2020-11-18 Nr. AB-21615-3-61-3-00111-2019-8 · Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas

Administracinė byla Nr. eA-1943-556/2020

Teisminio proceso Nr. 3-61-3-00111-2019-8

Procesinio sprendimo kategorija 32

(S)

LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS

NUTARTIS

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2020 m. lapkričio 18 d.

Vilnius

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Ričardo Piličiausko (kolegijos pirmininkas), Veslavos Ruskan ir Arūno Sutkevičiaus (pranešėjas),

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo Anykščių rajono savivaldybės administracijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2019 m. balandžio 26 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo Anykščių rajono savivaldybės administracijos skundą atsakovui Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūrai, trečiasis suinteresuotas asmuo Viešųjų pirkimų tarnyba, dėl sprendimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

nustatė:

I. 1. Pareiškėjas Anykščių rajono savivaldybės administracija (toliau – ir Administracija, pareiškėjas) pateikė teismui skundą, kuriame prašė: 1) panaikinti Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūros (toliau – ir Agentūra) 2018 m. gruodžio 4 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT01 ir juo pareiškėjai paskirtą finansinę pataisą (toliau – ir Sprendimas); 2) netenkinus reikalavimo panaikinti Sprendimą, panaikinti Agentūros paskirtą finansinę pataisą, esant formaliam pažeidimui, o netenkinus pastarojo prašymo, sumažinti paskirtą finansinę pataisą iki minimalaus dydžio.

2. Pareiškėjas skunde nurodė, kad vykdė viešąjį pirkimą, pirko skirtingo tūrio (5, 3 ir 1,3 kub. m) pusiau požeminius konteinerius, 2017 m. rugpjūčio 16 d. pasirašė Pusiau požeminių konteinerių aikštelių įrengimo Anykščių mieste sutartį su uždarąja akcine bendrove (toliau – ir UAB) „Conlista“. Pasirašius ir jau pradėjus vykdyti rangos sutartį, Viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – ir VPT) ir Agentūra inicijavo įtariamo pažeidimo tyrimą dėl pareiškėjo vykdyto projekto. Agentūra nustatė pareiškėjo vykdyto viešojo pirkimo pažeidimus, todėl taikė 10 procentų finansinę pataisą nuo pirkimo sutarties vertės su PVM, tai sudaro 56 162,61 Eur su PVM.

3. Pareiškėjas su sprendimu, kuriuo pritaikyta finansinė pataisa, nesutinka. Pareiškėjo teigimu, visi pirkimo dokumentai buvo derinti su Agentūra ir buvo gautas jos patvirtinimas. Pareiškėjo pirkimo dokumentų techninės specifikacijos 10 punkte buvo numatyti pusiau požeminiams konteineriams taikomi reikalavimai, įskaitant, kad maišo saugus darbinis pakrovimas turi būti ne mažesnis kaip 2 000 kg. Atsakovas jokių pastabų dėl maišui taikomo 2 000 kg dydžio nepareiškė, leido pasirašyti sutartį su pirkimo laimėtoju, o vėliau dėl tų pačių savo patvirtintų sąlygų nustatė pažeidimus projekto vykdytojui (pareiškėjui) ir paskyrė finansinę sankciją.

4. Pareiškėjas atkreipė dėmesį, kad Agentūra ir VPT pažeidimą konstatavo dėl to, jog, neva, buvo nustatytas neproporcingas sutarties dalykui reikalavimas, t. y. kad visų skirtingų tūrio konteinerių maišo saugus darbinis pakrovimas būtų ne mažesnis kaip 2 000 kg. Tačiau finansinė pataisa gali būti taikoma tik tuomet, kai nustatomi neproporcingi reikalavimai tiekėjams ar sutarties dalykui ir dėl to neužtikrinamos vienodos galimybės konkurso dalyviams. Šiuo atveju pažeidimas nustatytas tik dėl to, kad toks pats maišo saugaus darbinio pakrovimo reikalavimas taikomas ir 3 bei 1,3 kub. m tūrio konteineriams. Taigi net ir tuo atveju, jei skirtingo tūrio konteineriams taikomų maišų saugus darbinio pakrovimo reikalavimas ir būtų skirtingas, konkurencija dėl to šiame viešajame pirkime nebūtų padidėjusi, nes tiekėjai vis tiek turėtų teikti pasiūlymus su maišais, kurių saugus darbinis pakrovimas yra 2 000 kg (tik tokiu atveju maišų būtų mažiau). Pareiškėjo nuomone, jis nepažeidė VPĮ reikalavimų (konkrečiai proporcingumo reikalavimo), o net ir tuo atveju, jei sutiktų, kad pažeidimas buvo, 1,3 ir 3 kub. m tūrio konteinerių maišo saugiam darbiniam pakrovimui netaikant mažesnio svorio reikalavimų, konkurencijos pažeidimo, nebuvo, nes tokio reikalavimo maišai vis tiek būtų taikomi 5 kub. m konteineriams, todėl dėl to daugiau tiekėjų pirkimas nepritrauktų.

5. Pareiškėjo teigimu, jam taikyta per didelė finansinė pataisa. Nagrinėjamu atveju viena iš atsakovo vertintų aplinkybių, sprendžiant dėl finansinės pataisos dydžio, neturėjo jokios reikšmės pažeidimui, t. y. nevertinta aplinkybė ar pirkimas kėlė tarptautinį susidomėjimą, nes jis buvo tarptautinis, taip pat nebuvo atmesta pasiūlymų dėl reikalavimo, kuris pripažintas neproporcingu, pateikti trys pasiūlymai. Turi būti atsižvelgiama ir į aplinkybę, kad daliai (5 kub. m tūrio) konteinerių, toks maišo saugiam darbiniam pakrovimui taikomas reikalavimas yra pagrįstas (to neneigia VPT ir Agentūra). Pažeidimas (jeigu teismas pripažintų) buvo tik formalaus pobūdžio ir neturi jokio faktinio ar galimo finansinio poveikio, todėl finansinė pataisa nedaroma arba turėtų būti minimali.

6. Atsakovas Agentūra atsiliepime į pareiškėjo skundą su juo nesutiko ir prašė jį atmesti.

7. Nurodė, kad pareiškėjas 2017 m. vasario 24 d. paskelbė apie viešąjį pirkimą „Pusiau požeminių konteinerių aikštelių įrengimas Anykščių mieste“ (toliau – ir Pirkimas). Tarp Agentūros ir pareiškėjo 2017 m. kovo 3 d. pasirašyta Iš Europos Sąjungos struktūrinių fondų lėšų bendrai finansuojamo projekto Nr. 05.2.1-APVA-R-008-91-0003 „Komunalinių atliekų tvarkymo infrastruktūros plėtra Anykščių rajono savivaldybėje “ (toliau – ir Projektas) sutartis, o 2017 m. rugpjūčio 16 d. pareiškėjas su UAB „Conlista“ pasirašė rangos sutartį. VPT atliko pareiškėjo vykdyto viešojo pirkimo ir jo pagrindu su rangovu UAB „Conlista“ sudarytos rangos sutarties vertinimą ir nustatė, kad Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 10 punkto 2 dalyje nustatytas reikalavimas, jog maišo saugus darbinis pakrovimas turi būti ne mažesnis kaip 2 000 kg, keliamas 3 ir 1,3 kub. m tūrio pusiau požeminiams konteineriams, yra neproporcingas ir pažeidžia Viešųjų pirkimo įstatymo (toliau – ir VPĮ) 3 straipsnio 1 dalį.

8. Atsakovas teigė, kad nepaisant Agentūros atliekamo išankstinio pirkimo dokumentų derinimo, būtent pareiškėjas išlieka subjektu, kuris yra atsakingas už VPĮ laikymąsi. Aplinkybė, kad Agentūra, kaip įgyvendinančioji institucija, pažeidimų prevencijos tikslais tikrino pirkimo dokumentus ir pirkimo sutartį bei juos derino, neatleido pareiškėjo nuo pareigos atsakyti už VPĮ nuostatų laikymąsi, ir, atitinkamai, neeliminavo Agentūros įgaliojimų atlikti įtariamo pažeidimo tyrimą ir nustatyti pažeidimą. Nors Agentūra vykdė išankstinę Pirkimo patikrą, tačiau gavusi VPT Pirkimo vertinimo išvadą, turėjo teisę ištirti įtariamą pažeidimą ir jį nustačiusi taikyti netinkamų finansuoti išlaidų dydį.

9. Agentūros teigimu, teisės aktai nenumato, kad Pirkimo sąlygų techninėje specifikacijoje gali būti nustatyti pernelyg aukšti bei neproporcingi reikalavimai. Pirkimo tikslą – įsigyti reikalingus ir tinkamos kokybės pusiau požeminius konteinerius – buvo galima pasiekti proporcingesnėmis priemonėmis. Perkančioji organizacija privalėjo pagrįsti nustatytų reikalavimų perkamam objektui pagrįstumą ir proporcingumą, tačiau ji nepateikė įtikinamų argumentų, kad nustatytas reikalavimas, jog maišo saugus darbinio krūvio pakrovimas būtų ne mažesnis kaip 2 000 kg, keliamas 3 ir 1,3 kub. m tūrio pusiau požeminiams konteineriams, yra pagrįstas ir proporcingas. Apskaičiuojant maišo saugų darbinį pakrovimą, vadovaujantis Stebėsenos rodiklių skaičiavimo aprašu, stiklinės pakuotės atliekų mišinio 3 kub. m konteinerio tūris sudarytų 900 kg, o 1,3 kub. m konteinerio tūris sudarytų 390 kg.

10. Atsakovas pažymėjo, kad nustatant pareiškėjui taikytinos finansinės pataisos dydį atsižvelgta į aplinkybes, jog pirkimas buvo tarptautinis, todėl aplinkybė, ar pirkimas kėlė tarptautinį susidomėjimą nevertinta, taip pat į tai, kad pateikti trys pasiūlymai (UAB „Conlista“, UAB „RNDV Group“ ir UAB „Oksata“), o du pasiūlymai atmesti kaip neatitinkantys Pirkimo dokumentų reikalavimų (bet ne dėl saugaus maišo darbinio pakrovimo svorio). Agentūra pareiškėjui taikytiną finansinę pataisą sumažino nuo 25 proc. iki 10 proc. Agentūros vertinimu, finansinės pataisos mažinimas iki 5 proc. ar dar mažiau nėra galimas, nes dėl pareiškėjo veiksmų pažeistas VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas proporcingumo principas.

11. Trečiasis suinteresuotas asmuo VPT atsiliepime į pareiškėjo skundą prašė teismo skundą nagrinėti teismo nuožiūra.

II. 12. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2019 m. balandžio 26 d. sprendimu tenkino pareiškėjo skundo dalį ir pakeitė Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūros 2018 m. gruodžio 4 d. sprendimo dėl pažeidimo Nr. IT01 dalį, kuria pareiškėjui paskirta finansinė pataisa ir vietoje pritaikytos 10 proc. (56 162,61 Eur) finansinės pataisos nuo 2017 m. rugpjūčio 16 d. Pusiau požeminių konteinerių aikštelių įrengimo Anykščių mieste sutarties Nr. 1-SU-617, paskyrė 5 proc. (28 081,31 Eur) finansinę pataisą nuo 2017 m. rugpjūčio 16 d. Pusiau požeminių konteinerių aikštelių įrengimo Anykščių mieste sutarties Nr. 1-SU-617 vertės su PVM (PVM tinkamas finansuoti).

13. Teismas nurodė, kad ginčijamas Sprendimas priimtas vadovaujantis VPĮ 3 straipsnio 1 dalimi, finansinė pataisa pritaikyta remiantis Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316, taip pat Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintomis Gairėmis dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (toliau – ir Gairės).

14. Teismas nustatė, kad Administracija 2017 m. rugpjūčio 16 d. su rangovu UAB „Conlista“ pasirašė Pusiau požeminių konteinerių aikštelių įrengimo Anykščių mieste sutartį (toliau – ir Sutartis), pagal kurią rangovas įsipareigojo įrengti 31 pusiau požeminę konteinerių aikštelę Anykščių mieste, vadovaujantis techninės specifikacijos, kuri yra neatskiriama šios Sutarties dalis, reikalavimais. Nurodyta bendra Sutarties kaina – 561 626,14 Eur. Pusiau požeminių konteinerių aikštelių įrengimo Anykščių mieste techninės specifikacijos (toliau – ir Techninė specifikacija) 10 punkte įtvirtinta, kad pusiau požeminiai konteineriai turi būti skirtingų paskirčių (mišrioms komunalinėms atliekoms, popieriaus atliekoms, plastiko atliekoms, stiklo atliekoms bei biologinėms atliekoms rinkti), nurodyti konteinerių tūriai – 5, 3 ir 1,3 kub. m. Techninės specifikacijos 10.2 papunktyje įtvirtinta, kad maišas turi būti pagamintas iš ypatingai tvirto audinio, maišo saugus darbinis pakrovimas turi būti ne mažesnis kaip 2 000 kg.

15. VPT 2018 m. liepos 19 d. priėmė pirkimo vertinimo išvadą, kurioje nustatė, kad pirkimo atveju perkančioji organizacija nepateikė įtikinamų argumentų, jog nustatytas reikalavimas, kad maišo saugus darbinio krūvio pakrovimas būtų ne mažesnis kaip 2 000 kg, keliamas 3 ir 1,3 kub. m tūrio pusiau požeminiams konteineriams, yra pagrįstas ir proporcingas. VPT įpareigojo perkančiąją organizaciją įvertinti pagal Sutartį sumontuotų požeminių konteinerių atitiktį pirkimo dokumentuose nustatytiems reikalavimams, VPT pateikti tai pagrindžiančius dokumentus, konkrečiai nurodant kokie dokumentai skirti prekės techniniams rodikliams pagrįsti.

16. Agentūra Sprendime konstatavo, kad projekto vykdytojas, vykdydamas pirkimą ir techninės specifikacijos 10.2 papunktyje nurodydamas reikalavimą, jog maišo saugus darbinis pakrovimas turi būti ne mažesnis kaip 2 000 kg, pažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje nustatytą proporcingumo principą, dėl nurodyto pažeidimo pritaikė 10 proc. finansinę pataisą nuo pirkimo sutarties vertės su PVM, pasirašytos sutarties vertė – 561 626,14 Eur, finansinės pataisos dydis – 56 162,61 Eur su PVM.

17. Teismas, vertindamas ar pareiškėjas pagrindė dėl kokių priežasčių skirtingo tūrio konteinerių maišams nustatytas vienodas maišo saugus darbinis pakrovimas, nustatė, kad pareiškėjas tokį techninės specifikacijos reikalavimą grindė 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos 5 prioriteto „Aplinkosauga, gamtos išteklių darnus naudojimas ir prisitaikymas prie klimato kaitos“ 05.2.1-APVA-R-008 priemonės „Komunalinių atliekų tvarkymo infrastruktūros plėtra“ projektų finansavimo sąlygų aprašo 23 punkte nurodytais privalomais reikalavimais, t. y. jog kiekvienu projektu turėtų būti siekiama priemonės įgyvendinimo produkto stebėsenos rodiklio „Sukurti/pagerinti atskiro komunalinių atliekų surinkimo pajėgumai“, kodas P. S.329, reikšmių, atsižvelgiant į pateiktoje lentelėje konkrečiam regionui nustatytas tarpines ir galutines stebėsenos rodiklių reikšmes, kurios apskaičiuojamos pagal 2014–2020 Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos stebėsenos rodiklių skaičiavimo aprašą, patvirtintą Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. gruodžio 30 d. įsakymu Nr. 1K-499 (toliau – ir Aprašas). Vadovaujantis šiuo Aprašu, vidutinis atliekų tankis pagal rūšis yra: stiklinės pakuotės atliekų mišinio – 300 kg/kub. m; popieriaus ar kartono atliekų mišinio – 45 kg/kub. m; plastikinės, kombinuotos ir metalo pakuotės atliekų mišinio – 30 kg/kub. m; biologinių atliekų (žaliųjų ir maisto atliekų) – 770 kg/kub. m maisto atliekų – 800kg/kub. m, statybos ir griovimo atliekų – 2 500 kg/kub. m. Pareiškėjo teigimu, nepaisant nustatytų vidutinių atliekų tankio, organizuojant atliekų tvarkymą pastebima, jog į atitinkamos paskirties konteinerius sumetama kitos paskirties atliekų, kurioms apskaičiuotas skirtingas vidutinis tankis, todėl net ir 1,3 kub. m konteinerio maišo saugus darbinis pakrovimas gali viršyti 2 000 kg ribą. Todėl 2 000 kg pakrovimo reikalavimą grindė atsižvelgus ne tik į nustatytus atskirus standartus, tačiau ir į galimas rizikas tvarkant atliekas.

18. Teismas vertino, kad pareiškėjas nepagrindė būtinybės tiek 3, tiek 1,3 kub. m tūrio konteineriams užtikrinti 2 000 kg saugaus darbinio pakrovimo reikalavimą. Teismas pareiškėjo argumentus, kad pateikdamas skaičiavimus pagal Aprašą, būtinybę 2 000 kg pakrovimo svoriui grindė rizika, jog į konteinerių maišus gyventojai gali sumesti skirtingų rūšių atliekas, todėl, nepaisant konteinerių maišų tūrių skirtumo, jie turi atlaikyti 2 000 kg pakrovimą, vertino kaip nepagrįstus objektyviais skaičiavimais ar rašytiniais užfiksuotais duomenimis. Pažymėjo, kad pareiškėjas didesnį saugaus darbinio pakrovimo reikalavimą grindžia tik prielaida, jog į atitinkamą konteinerio maišą gali būti sumetamos kitos rūšies, nei tam konteineriui priskirta, atliekos. Teismas sutiko su pareiškėjo argumentu, kad tam tikrais atvejais net ir mažesnio tūrio konteinerio maišui gali būti reikalingas didesnis saugus darbinis pakrovimas atsižvelgiant į atliekų rūšį, tačiau, vis tik, tai turi būti pagrįsta konkrečiais skaičiavimais, objektyviais duomenimis, o ne vien spėjimais dėl galimų rizikų ateityje. Nors liudytojas R. B., (duomenys neskelbtini), nurodė, kad nustatant saugaus darbinio pakrovimo dydį buvo atliekami kontroliniai svėrimai, tačiau pripažino, jog tokie duomenys nebuvo fiksuoti.

19. Teismas pažymėjo, kad nors pareiškėjo atstovai išreiškė poziciją, jog nustatytas 2 000 kg saugus darbinis pakrovimo dydis galėjo užtikrinti, kad konteinerių maišai bus patvaresni ir naudojami ilgiau, taip ateityje neišleidžiant papildomų lėšų, tačiau tokie argumentai būtinybės nustatyti 2 000 kg pakrovimo dydį nepagrindžia. Perkančiajai organizacijai suteikta teisė nustatyti ir apibrėžti pirkimo objektą apibūdinančius reikalavimus, kurie, perkančiosios organizacijos nuomone, yra būtini siekiant užtikrinti sėkmingą pirkimo sutarties įvykdymą, tačiau tai ji turi daryti nepažeisdama VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje nustatytų lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų. Nurodytų aplinkybių kontekste, teismas sprendė, kad pareiškėjo reikalavimas 3 kub. m ir 1,3 kub. m tūrio konteinerių maišams dėl 2 000 kg saugaus darbinio krūvio buvo neproporcingas, nes pareiškėjas objektyvios tokio 2 000 kg pakrovimo svorio būtinybės nepagrindė jokiais faktiniais duomenimis, tokio reikalavimo būtinybę grindė tik galbūt ateityje atsirasiančiomis rizikomis, taip pat tokio reikalavimo finansine nauda pačiam pareiškėjui, siekiant išvengti papildomų išlaidų ateityje.

20. Teismas nurodė, kad pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką, jei tą patį tikslą galima pasiekti kitomis priemonėmis, pastarosios ir turėtų būti taikomos, priešingu atveju bus pažeistas tiekėjų lygiateisiškumo principas bei neužtikrintas proporcingumo principas. Jei dėl pirkimo sąlygų varžoma tiekėjų konkurencija, perkančioji organizacija, siekdama pagrįsti savo veiksmų teisėtumą, privalo įrodyti tokį varžymą pateisinančias priežastis ir aplinkybes, kad jos siekiami tikslai negalėjo būti pasiekti mažiau varžančiomis priemonėmis. Nagrinėjamu atveju pareiškėjas nepagrindė aplinkybės, kad pusiau požeminių konteinerių 3 kub. m ir 1.3 kub. m maišams buvo būtina atitikti 2 000 kg saugaus darbinio pakrovimo svorį, todėl tokia nuostata buvo neproporcinga ir šio objekto pirkimas galėjo būti atliktas nustatant mažiau ribojančius reikalavimus tiekėjams. Tai reiškia, kad egzistavo tikimybė, jog pareiškėjui nustačius mažesnio saugaus darbinio pakrovimo reikalavimą, atitinkami tiekėjai būtų galėję taip pat dalyvauti pirkime. Teismas sutiko su pareiškėjo nurodoma aplinkybe, kad tiekėjams vis tiek būtų tekę teikti pasiūlymus su maišais, kurių darbinis pakrovimas yra 2 000 kg, nes toks reikalavimas 5 kub. m maišams pripažintas tinkamu, tačiau pastebėjo, jog pareiškėjas iš viso sudarė sutartį dėl 174 maišų įsigijimo, tuo tarpu 5 kub. m maišų buvo įsigyta tik 58 vnt., todėl egzistuoja tikimybė, kad pirkime galėjo dalyvauti tiekėjai turintys mažesnį skaičių 2 000 kg saugaus pakrovimo maišų. Teismas pažymėjo, kad nors draudimas riboti konkurenciją atliekant pirkimą taip pat negali būti suprantamas kaip visiškai absoliutus, tačiau bet koks perkančiosios organizacijos potencialus ar faktinis tiekėjų dalyvavimo viešojo pirkimo konkurse varžymas turi atitikti tokio varžymo tikslingumo ir pagrįstumo kriterijus, tai šiuo atveju nebuvo įgyvendinta.

21. Teismas pareiškėjos argumentą, kad kvalifikaciniai reikalavimai dirbtinai neapribojo konkurencijos tarp tiekėjų, nes Pirkime dalyvavo 3 tiekėjai, nebuvo gauta jokių pretenzijų, o nei vienas pasiūlymas neatmestas dėl maišo saugiam darbiniam pakrovimui taikomo reikalavimo, vertino kritiškai. Nurodė, kad liudytoja V. V., Pirkimo metu Administracijoje ėjusi vyriausiosios specialistės pareigas, teismo posėdžio metu taip pat nurodė aplinkybę, jog tiekėjų pretenzijų gauta nebuvo, tačiau gautas UAB „Oksata“ paklausimas dėl konteinerio maišo darbinio pakrovimo reikalavimo. Teismas vertino, kad vien aplinkybė, jog tiekėjai dėl saugaus darbinio pakrovimo reikalavimo nesikreipė su pretenzijomis, nereiškia, kad tiekėjų konkurencija ir galimybės dalyvauti Pirkime nebuvo ribojamos.

22. Teismas nesutiko su pareiškėjo argumentais, kad pažeidimas nustatytas ir finansinė pataisa paskirta nepagrįstai, nes visi pirkimo dokumentai buvo derinti su Agentūra ir buvo gautas jos patvirtinimas. Vadovaujantis Projektų viešųjų pirkimų patikros tvarkos aprašo pareiškėjams ir projektų vykdytojams, patvirtinto Agentūros direktoriaus 2014 m. lapkričio 27 d. įsakymu Nr. T1-190, 13-14 punktais, Agentūra atlieka išankstinę patikrą, kuri skirta galimų pirkimo procedūrų pažeidimų (ypač neatitikimų, kurie gali daryti įtaką išlaidų tinkamumui) prevencijai prieš pirkimo pradžią arba iki pirkimo sutarties sudarymo. Ji atliekama derinant pareiškėjo ar projekto vykdytojo vykdomų pirkimų dokumentus ar (ir) pirkimo procedūras prieš pareiškėjui ar projekto vykdytojui sudarant pirkimo sutartį su laimėtoju. Agentūra vykdė Pirkimo dokumentų patikrą iki sutarties sudarymo ir nenustatė proporcingumo principo pažeidimo dėl pusiau požeminių konteinerių 3 ir 1,3 kub. m maišų saugaus darbinio pakrovimo 2 000 kg. Teismas nurodė, kad Agentūra peržiūrėjo pareiškėjo jam pateiktą techninę specifikaciją, supaprastinto atviro konkurso sąlygas (vėliau konkursas pakeistas iš supaprastinto atviro konkurso į atvirą konkursą, tačiau ginčo techninės specifikacijos nuostatos nesikeitė), jokių pastabų dėl techninės specifikacijos nuostatų dėl pusiau požeminių konteinerių maišo saugaus darbinio pakrovimo nepateikė, nors techninė specifikacijoje buvo aiškiai parašyta, jog maišo saugus darbinis pakrovimas turi būti ne mažesnis kaip 2 000 kg. Agentūra 2016 m. lapkričio mėn. raštu pareiškėjui nurodė, kad atliko Projekto pirkimo dokumentų patikrinimą ir šiems dokumentams pritaria.

23. Teismas nurodė, kad nepaisant šios Agentūros atliktos išankstinės patikros, sutinka su atsakovo argumentais, jog būtent perkančioji organizacija yra atsakinga už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. Aplinkybė, kad Agentūra, vykdydama išankstinę patikrą, nenustatė proporcingumo principo pažeidimo, neeliminuoja pareiškėjo atsakomybės už VPT patikrinimo metu nustatytus ir Agentūros ginčijamu sprendimu patvirtintus pažeidimus, juolab, kad išankstinės patikros tikslas yra iš esmės tik prevencinis. Agentūros išankstinės patikros metu suteikta informacija gali būti vienas iš motyvų tiriant Sprendimo, kuriuo nustatytas pažeidimas, teisėtumą ir pagrįstumą, tačiau savaime perkančiosios organizacijos atsakomybės už įvykdytus VPĮ pažeidimus nešalina.

24. Teismas konstatavo, kad ginčijamame Agentūros Sprendime pagrįstai nustatytas pareiškėjo įvykdytas VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtinto proporcingumo principo pažeidimas dėl 2 000 kg saugaus darbinio pakrovimo reikalavimo pusiau požeminių konteinerių 1,3 ir 3 kub. m tūrio maišams.

25. Vertindamas pareiškėjo argumentus dėl taikytos finansinės paramos dydžio teismas nurodė, kad ginčijamu Sprendimu Administracijai pritaikyta 10 proc. finansinė pataisa, sprendime nurodyta, jog nustatant taikytinos finansinės pataisos dydį, atsižvelgta į tai, kad: pirkimas buvo tarptautinis, todėl aplinkybė, ar pirkimas kėlė tarptautinį susidomėjimą nevertintas; pateikti 3 pasiūlymai; 2 pasiūlymai atmesti kaip neatitinkantys Pirkimo dokumentų reikalavimų (bet ne dėl saugaus darbinio pakrovimo svorio). Agentūra, skirdama finansinę pataisą, atsižvelgė į proporcingumo principą ir 10 proc. finansinę pataisą (56 162,61 Eur) pritaikė nuo visos sutarties vertės, t. y. nuo 561 626,14 Eur.

26. Teismas rėmėsi Taisyklių ir Gairių nuostatomis ir sprendė, kad Agentūra pareiškėjui paskyrė per didelę finansinę pataisą. Pagal Gairių 2.1 papunktį už konstatuotą pažeidimą pataisos norma galėjo būti tiek 5, 10 ar 25 proc. Agentūra paskyrė pareiškėjui 10 proc. finansinę pataisą, tačiau, įvertinęs pareiškėjo nurodytas aplinkybes teismas vertino, kad Administracijai turėjo būti skirta minimali 5 proc. finansinė pataisa. Nagrinėjamu atveju konkurencija apribota minimaliai (buvo gauti 3 tiekėjų pasiūlymai), nė vienas pasiūlymas nebuvo atmestas tuo pagrindu, jog neatitiko saugaus darbinio pakrovimo reikalavimo, pretenzijų dėl Pirkimo dokumentų iš tiekėjų nebuvo gauta, dėl šių aplinkybių teismas sprendė, kad pažeidimas nebuvo sunkus. Be to, pareiškėjo įvykdytas pažeidimas neatitinka Gairėse nurodytų sunkaus pažeidimo kriterijų. Teismas vertino, kad nėra pagrindo laikyti, jog pažeidimas buvo formalaus pobūdžio ir neturėjo jokio faktinio ar galimo finansinio poveikio, nes dėl padaryto VPĮ pažeidimo vis tik buvo tiekėjų konkurencijos apribojimo tikimybė.

27. Teismas vertino, kad Agentūros paskirta finansinė pataisa (10 proc.) nebuvo proporcinga pareiškėjo padarytam pažeidimui, todėl sprendė, jog 5 proc. finansinė pataisa yra pakankama, kad būtų įgyvendintas Gairių preambulės 6 punkte numatytas finansinių pataisų tikslas – atkurti padėtį, kai visos Sąjungos finansavimui gauti deklaruotos išlaidos yra teisėtos ir tvarkingos, pagal taikomas nacionalines ir Sąjungos taisykles. Nors pareiškėjo teigimu, finansinė pataisa turėjo būti paskirta nuo Sutarties dalies dėl pusiau požeminių konteinerių maišų, tačiau teismas pažymėjo, kad nagrinėjamu atveju Pirkimo sutartis nebuvo skaidyta į dalis, todėl skaičiuoti finansinę pataisą nuo Sutarties dalies vertės nėra pagrindo.

28. Teismas sumažino pareiškėjui Sprendimu pritaikytą finansinės pataisos dydį ir vietoje pritaikytos 10 proc. (56 162,61 Eur) finansinės pataisos nuo Sutarties vertės su PVM (PVM tinkamas finansuoti), skyrė 5 proc. (28 081,31 Eur) finansinę pataisą nuo Sutarties vertės su PVM (PVM tinkamas finansuoti).

III. 29. Pareiškėjas apeliaciniame skunde prašo pakeisti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2019 m. balandžio 26 d. sprendimą ir panaikinti Agentūros Sprendimą. Nusprendus, kad pažeidimas buvo padarytas, prašo panaikinti Agentūros paskirtą finansinę pataisą esant formaliam pažeidimui. Netenkinus nurodytų reikalavimų, prašo sumažinti Agentūros paskirtą finansinę pataisą, ją skaičiuojant ne nuo bendros Sutarties vertės, bet atitinkamą finansinės pataisos procentą nuo 1,3 ir 3 kub. m (dėl kurių ir nustatytas pažeidimas) įsigytų konteinerių vertės, kuri yra 25 712 Eur. Taip pat priteisti bylinėjimosi išlaidas.

30. Pareiškėjas apeliacinį skundą grindžia aplinkybėmis, nurodytomis pirmosios instancijos teismui pateiktame skunde. Papildomai nurodo, kad nesutinka su pirmosios instancijos teismo argumentais, jog nepagrindė būtinybės saugaus darbinio tūrio maišus naudoti 3 ir 1,3 kub. m tūrio konteineriams. Teigia, kad šiuo atveju paaiškino ir pagrindė savo reikalavimą dėl maišo saugiam darbiniam pakrovimui keliamų reikalavimų, nes pirkimo objektas buvo 174 konteineriai ir 31 pusiau požeminės konteinerių aikštelės įrengimas, o maišai tikrai ne pagrindinis vykdyto pirkimo objektas. Pareiškėjo nuomone, jis, kaip perkančioji organizacija, turėjo teisę nustatyti reikalavimus pirkimo objektui, o tie reikalavimai turėjo būti tokie, kad įsigytais maišais būtų galima tinkamai naudotis, t. y., kad nebūtų rizikos, jog į maišus primetus kitokių rūšių atliekų, jie suplyš ir dėl to perkančioji organizacija vėliau turės papildomų išlaidų jų keitimui, iš suplyšusių maišų išbyrėjusių atliekų surinkimui ir pan. Be to, visi konkurse pasiūlymus pateikę tiekėjai, pasiūlė skirtingų gamintojų maišus, akivaizdu, jog tokio saugaus darbinio pakrovimo maišų reikalavimas, neapribojo konkurencijos. Pareiškėjas nežino jokio kito būdo, kaip daugiau gali būti užtikrinta, kad konteinerių maišai atlaikytų į juos primestas atliekas ir nesuplyštų, kaip tik įsigyjant didesnio atsparumo (saugaus darbinio pakrovimo) maišus. Atkreipia dėmesį, kad jokio kito būdo nenurodė ir teismas, tik pacitavo Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką.

31. Nurodo, kad atsakovas ir VPT pažeidimą nustatė dėl to, jog neva buvo nustatytas neproporcingas sutarties dalykui reikalavimas (visų skirtingų tūrio konteinerių maišo saugus darbinis pakrovimas būtų ne mažesnis kaip 2 000 kg), dėl to buvo neužtikrintos vienodos galimybės konkurso dalyviams arba sukuriamos nepateisinamos kliūtys, trukdančios atverti viešąjį pirkimą konkurencijai.

32. Pareiškėjas pažymi, kad finansinė pataisa taikoma tuomet, kai nustatomi neproporcingi reikalavimai tiekėjams ar sutarties dalykui ir dėl to neužtikrinamos vienodos galimybės konkurso dalyviams arba sukuriamos nepateisinamos kliūtys, trukdančios atverti viešąjį pirkimą konkurencijai. Šiuo atveju atsakovas ir VPT neginčija ir pažeidimo nenustatė tame, kad 5 kub. m tūrio konteineriui keliamas reikalavimas dėl maišo saugaus darbinio pakrovimo reikalavimo ne mažesnio nei 2 000 kg. Pažeidimas nustatytas tik tame, kad toks pats maišo saugaus darbinio pakrovimo reikalavimas taikomas ir 3 bei 1,3 kub. m tūrio konteineriams. Pirkimas nebuvo skaidomas į dalis, kad tiekėjai kiekvieno tūrio konteineriui galėtų teikti atskirus reikalavimus. Pareiškėjo nuomone, net ir tuo atveju, jei skirtingo tūrio konteineriams taikomų maišų saugus darbinio pakrovimo reikalavimas ir būtų skirtingas, konkurencija dėl to šiame viešajame pirkime nebūtų padidėjusi, nes tiekėjai vis tiek turėtų teikti pasiūlymus su maišais, kurių saugus darbinis pakrovimas 2 000 kg (tik tokiu atveju tokių maišų būtų mažiau). Taigi šiuo atveju net ir sutinkant, kad buvo pažeistas proporcingumo principas, konkurencijai ir didesniam tiekėjų dalyvavimui šiame pirkime tai būtų neturėję jokios įtakos, kadangi 2 000 kg maišo saugaus darbinio pakrovimo reikalavimas vis tiek būtų taikomas 5 kub. m tūrio konteineriui. Taigi atsižvelgiant į tai, kad finansinė pataisa pagal atsakovo nurodomą Gairių 2.1 punkto 10 papunktį taikoma, kai nustatomas proporcingumo pažeidimas ir kai tai riboja tiekėjų konkurenciją, šiuo atveju dėl neva proporcingumo principo pažeidimo nesant konkurencijos ribojimui, finansinė pataisa pagal nurodytą teisinį pagrindą negalėjo būti skiriama.

33. Akcentuoja, kad atsakovas atliko pareiškėjo vykdomo pirkimo dokumentų išankstinę patikrą, jokių pastabų dėl maišams keliamų reikalavimų neturėjo, pirkimo dokumentus suderino, tačiau dabar skiria baudą neva dėl to, jog pirkimo sąlygos buvo neproporcingos ir buvo apribota konkurencija. Pareiškėjas nesutinka su pirmosios instancijos teismo sprendimo argumentais, kad jis pažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą proporcingumo principą.

34. Pareiškėjas dėl taikytos finansinės pataisos dydžio nurodo, kad nesutinka su pirmosios instancijos teismo sprendimo dalimi, kuria teismas nusprendė, jog pareiškėjui apskritai turi būti taikoma finansinė pataisa. Pareiškėjo nuomone, atsižvelgiant į susidariusią situaciją, jam taikyta gerokai per didelė finansinė pataisa. Iš atsakovo vertintų aplinkybių, į kurias atsižvelgiama sprendžiant dėl finansinės pataisos dydžio, viena iš jų neturėjo jokios reikšmės pažeidimui, t. y. nevertinta aplinkybė, ar pirkimas kėlė tarptautinį susidomėjimą, nes jis buvo tarptautinis; nebuvo atmesta pasiūlymų dėl reikalavimo, kuris pripažintas neproporcingu, pateikti 3 pasiūlymai, pažeidimas yra nustatytas dėl maišo saugiam darbiniam pakrovimui taikytų reikalavimų, o maišai ne pagrindinis pirkimo objektas ir sudaro tik nedidelę pirkimo kainos dalį. Be to, turi būti atsižvelgta į tai, kad daliai (5 kub. m tūrio) konteinerių, toks maišo saugiam darbiniam pakrovimui taikomas reikalavimas yra pagrįstas; pareiškėjas paaiškino, kad ir mažesnio tūrio konteineriams, kuriuose bus laikomos didelio tankio atliekos, toks reikalavimas yra pagrįstas; net ir taikant skirtingus reikalavimus maišo saugiam darbiniam pakrovimui, konkurencija nepadidėtų, nes bet kuriuo atveju tiekėjas turėtų pateikti 2 000 kg darbinio pakrovimo svorio maišą 5 kub. m konteineriui (tik tokiu atveju tokių maišų kiekis būtų mažesnis). Todėl atsižvelgiant į tai, pažeidimas (jei būtų pripažinta, kad jis buvo) buvo tik formalaus pobūdžio ir neturi jokio faktinio ar galimo finansinio poveikio, todėl finansinė pataisa nedaroma.

35. Pareiškėjas teigia, kad į bylą pateikė pirkimą laimėjusios įmonės UAB „Conlista“ raštą dėl informacijos suteikimo, kuriame nurodė, kokia yra vieno maišo (kurio saugus darbinis pakrovimas ne mažesnis nei 2 000 kg), atsižvelgiant į jo tūrį, kaina, kuri sudaro vos 7,37 procentus visos sutarties vertės. Dėl to, pareiškėjo manymu, jeigu apeliacinės instancijos teismas nustatys, kad pažeidimas buvo ir jei nustačius pažeidimą spręs, jog jis nebuvo formalus ir finansinė sankcija turi būti skiriama, šiuo atveju atsižvelgiant į tai, kad pažeidimas nustatytas ne dėl pagrindinio pirkimo objekto (šiuo atveju konteinerių įsigijimo ir pusiau požeminių konteinerių aikštelių įrengimo darbų), o dėl šalutinio, kurio kaina sudaro vos 7,37 procentus visos pirkimo vertės, neteisinga ir neproporcinga finansinę pataisą skaičiuoti nuo visos bendros pirkimo vertės.

36. Apibendrindamas pareiškėjas teigia, kad jokio VPĮ pažeidimo jis nepadarė. Pirkimo sąlygos ir dokumentai buvo suderinti su atsakovu, tiekėjų konkurencija, kas yra pagrindas finansinei pataisai skirti, šiuo atveju nebuvo apribota, kadangi vis tiek pirkime dalyvavę tiekėjai turėjo teikti 2 000 kg saugaus darbinio pakrovimo maišus. Teigdamas neva pareiškėjas (perkančioji organizacija) tikslą (kad maišai nesuplyštų, atlaikytų į konteinerius sumestas šiukšles) galėtų pasiekti kitomis priemonėmis, nenurodo nei vienos tokios priemonės, kaip kitaip pareiškėjas galėtų pasiekti tokiu reikalavimu siekiamą tikslą. Be to, pati perkančioji organizacija sprendžia, ką ji nori įsigyti ir kokius reikalavimus kelia pirkimo objektui, svarbu, kad nebūtų nepagrįstai suvaržyta konkurencija. Šiuo atveju konkurencija suvaržyta nebuvo, nes vis tiek kiekvienas tiekėjas būtų turėjęs pateikti 58 vnt. tokių maišų, tad, jei tiekėjas pats gamina ir turi galimybę gauti 58 vnt. tokių maišų, jam nebus kliūčių tokių maišų gauti ir daugiau. Jei ir būtų nustatyta, kad pažeidimas padarytas, pareiškėjo manymu, toks pažeidimas yra formalus, neapribojęs tiekėjų konkurencijos, todėl finansinė pataisa šiuo atveju negalėjo būti skirta. Net ir tuo atveju, jei būtų nustatyta, kad pažeidimas padarytas, pažeidimas nėra formalus, todėl turi būti taikoma finansinė pataisa, pareiškėjo manymu, atsižvelgiant į tai, kad pažeidimas būtų susijęs ne su pagrindiniu pirkimo objektu (šiuo atveju pačiais konteineriais ir pusiau požeminių konteinerių aikštelių įrengimu), o su visiškai šalutiniu pirkimo objektu - konteinerių maišais (ir tai net ne visais konteinerių maišais, o tik dalimi jų – 2/3 (dėl 58 jų (iš 174 maišų), kuriuos įsigyta į 5 kub. m konteinerį pažeidimas nenustatytas)), tai sudaro vos 7,37 procentus visos pirkimo sutarties vertės (o jei skaičiuoti tik maišus, neva pažeidžiant proporcingumą, įsigytus į 1,3 ir 3 kub. m konteinerius, tuomet kaina sudaro dar mažiau – 25 712 Eur, kas yra net mažiau, nei suma iki kurios pirmosios instancijos teismas sumažino baudą ir kurie sudaro vos 4,58 procentus bendros pirkimo sutarties vertės), akivaizdu, kad taikyta finansinė pataisa yra visiškai neproporcinga ir neteisinga padarytam pažeidimui (jei visgi pažeidimas būtų nustatytas).

37. Atsakovas Agentūra atsiliepime į pareiškėjo apeliacinį skundą su juo nesutinka ir prašo jį atmesti, pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą.

38. Atsakovas atsiliepime nurodo, kad vadovaujantis Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-3I6, (toliau – ir Projektų administravimo ir finansavimo taisyklės) 463 punktu, įgyvendinančioji institucija (Agentūra), atlikdama pirkimų patikrą, derina išankstinės ir paskesnės pirkimų patikros elementus. Išankstinė pirkimų patikra atliekama iki pirkimo pradžios arba pirkimo sutarties sudarymo. Išankstinės pirkimų patikros tikslas - galimų pažeidimų prevencija. Paskesnė pirkimų patikra atliekama tikrinant projektų vykdytojų pateiktus mokėjimo prašymus ir nustatant išlaidų atitiktį finansavimo reikalavimams. Tuo tarpu minėtų taisyklių 464 punkte numatyta, kai pareiškėjas, projekto vykdytojas ar partneris yra perkančioji organizacija pagal VPĮ reikalavimus, jis atsako už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi. Taigi nepaisant Agentūros atliekamo pirkimo dokumentų derinimo, būtent pareiškėjas išlieka subjektu, kuris yra atsakingas už VPĮ ir kitų pirkimus reglamentuojančių teisės aktų laikymąsi, ką sprendime nurodė ir pirmosios instancijos teismas.

39. Pažymi, kad Agentūra vykdo ne tik galimų pažeidimų prevenciją, bet atlieka ir jų tyrimus. Pažeidimus įtarti gali kiekvienas Agentūros darbuotojas pagal kompetenciją vykdydamas projektų sutarčių priežiūros ir kontrolės veiklas, gavęs informaciją iš trečiųjų šalių ar ją pastebėjęs visuomenės informavimo priemonėse ir kitais atvejais. Informaciją apie įtariamą pažeidimą Agentūrai taip pat gali persiųsti Aplinkos ministerija, vadovaujančioji ar tvirtinančioji institucijos, įtarusios pažeidimą ir (ar) gavusios informacijos apie įtariamus pažeidimus iš Valstybės kontrolės, EK, Europos Audito Rūmų, Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnybos prie Vidaus reikalų ministerijos, Viešųjų pirkimų tarnybos, Konkurencijos tarybos ir trečiųjų šalių. Nors Agentūra vykdė išankstinę pirkimo patikrą, tačiau gavusi VPT 2018 m. liepos 19 d. pirkimo vertinimo išvadą turėjo teisę ištirti įtariamą pažeidimą ir jį nustačiusi privalėjo pritaikyti netinkamų finansuoti išlaidų dydį. Ta aplinkybė, kad Agentūra, kaip įgyvendinančioji institucija, pažeidimų prevencijos tikslais atliko išankstinę patikrą, neatleido pareiškėjo nuo pareigos atsakyti už VPĮ nuostatų laikymąsi, ir, atitinkamai, neeliminavo Agentūros įgaliojimų atlikti įtariamo pažeidimo tyrimą, nustatyti pažeidimą bei taikyti finansinę pataisą.

40. Atsakovas dėl pareiškėjo apeliacinio skundo argumentų, kad kaip perkančioji organizacija, jis turėjo teisę nustatyti reikalavimus pirkimo objektui, pažymi, jog VPĮ nustatyta, kad perkamų prekių, paslaugų ar darbų savybės apibūdinamos pirkimo dokumentuose pateikiamoje techninėje specifikacijoje. Šios ypatybės turi būti susijusios su pirkimo objektu ir proporcingos perkamų prekių, paslaugų ar darbų vertei ir tikslams. Perkančiai ai organizacijai suteikta teisė nustatyti ir apibrėžti pirkimo objektą apibūdinančius reikalavimus, kurie, perkančiosios organizacijos nuomone, yra būtini siekiant užtikrinti sėkmingą pirkimo sutarties vykdymą. Taigi, jai paliekama teisė nuspręsti, kokius reikalavimus nustatyti pirkimo dokumentuose, tačiau, nustatydama perkamas prekes apibūdinančius kriterijus, ji įstatymu yra įpareigota nepažeisti VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje nustatytų viešųjų pirkimų principų. Nagrinėjamu atveju, pareiškėjas nesilaikė šio įpareigojimo ir pažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje nustatytą proporcingumo principą.

41. Atsakovas nurodo, kad iš Pirkimo sąlygų Techninės specifikacijos 9 punkte esančios lentelės matyti, kiek ir kokio tūrio konteinerių Perkančioji organizacija siekė įsigyti bei kiek konteinerių bus skiriama tam tikros paskirties atliekoms. Pareiškėjas pirko 174 konteinerius, tačiau 5 kub. m tūrio konteineriai tik 58 vnt., todėl egzistuoja tikimybė, kad pirkime galėjo dalyvauti tiekėjai turintys mažesnį kiekį 2 000 kg saugaus pakrovimo maišų. Pareiškėjo argumentas, kad reikalavimas maišo saugiam darbiniam pakrovimui nustatytas atsižvelgus į „galimas nuo rangovų nepriklausančias <...> rizikas“ yra nepagristas jokiais objektyviais skaičiavimais ar duomenimis, o paremtas prielaidomis ir spėjimais dėl rizikų ateityje. Juolab, kad 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos 5 prioriteto „Aplinkosauga, gamtos išteklių darnus naudojimas ir prisitaikymas prie klimato kaitos“ 05.2.1-APVA-R-008 priemonės „Komunalinių atliekų tvarkymo infrastruktūros plėtra“ tikslas yra sukurti ar plėtoti komunalinių atliekų rūšiuojamojo surinkimo ir (ar) paruošimo naudoti pakartotinai infrastruktūrų, informuoti visuomenę atliekų prevencijos ir tvarkymo klausimais. Atsižvelgiant į tai, ir buvo perkami skirtingo tūrio bei paskirties konteineriai.

42. Be to, tiekėjas UAB „Oksata“ 2017 m. kovo 29 d. kreipėsi į pareiškėją su prašymu paaiškinti, kodėl 2 000 kg vidinės iškeliamosios dalies (maišo) saugaus darbinio pakrovimo reikalavimas taikomas ir 3 bei 1,3 kub. m tūrio konteineriams. Tiekėjas argumentavo, kad toks reikalavimas yra perteklinis, atsižvelgiant į tai, jog konteinerio tūris vienu atveju yra mažesnis daugiau kaip 1,5 karto, o kitu atveju, daugiau kaip 3 kartus, taip pat, konteineriai tarp ištuštinimų/atliekų išvežimų pagal gamintojų rekomendacijas turi būti užpildomi iki 70–80 proc. bendro tūrio. Tiekėjas siūlė minėtą reikalavimą išdėstyti taip: vidinės iškeliamosios dalies (maišo) saugus darbinis pakrovimas turi būti – 5 kub. m konteineriams ne mažesnis kaip 2 000 kg; 3 kub. m konteineriams ne mažesnis kaip 1 250 kg ir 1,3 kub. m konteineriams ne mažesnis kaip 1 000 kg, tačiau pareiškėjas į tiekėjo prašymą ir argumentus neatsižvelgė.

43. Agentūra, įvertinusi apeliaciniame skunde nurodytus argumentus, mano, kad pareiškėjas objektyvių duomenų, jog nustatytas vienodas maišo saugus darbinio pakrovimo reikalavimas skirtingo tūrio konteineriams yra pagrįstas ir proporcingas, nepateikė. Priešingai nei nurodyta apeliaciniame skunde, skundžiamame sprendime teismas pagrįstai konstatavo, kad Administracija, vykdydama pirkimą, pažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą proporcingumo principą.

44. Atsakovas dėl pareiškėjui taikytos finansinės pataisos nurodo, kad nagrinėjamu atveju nustatant taikytinos finansinės pataisos dydį, Agentūra atsižvelgė į šias aplinkybes: pirkimas buvo tarptautinis, todėl aplinkybė, ar pirkimas kėlė tarptautinį susidomėjimą nevertinta; pateikti 3 pasiūlymai (UAB „Conlista“, UAB „RNDV Group“ ir UAB „Oksata“); 2 pasiūlymai (UAB „RNDV Group“ ir UAB „Oksata“) atmesti kaip neatitinkantys pirkimo dokumentų (bet ne dėl saugaus maišo darbinio pakrovimo svorio). Agentūra, vadovaudamasi proporcingumo principu ir atsižvelgdama į aukščiau nurodytas aplinkybes, finansinę pataisą sumažino nuo 25 proc. iki 10 proc., kadangi dėl pareiškėjo veiksmų buvo pažeistas VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas proporcingumo principas. Teismas skundžiamame sprendime įvertino, kad konkurencija apribota minimaliai (buvo gauti 3 tiekėjų pasiūlymai), nė vienas pasiūlymas nebuvo atmestas tuo pagrindu, jog neatitiko saugaus darbinio pakrovimo reikalavimo, pretenzijų dėl Pirkimo dokumentų iš tiekėjų nebuvo gauta, pažeidimas nebuvo sunkus bei neatitinka Gairėse nurodytų sunkaus pažeidimo kriterijų. Teismas nusprendė, kad pareiškėjui turėjo būti skirta minimali 5 proc. finansinė pataisa. Tačiau teismas vertino, kad nėra pagrindo laikyti, jog pažeidimas buvo formalaus pobūdžio ir neturėjo jokio faktinio ar galimo finansinio poveikio, nes dėl padaryto VPĮ pažeidimo vis tik buvo tiekėjų konkurencijos apribojimo tikimybė. Be to, priešingai nei nurodyta apeliaciniame skunde, už pirkimo procedūrų atlikimą pažeidžiant VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą proporcingumo principą, pagrįstai buvo pritaikyta finansinė pataisa nuo visos Pirkimo sutarties vertės su PVM. Pirkimo sutartis nebuvo skaidyta į dalis, todėl skaičiuoti finansinę pataisą nuo jos dalies vertės nėra pagrindo. Skundžiamas teismo sprendimas yra teisėtas ir pagrįstas, paremtas visapusiškai ir objektyviai įvertintomis faktinėmis aplinkybėmis bei teisės aktų normomis, todėl jį naikinti ar keisti apeliaciniame skunde nurodytais motyvais nėra teisinio pagrindo. Atitinkamai nėra pagrindo priteisti ir bylinėjimosi išlaidas.

45. Trečiasis suinteresuotas asmuo VPT atsiliepime į pareiškėjo apeliacinį skundą prašo jį nagrinėti ir sprendimą priimti teismo nuožiūra.

46. Atsiliepime VPT nurodo, kad ji nėra įgaliota aiškinti nei Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, nei Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintų Gairių dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijimo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo, todėl nepasisako dėl skundžiamo sprendimo teisėtumo dėl finansinės pataisos skyrimo ir jos dydžio nustatymo pagrįstumo ir teisėtumo.

47. VPT Vertinimo išvadoje nustatė, kad Pirkimo sąlygų priedo Nr. 2 „<...> Techninė specifikacija“ 10 punkto 2 dalyje nustatytas reikalavimas, kad „<...> Maišo saugus darbinis pakrovimas turi būti ne mažesnis kaip 2000 kg <...>“, keliamas 3 ir 1.3 kub. m tūrio pusiau požeminiams konteineriams, yra neproporcingas. Tarnyba Vertinimo išvadoje pažymėjo, kad Perkančioji organizacija privalo pagrįsti nustatytų reikalavimų perkamam objektui pagrįstumą ir proporcingumą. Pirkimo atveju, Perkančioji organizacija VPT nepateikė įtikinamų argumentų, kad nustatytas reikalavimas, jog maišo saugus darbinio krūvio pakrovimas būtų ne mažesnis kaip 2 000 kg, keliamas 3 ir 1.3 kub. m tūrio pusiau požeminiams konteineriams, yra pagrįstas ir proporcingas.

48. VPT vertinimu, teismas skundžiamame sprendime pagrįstai nustatė, kad pareiškėjas nepagrindė būtinybės tiek 3 kub. m, tiek 1,3 kub. m tūrio konteineriams užtikrinti 2 000 kg saugaus darbinio pakrovimo reikalavimą. Pažymi, kad už viešojo pirkimo dokumentų (techninių specifikacijų, kvalifikacinių reikalavimų, kvalifikacinės atrankos kriterijų) parengimą, pagrįstumą ir atitikti įstatymo reikalavimams, tiekėjų pasiūlymų atitikties norimam rezultatui vertinimą, už viešojo pirkimo komisijos sprendimus, kilus ginčui, yra atsakinga perkančioji organizacija. Būtent perkančiajai organizacijai, taigi ir pareiškėjui, VPĮ įtvirtinta pareiga parengti tiek VPĮ, tiek ir kitų teisės aktų nuostatoms neprieštaraujančias viešojo pirkimo sąlygas, nustatyti viešojo pirkimui objektui keliamus reikalavimus, kurie būtų pagrįsti, proporcingi ir neribotų konkurencijos. Perkančioji organizacija privalo pagrįsti nustatytų reikalavimų perkamam objektui pagrįstumą ir proporcingumą kiekvienu konkrečiu atveju. VPT Vertinimo išvadoje nustatė, kad pirkimo atveju Perkančioji organizacija nepateikė įtikinamų argumentų, jog nustatytas reikalavimas, kad maišo saugus darbinio krūvio pakrovimas būtų ne mažesnis kaip 2 000 kg, keliamas 3 ir 1.3 kub. m tūrio pusiau požeminiams konteineriams, yra pagrįstas ir proporcingas, todėl konstatavo, kad pareiškėjas pažeidė VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje nustatytą proporcingumo principą.

Teisėjų kolegija

konstatuoja:

IV. 49. Pagal ABTĮ 140 straipsnio 1 dalį teismas, apeliacine tvarka nagrinėdamas bylą, patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas apeliacinio skundo ribų. Pažymėtina, kad byloje nenustatytos aplinkybės, dėl kurių turėtų būti peržengtos apeliacinio skundo ribos, bei nenustatyti sprendimo negaliojimo pagrindai, nurodyti ABTĮ 146 straipsnio 2 dalyje, todėl apeliacinės instancijos teismas šią bylą apeliacine tvarka nagrinėja ir patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas pareiškėjo apeliacinio skundo ribų.

50. Vilniaus apygardos administracinis teismas skundo reikalavimus (nutarties 1 p.) tenkino iš dalies, sumažindamas tik finansinę pataisą. Kitus skundo reikalavimus atmetė (nutarties 12 p.).

51. Pareiškėjas su teismo sprendimu nesutiko ir pateikęs apeliacinį skundą jame išdėstė alternatyvius prašymus dėl bylos baigties (nutarties 29 p.). Vienas iš jų, kad pažeidimo nebuvo, todėl Agentūros Sprendimas turi būti panaikintas visiškai. Bylą tikrinanti teisėjų kolegija mano, kad struktūrine prasme, pirmiausia ir paliestinas šis apeliacinio skundo aspektas.

52. Agentūros Sprendime nurodyta, kad Pirkimo metu buvo pažeista VPĮ 3 straipsnio 1 dalis – perkančioji organizacija užtikrina, kad atliekant pirkimo procedūras ir nustatant laimėtoją būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų (redakcija, galiojusi nuo 2017 m. sausio 1 d.). Šiuo konkrečiu atveju, teigiama, nesilaikyta proporcingumo principo.

53. VPĮ 3 straipsnio 2 dalyje taip pat buvo nurodyta, kad pirkimų tikslas – vadovaujantis šio įstatymo reikalavimais sudaryti pirkimo sutartį, leidžiančią įsigyti perkančiajai organizacijai (atlikti pirkimą įgaliojusiai perkančiajai organizacijai) ar tretiesiems asmenims reikalingų prekių, paslaugų ar darbų, racionaliai naudojant tam skirtas lėšas. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas yra konstatavęs, kad VPĮ 3 straipsnyje įtvirtintos normos – pamatinės viešųjų pirkimų teisinio reguliavimo nuostatos. Perkančioji organizacija, veikdama VPĮ reguliavimo srityje, privalo laikytis ir nepažeisti viešųjų pirkimų principų, tinkamai ir teisėtai siekti viešųjų pirkimų tikslo (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gegužės 24 d. nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-249/2011).

54. Pagal VPĮ 3 straipsnio 2 dalį pirkimų tikslas – vadovaujantis šio įstatymo reikalavimais sudaryti pirkimo sutartį, leidžiančią perkančiajai organizacijai įsigyti reikalingų prekių, paslaugų ar darbų, racionaliai naudojant tam skirtas lėšas. Siekdama šio tikslo, perkančioji organizacija, vadovaudamasi VPĮ 25 straipsnio 1 dalimi, pirkimo dokumentuose pateikiamoje techninėje specifikacijoje nurodo perkamų prekių, paslaugų ar darbų savybes ir pasirenka tokius juos apibūdinančius kriterijus, kurie, perkančiosios organizacijos nuomone, yra būtini, kad jos objektyvūs poreikiai būtų patenkinti. Taigi perkančioji organizacija turi teisę pasirinkti perkamų prekių savybes, tačiau, nustatydama jas apibūdinančius kriterijus, turi užtikrinti konkurenciją ir nediskriminuoti tiekėjų (VPĮ 25 straipsnio 2 dalis), nepažeisti VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje nustatytų lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų.

55. Konkurenciją riboja itin aukšti arba specifiniai, neadekvatūs pirkimo pobūdžiui ar neproporcingi jo sąlygoms reikalavimai, kurie atima galimybę pirkimo procedūrose dalyvauti sutartį gebantiems įvykdyti kandidatams ar dalyviams. Perkančiosios organizacijos nustatyti aukšti arba specifiniai reikalavimai pateisinami tik tada, jeigu pateikiamas patikimas ir įtikinamas tokių reikalavimų nustatymo pagrindimas. Tokiu įrodymu gali būti ypatinga perkamo objekto svarba ar sutarties, kuria siekiama įsigyti šį objektą, specifinė paskirtis, arba tai, kad aukštus reikalavimus pateisina viešojo intereso apsauga (žr. pagal analogiją dėl tiekėjų kvalifikacijos reikalavimų Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Civilinių bylų skyriaus kolegijos 2008 m. balandžio 8 d. nutartį, priimtą civilinėje byloje UAB „Observis“ v. Kauno miesto savivaldybė, bylos Nr. 3K-3-222/2008; 2010 m. gegužės 4 d. nutartį civilinėje byloje UAB „15 minučių“ v. Valstybinė ligonių kasa prie Sveikatos apsaugos ministerijos, bylos Nr. 3K-3-126/2010). Pažymėtina, kad tiekėjų konkurencijos užtikrinimas, įgyvendinant VPĮ 3 straipsnio 1 dalyje nustatytų lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo ir skaidrumo principų reikalavimus, taip pat yra viešas interesas, todėl, esant viešąjį interesą sudarančių aplinkybių kolizijai, pripažįstant, kad vienos iš jų konkrečiu atveju yra svarbesnės, tokią išvadą būtina aiškiai pagrįsti. Atsižvelgiant į proporcingumo principą, draudimas riboti konkurenciją negali būti suprantamas kaip absoliutus, kai kitomis priemonėmis perkančiosios organizacijos tikslo pasiekti nebūtų galima, taigi bet koks perkančiosios organizacijos potencialus ar faktinis tiekėjų dalyvavimo viešojo pirkimo konkurse varžymas turi atitikti tokio varžymo tikslingumo ir pagrįstumo kriterijus (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011 m. gruodžio 13 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-510/2011).

56. Teisės teorijoje yra laikomasi pozicijos, kad proporcingumo principas paprastai susideda iš tokių elementų: tinkamumas (ar pasirinkta priemonė yra tinkama nustatytam tikslui pasiekti), būtinumas (ar pasirinkta priemonė yra būtina, t. y. ar pasirinkto tikslo negalima pasiekti mažiau varžančiomis priemonėmis) ir proporcingumas stricto sensu (ar pasirinktos priemonės nauda nėra mažesnė nei saugomo intereso apribojimo keliama žala; žr. pvz., COHEN-ELIYA M., PORAT I. American balancing and German proportionality: The historical origins. International Journal of Constitutional Law. 2010, 8(2), p. 267. DE VRIES S. A. Balancing Fundamental Rights with Economic Freedoms According to the European Court of Justice. Utrecht Law Review, 2013, 9(1), p. 172. HARBO T.-I. The Function of the Proportionality Principle in EU Law. European Law Journal, 2010, 16(2), p. 165).

57. Teisėjų kolegijos vertinimu, pareiškėjo pasirinkta priemonė nustatytam tikslui – pasiekti, kad mažesnės talpos konteinerių didesni maišai atlaikytų į juos primestas atliekas ir nesuplyštų (nutarties 30 p.), t. y. saugumo siekis, iš esmės buvo grįstas prielaidomis. Anykščių rajono savivaldybės administracija neįrodė, jog kitomis priemonėmis nustatytas tikslas nebus pasiektas – saugumas su mažesnės talpos maišais, išvežant atliekas nebus užtikrintas. Šiuo atveju pasirinkta ginčo priemonė (Techninės specifikacijos 10 p.), iš principo jos niekaip nepagrindus, negali pateisinti ir saugomo viešojo intereso apribojimo.

58. Dėl pirmiau išdėstytų aplinkybių Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas sutinka bei tvirtina pirmosios instancijos teismo išvadą dėl Pirkimo metu nepaisytos VPĮ 3 straipsnio 1 dalies nuostatos, t. y. proporcingumo principo pažeidimo.

59. Pasisakant dėl teisės pažeidimo formalumo bei finansinės pataisos dydžio pažymėtina, kad teisės aktai nenustato, jog finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, betarpiškų, matomų neigiamų padarinių. Kita vertus, net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje taip pat pabrėžiama, kad skaidrumo, viešumo, vienodo vertinimo ar kitų pagrindinių viešųjų pirkimų vykdymo imperatyvų pažeidimas gali sudaryti pagrindą taikyti griežtas poveikio priemones, nes tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. gruodžio 23 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-756-2046/2013). Panašaus požiūrio laikosi ir ESTT, pabrėždamas, kad netgi tikslaus finansinio poveikio neturintys pažeidimai gali labai paveikti finansinius Sąjungos interesus (žr. 2005 m. rugsėjo 15 d. sprendimo Airija prieš Komisiją, C‑199/03, Rink. p. I‑8027, 31 punktą).

60. Taigi, iš formuojamos ES ir nacionalinių teismų praktikos matyti, kad pagrindinių viešųjų pirkimų principų pažeidimas, net ir tuo atveju, kai jo finansinis poveikis negali būti tiksliai nustatytas, gali pažeisti finansinius interesus ir paprastai neturėtų būti laikomas mažareikšmiu. Be to, teigiant, kad buvo pažeisti viešuosius pirkimus reglamentuojantys principai, nėra reikalaujama atlikti išsamių ekonominių skaičiavimų. Šiame kontekste svarbu ir tai, kad pretenzijų gavimas ar jų negavimas vykdant viešuosius pirkimus negali būti lemiamas dalykas sprendžiant, ar nustatytas kvalifikacinis reikalavimas yra neproporcingas, ar nebuvo pažeisti VPĮ reglamentuojantys principai (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2017 m. liepos 28 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. eA-1096-858/2017).

61. Taigi šiuo atveju nėra pagrindo teigti, kad teisei priešinga veika buvo absoliučiai formali, o pirmosios instancijos teismui atlikus finansinės pataisos korektūrą pareiškėjo naudai, finansinės pataisos dydis yra akivaizdžiai neproporcingas nurodytam pažeidimui.

62. Pareiškėjo argumentai dėl finansinės pataisos skaičiavimo bazės, išdėstyti nutarties 35 punkte, teisiškai nepagrįsti. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas pažymi, kad Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 311 punkte buvo nurodyta, jog, kai įtariamas pažeidimas yra susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas, arba dėl tokio pirkimo sudarytos sutarties vykdymu ir neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, šis dydis apskaičiuojamas šių taisyklių 7 priedo 6–14 punktuose nustatyta tvarka. Pareiškėjas neįvardijo, kaip apskaičiuojant finansinę pataisą, buvo pažeista nustatyta tvarka. Aptariamas aspektas yra bendro deklaratyvaus pobūdžio, todėl atmestinas.

63. Nutarties 38 punkte išdėstytų argumentų pagrindu paneigtinas ir atsakomybės perkėlimas atsakovui (nutarties 33 p.). Viešasis pirkimas vykdytas pareiškėjo, kuris ir yra būtent tas teisinis vienetas, kuris privalo / privalėjo paisyti teisinio reguliavimo viešųjų pirkimų metu.

64. Apibendrindama išdėstytas aplinkybes bei padarytas išvadas, teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas iš esmės tinkamai įvertino byloje surinktus įrodymus ir nustatė teisiškai reikšmingas aplinkybes bylai išspręsti, teisingai pritaikė ginčo teisinius santykius reglamentuojančias teisės normas, priėmė pagrįstą ir teisėtą sprendimą. Pareiškėjo apeliacinio skundo argumentai nepaneigia pirmosios instancijos teismo padarytos išvados dėl apskųsto sprendimo pagrįstumo ir teisėtumo, todėl pirmosios instancijos teismo sprendimas paliekamas nepakeistas, o apeliacinis skundas atmetamas.

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 148 straipsnio 1 dalimi, teisėjų kolegija

nutaria:

Pareiškėjo Anykščių rajono savivaldybės administracijos apeliacinį skundą atmesti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2019 m. balandžio 26 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

Teisėjai Ričardas Piličiauskas

Veslava Ruskan

Arūnas Sutkevičius