l’assemblée générale du 22 juin 1999

Par la voie de l’appel incident, les consorts A1.)-A5.) et l’établissement CAPITROP demandent la nullité de ces décisions pour violation des articles 67 (3) et 67 (4) de la loi sur les sociétés.

Comme lors des assemblées du 10 mai 1999 et du 22 juin 1999 le pouvoir votal de l’établissement CAPITROP était défini par une décision du Fürstliches Obergericht du Liechtenstein du 10 mars 1999 et que le vote s’est effectué conformément à cette décision, le grief d’une violation des articles 67 (3) et 67 (4) n’est pas encouru et il n’y a donc pas lieu de prononcer une nullité.

Quant à la nullité de la décision d’augmentation de capital de 30.000.000 LUF à 75.000.000 LUF de l’assemblée générale du 29 novembre 1996 (deuxième résolution)

Les consorts A6.)-A27.) ont en première instance demandé reconventionnellement cette nullité au motif que les formalités prescrites par l’article 32 – 3 (5) alinéa 3 de la loi sur les sociétés (annonce spéciale préalable dans la convocation et rapport détaillé) en cas de limitation ou de suppression du droit de souscription préférentiel par l’assemblée générale, n’ont pas été observées.

Le tribunal a rejeté la demande en nullité au motif que les formalités de l’article 32 – 3 (5) alinéa 3 de la loi sur les sociétés sont à observer lorsque les actionnaires sont privés contre leur gré par une décision de l’assemblée générale de leur droit de souscription préférentiel, mais que ces formalités ne sont pas à observer lorsque les actionnaires renoncent individuellement lors de l’assemblée générale à leur droit de souscription préférentiel.

Pour le cas où le jugement de première instance serait confirmé en ce qui concerne la nullité de la décision du conseil d’administration du

24 juin 1999, les consorts A6.)-A27.) et la société SOMALUX S.A. demandent en appel que, par réformation du jugement entrepris, la nullité de la deuxième résolution de l’assemblée générale du 29 novembre 1996 soit prononcée.

Les consorts A6.)-A27.) et la société SOMALUX S.A. avancent que puisque lors de l’assemblée générale du 29 novembre 1996 il n’y a pas eu, en ce qui concerne la deuxième résolution, observation des formalités de l’article 32 – 3 (5) alinéa 3 de la loi sur les sociétés, qu’il n’y a pas eu respect des délais et des mesures de publicité de la procédure de souscription réglementée par l’article 29.3 de la deuxième directive 77/91 CEE du Conseil du 13 décembre 1976 (« L’offre de souscription à titre préférentiel ainsi que le délai dans lequel ce droit doit être exercé font l’objet d’une publication dans le bulletin national désigné conformément à la directive 68/51/CEE. Toutefois la législation d’un Etat membre peut ne pas prévoir cette publication lorsque toutes les actions de la société sont nominatives. En ce cas, tous les actionnaires doivent être informés par écrit. Le droit préférentiel doit être exercé dans un délai qui ne peut être inférieur à quatorze jours à compter de la publication de l’offre ou de l’envoi des lettres aux actionnaires. ») et par l’article

32 – 3 (3) de la loi sur les sociétés (« Le droit de souscription peut être exercé pendant un délai fixé par le conseil d’administration, mais qui ne peut être inférieur à trente jours à dater de l’ouverture de la souscription, annoncée par un avis fixant le délai de souscription et publié au Mémorial et dans deux journaux publiés au Luxembourg. Toutefois, lorsque toutes les actions sont nominatives, les actionnaires peuvent être informés par lettre recommandée. »), qu’il n’y a pas eu écoulement des délais de cette procédure sans exercice du droit de souscription préférentiel et qu’il n’y a pas eu – comme prévu à l’article 32 – 3 (7) de la loi sur les sociétés – vente publique des droits de souscription non exercés après la clôture de la période de souscription, les renonciations individuelles au droit de souscription préférentiel lors de l’assemble générale du 29 novembre 1996 appelée à débattre de l’augmentation du capital sont sans valeur et que l’augmentation de capital de 30.000.000 LUF à 75.000.000 LUF est dès lors nulle pour être intervenue en violation de l’article 32 – 3 (1) de la loi sur les sociétés.

Les appelants invoquent à l’appui de leur thèse la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes.

Il y a lieu de constater que les arrêts invoqués (Arrêt 30.5.1991, Affaire K. ; Arrêt 24.3.1991 Affaire E. ; Arrêt du 12.3.1996, Affaire P. ;

Arrêt du 12.5.1998, Affaire K.) restent sans incidence dès lors qu’ils sont étrangers à la question de la possibilité de la renonciation individuelle au droit de souscription préférentiel.

La Cour estime trouver dans le texte de la directive même les éclaircissements nécessaires pour solutionner le présent litige. Il n’y a partant pas lieu à question préjudicielle devant la Cour de Justice des Communautés Européennes.

Il résulte des termes mêmes de l’article 29.4 de la deuxième directive (Le droit préférentiel peut être limité ou supprimé par l’assemblée générale) et de l’article 32 – 3 (5) alinéa 3 de la loi sur les sociétés (L’assemblée générale peut limiter ou supprimer le droit de souscription préférentiel) que l’hypothèse ou les formalités préalables à la décision de l’assemblée générale prévues par l’article 32 – 3 (5) alinéa 3 sont à observer est celle où la décision de limitation ou de suppression est l’œuvre d’un organe qui peut imposer sa volonté à l’actionnaire.

Dans cette hypothèse, les formalités de l’article 32 – 3 (5) alinéa 3 se comprennent.

Il se doit que l’actionnaire puisse participer à cette assemblée en pleine connaissance.

En l’occurrence, il y avait lors de l’assemblée générale du 29 novembre 1996, qui n’était pas appelée à décider de la suppression du droit de souscription préférentiel, augmentation de capital, ouverture de la souscription, renonciations individuelles au droit de souscription préférentiel par les actionnaires autres que l’établissement CAPITROP au profit de l’établissement CAPITROP et souscription immédiate du capital augmenté avec libération par l’établissement CAPITROP.

Les renonciations n’ont pas été antérieures à l’assemblée générale, les décisions quant à la renonciation n’ayant été prises à l’assemblée générale, par le représentant des actionnaires, qu’après la décision d’augmentation du capital et l’ouverture de souscription.

Il n’y a pas eu de décision de l’assemblée générale relative à la suppression du droit de souscription préférentiel mais conjonction des consentements individuels des actionnaires à la renonciation au droit de souscription préférentiel.

Il résulte des développements qui précèdent que les formalités de l’article 32 – 3 (5) alinéa 3 n’étaient pas à observer.

Il se dégage de l’article 29.4 de la deuxième directive et des articles

32 – 3 (3) et 32 – 3 (7) de la loi sur les sociétés que la réglementation relative à la souscription a été conçue dans un esprit de protection de l’intérêt privé des actionnaires bénéficiant du droit de souscription préférentiel. La réglementation relevant de l’ordre public de protection, sa violation est sanctionnée par une nullité relative susceptible d’être confirmée.

Il s’ensuit qu’en renonçant à l’assemblée générale du 29 novembre 1996 aux droits de souscription préférentiel, les actionnaires ont valablement renoncé à invoquer l’inobservation de la réglementation de protection (cf. Ch. RESTEAU, Traité des Sociétés Anonymes, 3ème édition Tome III N° 1408 sexies ; Henri DU FAUX, Sociétés anonymes, renonciation au droit de souscription préférentiel prévue par l’article 34bis des lois coordonnées, Revue du notariat belge 1985, p. 532).

Il suit de ce qui précède que les renonciations au droit de souscription préférentiel ont été valides de sorte que la décision d’augmentation de capital de la deuxième résolution n’encourt pas le grief de la violation de l’article 32 – 3 (1).

C’est partant à juste titre que les premiers juges ont déclaré non fondée la demande reconventionnelle.

Quant à la demande dirigée contre la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A.

Les premiers juges ont déclaré le jugement commun à la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A., qui à la fin de l’exercice 1999, a acquis les actions de la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A..

Ils ont fondé leur décision sur la considération que la nullité n’est pas opposable au tiers de bonne foi et que la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A. a été de mauvaise foi.

La société BONNEVILLE PROPERTIES S.A. dit que les parties demanderesses, en renonçant à leur demande en nullité vis-à-vis de la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A., ne peuvent continuer à poursuivre les poursuites à charge d’un acquéreur de bonne foi.

Elle conclut dès lors à l’irrecevabilité de la demande en déclaration de jugement commun dirigée contre elle.

Il convient de constater que la disposition de droit français aux termes de laquelle « Ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi. » (cf. article 1844 – 16 du code civil français ; article 235 – 12 du code de commerce français) n’existe pas

en droit luxembourgeois.

La nullité affectant la décision d’augmentation de capital du 24 juin 1999 et l’acte notarié subséquent a pour conséquence que cette augmentation de capital n’a jamais existé. Cette conséquence n’est donc pas subordonnée à la condition que la nullité ait été déclarée à l’égard du premier bénéficiaire de l’augmentation de capital. Elle n’est pas non plus subordonnée à l’existence de la bonne ou de la mauvaise foi d’un tiers acquéreur.

Il s’ensuit que la demande en déclaration de jugement commun à l’égard de la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A. n’est pas irrecevable et qu’elle n’est pas intervenue à tort.

Il paraît inéquitable de laisser à charge des consorts A1.)-A5.) et de l’établissement CAPITROP les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

La Cour fixe ex aequo et bono à 750 € l’indemnité de procédure devant revenir à chacun des consorts A1.)-A5.) et à l’établissement CAPITROP.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

met hors de cause la société MOCAMBIQUE COMERCIAL S.A. ;

déclare les appels principaux et incident recevables ;

rejette les moyens d’irrecevabilité des consorts A6.)-A27.) ;

dit qu’il n’y a pas lieu à surséance et à question préjudicielle ;

déclare l’appel incident partiellement fondé ;

réformant :

prononce la nullité de la cinquième résolution de l’assemblée générale de la société SOMALUX S.A. du 29 novembre 1996 ;

déclare les appels non fondés pour le surplus ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

précise que les actes annulés sur base de l’annulation de la décision du conseil d’administration de la société SOMALUX S.A. sont l’acte notarié du 31 août 1999 et les décisions de l’assemblée générale de la société SOMALUX S.A. du 19 septembre 1999 ;

condamne les 22 consorts A6.)-A27.), la société SOMALUX S.A., la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A. solidairement à payer à chacun des 5 consorts A1.)-A5.) et à l’ETABLISSEMENT CAPITROP une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 750 € ;

condamne les 22 consorts A6.)-A27.), la société SOMALUX S.A., la société BONNEVILLE PROPERTIES S.A. solidairement aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.