2022-06-29 Nr. AB-17656-3-61-3-02291-2020-1 · Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas

Administracinė byla Nr. eA-1660-492/2022

Teisminio proceso Nr. 3-61-3-02291-2020-1

Procesinio sprendimo kategorija 32

(S)

LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS

NUTARTIS

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2022 m. birželio 29 d.

Vilnius

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Arūno Dirvono, Gintaro Kryževičiaus (kolegijos pirmininkas) ir Virginijos Volskienės (pranešėja),

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo valstybės įmonės Vidaus vandens kelių direkcijos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2022 m. vasario 8 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo valstybės įmonės Vidaus vandens kelių direkcijos skundą atsakovui Viešųjų pirkimų tarnybai dėl išvados panaikinimo.

Teisėjų kolegija

nustatė:

I. 1. Pareiškėjas valstybės įmonė (toliau – ir VĮ) Vidaus vandens kelių direkcija (toliau – ir pareiškėjas, Direkcija) su skundu kreipėsi į teismą, prašydamas panaikinti Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – ir atsakovas, Tarnyba) 2020 m. birželio 19 d. vertinimo išvadą Nr. 4S-552 (toliau – ir Vertinimo išvada) ir priteisti iš atsakovo pareiškėjo patirtas bylinėjimosi išlaidas.

2. Pareiškėjo skundas grindžiamas šiais argumentais:

2.1. 2020 m. balandžio 8 d. Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (toliau – ir CVP IS) paskelbė pirkimo „Projektavimo ir statybos darbų pirkimas TEN-T tinklo kelio E41 modernizavimas“ (toliau – ir Pirkimas) sąlygas.

2.2. Tarnyba atliko pareiškėjo vykdomo viešojo Pirkimo vertinimą ir, nustačiusi, kad pareiškėjas pažeidė Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo (toliau – ir Įstatymas) 29 straipsnio 1 dalies, 2 dalies 1 punkto, 3 dalies reikalavimus, Vertinimo išvadoje įpareigojo pareiškėją nutraukti Pirkimą.

2.3. Įstatymo pažeidimai konstatuoti dėl to, kad pareiškėjas: 1) neskaidydamas Pirkimo objekto pagal skirtingas veiklos rūšis (kompiuterinis modeliavimas, projektavimas, statybos darbai) į atskiras Pirkimo dalis, neužtikrino konkurencijos, tuo sudarydamas prielaidas neracionaliai panaudoti lėšas; 2) Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nustatyti kvalifikacijos reikalavimai dirbtinai riboja tiekėjų konkurenciją.

2.4. Pirkimo objektą sudaro modeliavimas, projektavimas ir statybos darbai, kurie yra finansuojami pagal 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos 6 prioriteto „Darnaus transporto ir pagrindinių tinklų infrastruktūros plėtra“ 06.2.1-TID-V-510 priemonę „Laivybos sąlygų vandens transporte užtikrinimas“ (toliau – ir Priemonė) ir jie reikalingi TEN-T tinklo keliui E41 modernizuoti.

2.5. Minėti darbai neišskaidyti pagrįstai, kadangi teisės aktuose nenumatyta pareiga pareiškėjui pirkimo objektą išskaidyti į dalis. Vadovaujantis Įstatymo 40 straipsnio 1 dalies, Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) 28 straipsnio 1–3 dalių nuostatomis darytina išvada, kad įstatymų leidėjas tikslingai Įstatyme ir VPĮ nustatė skirtingą reglamentavimą, įvertinus perkančiųjų subjektų ūkinės veiklos specifiką bei apimtis, dėl ko pareiškėjas, atlikdamas Pirkimą ne pagal VPĮ, o pagal Įstatymo nuostatas turi teisę pats spręsti dėl Pirkimo objekto skaidymo į dalis, tačiau to daryti neprivalo, kaip neprivalo ir pagrįsti savo sprendimo dėl Pirkimo objektų neišskaidymo. Tokį Įstatymo aiškinimą pripažįsta ir pati Tarnyba, kuri Vertinimo išvados 3 lape nurodė, kad perkantieji subjektai Įstatymo nėra įpareigojami skaidyti pirkimus, savo 2019 m. gruodžio 9 d. elektroniniame laiške nurodė, jog šis reikalavimas nėra taikomas perkantiesiems subjektams, taip pat 2020 m. balandžio 24 d. elektroniniame laiške nurodė, kad nors pagal Įstatymą nėra pareigos tokiu atveju skaidyti pirkimo į dalis, tačiau, Tarnybos nuomone, toks Pirkimo objekto skaidymas leistų padidinti tiekėjų konkurenciją. Atsižvelgiant į šiuos vertinimus, pareiškėjo Viešųjų pirkimų komisija 2020 m. balandžio 1 d. patvirtino Pirkimo sąlygas, nutardama, kad nėra galimybės išskaidyti Pirkimo objektą į dalis.

2.6. Tarnyba 2020 m. birželio 1 d. raštu Nr. 4S-495 pareikalavo pareiškėjo nurodyti priežastis, dėl kurių Pirkimo objektas nėra skaidomas į dalis. Pareiškėjas 2020 m. birželio 9 d. raštu Nr. 2S-195 (toliau – ir Raštas) nurodė Tarnybai Pirkimo objekto neskaidymo priežastis ir argumentus, kad perkant projektavimo bei statybos darbus atskirai ir atskiriems tiekėjams bei rangovams esant atsakingiems tik už savo techninius ar kitokio pobūdžio sprendinius, būtų neįmanoma aptarti jų tarpusavio sąveikos ir atsakomybių ir taip užtikrinti pareiškėjo tikslą – gauti kokybišką rezultatą bei pasiekti sinerginį vientiso projekto efektą. Pareiškėjas būtinumą neišskaidyti Pirkimo objekto grindė ir prie skundo pridėta technikos mokslų daktaro A. D. 2020 m. birželio 30 d. išvada (toliau – ir technikos mokslų daktaro išvada), kuri, pareiškėjo manymu, pagrindžia, jog išskaidžius Pirkimo objektą, pirkimo sutarčių vykdymas taptų itin brangus ir sudėtingas techniniu požiūriu. Dėl šių priežasčių Pirkimo sąlygomis nebuvo siekiama dirbtinai riboti tiekėjų varžymosi. Todėl nepagrįsta Tarnybos Vertinimo išvada, jog Pirkimo sąlygomis dirbtinai ribojama tiekėjų konkurencija ar pažeidžiami pirkimų principai.

2.7. Vadovaujantis Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo (toliau – ir VAĮ) 8 straipsnio 1 dalimi, Tarnyba išvadą, jog rinkoje nėra pakankamai tiekėjų, kurie galėtų apjungti visus tris esminius Pirkimo objekto elementus ir pateikti Pirkimo dokumentų reikalavimus atitinkantį pasiūlymą, padarė remdamasi vienintele faktine aplinkybe, jog prie Pirkimo buvo prisijungę apie 20 tiekėjų, tačiau pasiūlymą pateikė tik vienas tiekėjas. Tai savaime nereiškia, jog tik vienas tiekėjas atitiko Pirkime nurodytus reikalavimus ir turėjo galimybę pateikti Pirkimo sąlygas atitinkantį pasiūlymą, kadangi pasiūlymo nepateikimą galėjo nulemti eilė kitų subjektyvių, nuo tiekėjo valios priklausančių priežasčių. Atsižvelgęs į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – ir LAT) 2015 m. vasario 24 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. 3K-3-84-248/2015 pateiktą išaiškinimą, pareiškėjas teigė, kad net ir laikant, jog Pirkimo objekto neišskaidymas į dalis galėjo nulemti mažesnį tiekėjų skaičių, tai savaime nereiškia, jog toks Pirkimas yra neteisėtas, kadangi Raštu pareiškėjas nurodęs Tarnybai priežastis, lėmusias būtinybę neskaidyti Pirkimo objekto į dalis.

2.8. Tarnyba, prieidama prie išvados, kad modeliavimo rezultatams pasiekti visiškai nebūtina įrengti pačių bunų, norint įvertinti jų poveikį, neįvertino pagrindinio aspekto (modeliavimo darbų specifikos), lemiančio būtinybę pastačius bunas, įvertinti jų daromą efektą ir poreikį keisti vagoje (jos ruože, ilgesniame ar trumpesniame) vykstančius hidrodinaminius procesus, statant papildomas bunas tarp jau pastatytų ar keisti jų parametrus (daromi pokyčiai ruožo viduje), taip pat modeliavimo būdu analizuoti jau sutvarkyto ruožo poveikį kitiems ruožams (iš esmės – žemiau esantiems). Nemuno upės vaga nuolat plukdomi nešmenys (iš aukščiau, iš upės dugno, krantų), kurie nusėda upės dugne ar pakrantėse, performuodami kranto liniją, upės vagą (kuri dažnai bus laivakelio vidurys) ir jos dugną, ant kurio ir yra statoma buna (sujungta su krantu). Upės vagos performavimas vyksta ir vyks projekto vykdymo metu dėl esamų bunų nuolatinių pokyčių (jų nuardymo, išplovimų ties bunomis ir t. t.). Modeliavimas turi praktiniu aspektu tarnauti statybai ir būti vienu iš esminių veiksnių siekiant užtikrinti projekto rezultatą (reikiamas bunų kiekis ir jų parametrai), kurio veiksmingumas tikrinamas modeliavimo būdu. Taigi ši Tarnybos išvada ne tik nepagrįsta jokiais objektyviais duomenimis, bet ir prieštarauja Pirkimu siekiamų įsigyti modeliavimo darbų specifikai ir tikslui.

2.9. Tarnyba taip pat priėjo prie nepagrįstos išvados, jog tarp trijų Pirkimo objektą sudarančių sudedamųjų dalių nėra tokio nenutraukiamo ryšio, dėl kurio nebūtų galima Pirkimą skaidyti į dalis. Statybos darbų sudėtingumą pagrindžia jau vien planuojama Pirkimo kaina (28 145 000 Eur be pridėtinės vertės mokesčio (toliau – ir PVM)). Vykdant projektą aktualus yra nuoseklumas tarp visų trijų sudedamųjų dalių – modeliavimo, projektavimo ir statybos.

2.10. Modeliavimas yra projektavimo įrankis, užtikrinantis, kad projektuotojas suprojektuos bunas taip, kad jos reikiamai reguliuos upėje vykstančius ir vyksiančius hidrodinaminius procesus, tai yra užtikrins upės vagoje reikiamus laivakelio matmenis, bus išvengta krantų erozijos, upės dugno ardymo, tų pačių bunų (esamų ar pastatytų naujų) griovimo. Pirminis modeliavimas parodys projektuotojui projektavimo kryptis, toliau sekantis modeliavimo etapas nurodys bunos galimą padėtį, jos aukštį, posūkį pagal kranto liniją, pagal tai projektuotojas projektuos bunos konstrukciją, patikrins skaičiavimais jos stabilumą, parinks reikiamą bunos medžiagą (jos frakciją, sluoksnius, tvirtinimą), projektuos kaip buna (jos šaknis) bus įkomponuota į krantą, kaip suformuota bunos galva. Pagrindiniai fiziniai bunos vaizdo parametrai perkeliami ir patikrinami modelyje, kas svarbiausia ne pavienės bunos, o viso projektuojamo ruožo. Vėliau, darant papildomas intervencijas į vagos formavimą bunomis, kurios nebuvo projektuotos dėl to, kad siekiama ekonomiškumo ir taupymo, naujų papildomų bunų situacija vėlgi tikrinama modelyje ir atliekamas projektavimas. Šio projekto tikslas būtų artėti prie geriausios situacijos palaipsniui, pirmiausiai atliekant darbus ruožų atkarpų blogiausiose vietose, kur laivyba (turime galvoje krovininę laivybą) praktiškai dabar negalima sausmečio metu, ir projekto finansavimo ribose pasiekti kuo geresnių rezultatų visame ruože, rekonstruojant ar statant naujas bunas ir sąlyginai neblogose upės atkarpose, tačiau kur modeliavimas parodys tokį poreikį. Taigi, akivaizdu, jog Nemuno upės atveju, šios trys Pirkimo dalys yra neatsiejamos. Atsižvelgiant į Nemuno upės hidrodinamiką ir upėje vykstančius nuolatinius procesus, praktiškai yra neįmanoma, jog kartą sumodeliavus ir suprojektavus bunas, situacija nesikeis. Ji keisis, todėl labai svarbu, kad projekto veiklos būtų vykdomos kaip galima artimesniais terminais, kad nuo modeliavimo – projektavimo iki užbaigtos statybos būtų kuo mažesnis laiko tarpas. Nemuno upė per daug svarbi, kad nebūtų išlaikoma statybos eigos vientisumo ir neatsiejamumo nuo modeliavimo ir projektavimo, kas pagrindžia būtinumą visus tris objektus įsigyti vienu pirkimu.

2.11. Pareiškėjas patenka į Lietuvos Respublikos nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių objektų apsaugos įstatymo (toliau – ir NSUSOĮ) 1 priede pateikiamą Pirmos kategorijos nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių įmonių sąrašą, kaip įmonė, patikėjimo teise valdanti valstybinės reikšmės vidaus vandenų kelius, ir yra laikoma strateginę reikšmę valstybės interesams turinčia ir svarbią visuomenei (viešajam interesui) veiklą vykdančia įmone (NSUSOĮ 2 str. 8 d. 1 p.), todėl nesutikimas su Vertinimo išvada grindžiamas ir viešuoju interesu. Vadovaujantis Lietuvos Respublikos susisiekimo ministerijos parengta 2016 metų Lietuvos Respublikos valstybinės reikšmės vidaus vandens kelių priežiūros ir tinkamų sąlygų laivybai sudarymo vertinimo ataskaita, susisiekimo ministro 2020 m. vasario 11 d. įsakymu Nr. 3-72 patvirtintu susisiekimo ministro valdymo sričių 2020–2022 metų strateginiu veiklos planu (toliau – ir Strateginis veiklos planas), TEN-T vidaus vandenų kelias E41 yra vienas svarbiausių tarptautinės reikšmės vidaus vandenų kelių, o vienas svarbiausių darbų yra šio kelio modernizavimas. Pagal Strateginio veiklos plano IV skyriaus 4 lentelę, TEN-T tinklo kelio E41 modernizavimas iš esmės bus vykdomas tik Europos Sąjungos lėšomis, kadangi šalis pati finansuoti tokio projekto neturi galimybių. Finansavimas vykdomas pagal Priemonę, kuri yra pasibaigusi, dėl ko, neįvykdžius finansavimo sąlygų dėl nutraukto Pirkimo ir praradus visą ar dalį Europos Sąjungos finansavimo, pareiškėjas nebeturės galimybės gauti finansavimo šiems darbams atlikti antrą kartą, dėl ko Lietuva praras galimybę modernizuoti vieną svarbiausių tarptautinės reikšmės TEN-T tinklo kelią E41, t. y. bus pažeistas viešasis interesas.

2.12. Tarnybos kompetencija apsiriboja viešųjų pirkimų politikos įgyvendinimu, tačiau neapima statinių klasifikavimo, jų sudėtingumo vertinimo, kas yra Valstybinės teritorijų planavimo ir statybos inspekcijos prie Aplinkos ministerijos kompetencija, todėl nesutiktina, jog Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nustatydamas kvalifikacijos reikalavimus, pareiškėjas dirbtinai apribojo tiekėjų konkurenciją, dėl ko buvo pažeista Įstatymo 29 straipsnio 3 dalis. Tarnyba, neturėdama tam jokios kompetencijos, visiškai nepagrįstai padarė išvadą, jog į kvalifikacijos apimtį nepatenka hidrotechniniai statiniai, kaip pvz. jūros naftos ir dujų gavybos statiniai, kurie yra „technologiškai sudėtingi“ ir šios išvados nepagrindė jokiais objektyviais duomenimis.

2.13. Vadovaudamasis STR 1.01.03:2017 „Statinių klasifikavimas“ V skyriaus „ypatingieji statiniai“ antrajame skirsnyje pateikto ypatingųjų statinių kategorijai priskiriamų statinių sąrašo 14–16 punktais ir VI skyriaus „nesudėtingieji statiniai“ antrajame skirsnyje pateikto nesudėtingųjų statinių sąrašo 3 lentelės 4.1 ir 4.2 punktais, pareiškėjas teigė, kad hidrotechnikos statiniai laikomi inžineriniais statiniais, kurie neatitinka ypatingųjų statinių parametrų, ir pagal nesudėtingųjų statinių sąraše nurodytus parametrus laikomi nesudėtingais statiniais ir darė išvadą, kad ginčo statiniai gali būti priskiriami tiek ypatingiesiems, tiek nesudėtingiesiems statiniams ir vertino, kad jei tiekėjas, turi kvalifikaciją, įgytą statant tokius hidrotechnikos statinius, kaip jūros naftos ir dujų gavybos statiniai, savaime nereiškia, jog toks tiekėjas turės labai aukštą kvalifikaciją. Statant Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nurodytus konkrečius hidrotechnikos statinius, tiekėjas kvalifikaciją gali būti įgijęs tiek statant juos kaip nesudėtinguosius, tiek kaip ypatinguosius statinius (priklausomai nuo jų techninių parametrų), todėl nelogiška ir nepagrįsta Tarnybos išvada, jog apibrėžus konkrečius hidrotechnikos statinius, kuriems kvalifikacija turi būti įgyta, gali susidaryti situacija, jog labai aukštą kompetenciją turintis tiekėjas nebus laikomas atitinkančiu Pirkimo dokumentuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus.

2.14. Vadovaudamasis Įstatymo 59 straipsnio 1 dalies, VPĮ 46 straipsnio 1, 3 ir 4 dalių, 47 straipsnio 1 dalies, 50, 51 straipsnių, Tarnybos direktoriaus 2017 m. birželio 29 d. įsakymu Nr. 1S-105 patvirtintos Tiekėjo kvalifikacijos reikalavimų nustatymo metodikos (toliau – ir Metodika) 21 punkto nuostatomis, pareiškėjas nurodė, kad, vykdydamas Pirkimą ir nustatydamas pirkimo objektui įgyvendinti reikalingus kvalifikacijos reikalavimus, pareiškėjas turi pareigą išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas. Siekiant įsigyti Pirkimo objektą, susijusį su bunų rekonstrukcija ar nauja statyba, aktualu, kad tiekėjas turėtų kvalifikaciją statant hidrotechnikos statinius, o konkrečiai – krantosaugos bei upių vagotvarkos statinius, todėl Pirkimo sąlygose nurodė, jog tiekėjas turi būti įgijęs kvalifikaciją statant konkrečius hidrotechnikos statinius, bei įvardinęs tuos statinius, kurie savo paskirtimi iš esmės atitinka ketinamas rekonstruoti ar statyti naujas bunas.

2.15. Vadovaudamasis STR 2.02.06:2004 „Hidrotechnikos statiniai. Pagrindinės nuostatos“ XVIII skyriaus „Vidaus vandenų laivybos HTS“ nuostatomis, pareiškėjas nurodė, kad jose nustatyti reikalavimai vidaus vandenų laivybos hidrotechnikos statiniams, o jūros naftos ir dujų gavybos statiniams keliami reikalavimai išskiriami visiškai atskirame skyriuje – XIX skyrius „Jūrų HTS“. Vidaus vandenų laivybos hidrotechnikos statiniams (o konkrečiai upės vagotvarkos ir krantosaugos statiniams, ir bunoms) keliami visiškai kitokie reikalavimai, nei jūrų hidrotechnikos statiniams. Siekiant įsigyti su vidaus vandenų laivybos hidrotechnikos statiniais – bunomis – susijusius darbus, buvo numatytas būtent su tokiais statiniais susijęs kvalifikacinis reikalavimas. Nepagrįsta išvada, kad turintis kvalifikaciją, įgytą statant jūros naftos ir dujų gavybos statinius, tiekėjas bus aukštos kompetencijos, kadangi turėdamas tokią kompetenciją, tiekėjas neturi kvalifikacijos, įgytos statant vidaus vandenų laivybos hidrotechnikos statinius (upės vagotvarkos ir krantosaugos statinius), kas reiškia, jog tiekėjas neturi konkretiems Pirkimo objekto darbams, susijusiems su bunų rekonstrukcija ar nauja statyba, reikalingos kvalifikacijos.

2.16. Vertinimo išvada neatitinka VAĮ 8 straipsnio 1 dalies reikalavimų.

3. Atsakovas Tarnyba atsiliepime į skundą prašė jį atmesti. Atsakovas atsiliepime nurodė, jog:

3.1. Vadovaudamasis Įstatymo 101 straipsnio 1 dalies 2 punktu, atliko pareiškėjo atviro konkurso būdu vykdyto Pirkimo vertinimą ir Vertinimo išvadoje konstatavo, kad: 1) neskaidydamas Pirkimo objekto pagal skirtingas veiklos rūšis (kompiuterinis modeliavimas, projektavimas, statybos darbai) į atskiras Pirkimo dalis, pareiškėjas neužtikrino konkurencijos, tuo sudarė prielaidas neracionaliai panaudoti lėšas ir dėl to pažeidė Įstatymo 29 straipsnio 2 dalies 1 punkto bei 29 straipsnio 3 dalies nuostatas, taip pat Įstatymo 29 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą proporcingumo principą; 2) Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nustatyti kvalifikacijos reikalavimai dirbtinai riboja tiekėjų konkurenciją, todėl pareiškėjas pažeidė Įstatymo 29 straipsnio 3 dalies nuostatas.

3.2. Vadovaujantis Įstatymo 29 straipsnio 1 dalies, 2 dalies 1 punkto, 3 dalies ir 40 straipsnio nuostatomis, aplinkybė, jog įstatymų leidėjas perkantiesiems subjektams nustatė ne pareigą, o galimybę sudėtinį pirkimo objektą skaidyti į atskiras dalis negali būti aiškinama taip, jog perkantieji subjektai turi diskrecijos teisę nuspręsti neskaidyti sudėtinio pirkimo objekto tais atvejais, kai yra pagrindas manyti, kad, išskaidžius pirkimo objektą, būtų sudarytos sąlygos dalyvauti pirkime didesniam tiekėjų ratui, kas lemtų didesnę konkurenciją, būtų užtikrinti viešųjų pirkimų principai ir pasiektas viešųjų pirkimų tikslas.

3.3. Direktyvos 2014/25/ES, kurią įgyvendinus buvo priimtas Įstatymas, preambulėje nurodyta, kad viešieji pirkimai turėtų būti pritaikyti MVĮ [mažųjų ir vidutinių įmonių] poreikiams, o perkantieji subjektai turėtų būti skatinami naudotis Gerosios patirties kodeksu, nustatytu Komisijos tarnybų 2008 m. birželio 25 d. darbiniame dokumente „Europos gerosios patirties kodeksas, kuriuo siekiama suteikti MVĮ daugiau galimybių sudaryti viešųjų pirkimų sutartis“. Iš rekomendacijų, kaip taikant viešųjų pirkimų sistemą suteikti MVĮ daugiau galimybių dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, matyti, jog turėtų būti aiškiai nustatyta, kad sutartys gali būti skaidomos į pirkimo dalis. Toks tikslas nurodytas ir Įstatymo aiškinamajame rašte.

3.4. Nagrinėjamu atveju Pirkimo objektą sudaro tarpusavyje savo esme ir sudėtingumu nelygiaverčiai elementai (modeliavimas, projektavimas, statybos / rekonstrukcijos darbai), todėl tik labai plataus profilio veikla užsiimančiam tiekėjui yra galimybė dalyvauti Pirkime, o kaip parodė Pirkimo ir šio pirkimo objekto ankstesnių pirkimų eiga, rinkoje nėra pakankamai tiekėjų, kurie galėtų apjungti visus tris esminius Pirkimo objekto elementus ir pateikti Pirkimo dokumentų reikalavimus atitinkantį pasiūlymą. Tiekėjams, kurie yra pajėgūs vykdyti Pirkimo objekto statybos / rekonstravimo darbus, tačiau jų veikla neapima atskiros specifinės modeliavimo srities, kuri yra susijusi su mokslo sritimi ir neturi tiesioginės sąsajos su statybos darbais yra nepagrįstai užkertamas kelias dalyvauti Pirkime.

3.5. Svarbi aplinkybė yra ta, jog Pirkimas buvo vykdomas keletą kartų, o besikartojanti situacija, kai pasiūlymą dalyvauti Pirkime pateikė tik vienas tiekėjas, nors matyti, jog tiekėjų susidomėjimas pirkimu buvo didelis (prie pirkimo buvo prisijungę apie 20 tiekėjų) leidžia daryti išvadą, jog Pirkimo sąlygos neužtikrino efektyvios, realios tiekėjų konkurencijos kaip reikalauja Įstatymas, kas būtent lėmė tai, jog pagal Pirkimo sąlygas pasiūlymą galėjo pateikti tik vienas tiekėjas.

3.6. Įvertinusi pareiškėjo nurodytas priežastis, dėl kurių Pirkimo objektas nebuvo išskaidytas į atskiras dalis, tačiau konstatuodama aptariamą pažeidimą, Tarnyba rėmėsi nepriklausomo eksperto 2020 m. gegužės 28 d. išvada, kurioje paneigtos pareiškėjo nurodytos Pirkimo neskaidymo priežastys ir padaryta išvada, jog tarp trijų konkretaus projekto kritinį kelią sudarančių sudedamųjų nėra tokio nenutraukiamo ryšio, dėl kurio negalima būtų pirkimą atskirti į keletą dalių / pirkimų.

3.7. Tik pareiškėjas yra atsakingas už tai, kad būtų tinkamai parengti konkretaus pirkimo dokumentai, kad vykdant pirkimo procedūras, pirkimo sutartį būtų užtikrintas efektyvus ir veiksmingas perkamo objekto įsigijimas, kas būtent ir leidžia sumažinti netinkamai vykdomos sutarties riziką, todėl nesutiktina su pareiškėjo argumentais, susijusiais su viešuoju interesu. Visą projektą vykdant vienam tiekėjui nėra garantuojama, kad tokiu būdu bus išvengta minėtos rizikos.

3.8. Neginčijama aplinkybė, kad Pirkimo sąlygose nurodydamas, jog tiekėjas turi būti įgijęs kvalifikaciją statant konkrečius nurodytus hidrotechnikos statinius, pareiškėjas nurodė tuos statinius, kurie savo paskirtimi iš esmės atitinka ketinamas rekonstruoti ar statyti naujas bunas, siekdamas, kad tiekėjas turėtų patirties statant tuos statinius, kurie savo paskirtimi sutampa su ketinamais statyti ar rekonstruoti statiniais – bunomis, tačiau, atkreiptinas dėmesys į tai, kad pareiškėjas nepateikė jokių argumentų ar duomenų, kurie pagrįstų, jog tiekėjas, kuris yra įgijęs patirties statant ir kitus tos pačios srities, t. y. hidrotechnikos, statinius (pvz., jūros naftos ir dujų gavybos statinius) nebūtų pajėgus atlikti ir bunų statybos / rekonstrukcijos darbus.

II. 4. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2020 m. gruodžio 8 d. sprendimu pareiškėjo Direkcijos skundą atmetė.

5. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2021 m. spalio 6 d. nutartimi pareiškėjo Direkcijos apeliacinį skundą tenkino iš dalies, Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. gruodžio 8 d. sprendimą panaikino ir perdavė bylą šiam teismui nagrinėti iš naujo.

6. Apeliacinės instancijos teismas nustatė, jog nesutikdamas su Vilniaus apygardos administracinis teismo 2020 m. gruodžio 8 d. sprendimu, pareiškėjas apeliaciniame skunde nurodė, kad pirmosios instancijos teismas: 1) be pagrindo neanalizavo pareiškėjo pateiktos technikos mokslų daktaro A. D. 2020 m. birželio 30 d. išvados, kuria pareiškėjas grindė būtinumą neskaidyti Pirkimo objekto; 2) konstatavo, kad Pirkimo sąlygose nustatyti reikalavimai tiekėjui turėti kvalifikaciją statant konkrečius hidrotechnikos statinius dirbtinai riboja konkurenciją, nors, pareiškėjo nuomone, teismas visiškai neįsigilino į hidrotechnikos statinių paskirtį ir jų pogrupius, ir neįvertino Pirkimo objekto; 3) neįvertino Pirkimo objekto reikšmės ir viešojo intereso įtakos nustatant ginčo reikalavimus; 4) konstatavo, kad Vertinimo išvada nepažeidžia VAĮ 8 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų reikalavimų, nors visiškai nevertino Vertinimo išvados motyvų.

7. Apeliacinės instancijos teismas konstatavo, jog kad skundžiamas pirmosios instancijos teismo sprendimas neatitinka esminių teismo sprendimui keliamų Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 56 ir 86 straipsnio reikalavimų, todėl negali būti pripažintas pagrįstu bei teisėtu.

8. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegijos vertinimu, teismo motyvai, grindžiantys teismo vertinimą dėl Vertinimo išvados dalies, kuria pripažinta, jog pareiškėjas, neskaidydamas Pirkimo, pažeidė Įstatymo 29 straipsnio 2 dalies 1 punktą, pagrįstumo ir teisėtumo, negali būti pripažinti pakankamais, nes teismas nevertino jam pateiktuose procesiniuose dokumentuose išdėstytų pareiškėjo argumentų, kuriais pastarasis grindė savo poziciją neskaidyti Pirkimo.

9. Teisėjų kolegija taip pat nesutiko su pirmosios instancijos teismo pozicija atsisakyti visų byloje surinktų įrodymų kontekste įvertinti technikos mokslų daktaro išvadą, kuria pareiškėjas grindė savo poziciją, kad Pirkimo objekto skaidymas negalimas dėl techninių priežasčių, dėl to apeliacinės instancijos teismo vertinimu, paminėti pareiškėjo argumentai yra svarbūs ir reikšmingi sprendžiant dėl Pirkimo objekto skaidymo į dalis.

10. Teisėjų kolegijos vertinimu, pirmosios instancijos teismas prie išvados, jog Vertinimo išvados dalis, kuria pripažinta, kad pareiškėjas, nustatęs kvalifikacinius reikalavimus tiekėjui, dirbtinai ribojo konkurenciją ir tuo pažeidė Įstatymo 29 straipsnio 3 dalies nuostatas, priėjo neįvertinęs pareiškėjo argumentų, kuriais pastarasis grindė būtinybę tiekėjui ir statinio projekto vadovui įtvirtinti būtent tokius reikalavimus, kokie buvo įtvirtinti Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose.

11. Be to, apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegijos vertinimu, išvada, jog „ginčijamoje Vertinimo išvadoje nurodyti jos priėmimo teisiniai pagrindai, faktinis pagrindas – išsamiai išnagrinėtos ir įvertintos Viešojo pirkimo aplinkybės, nurodyti motyvai, dėl kurių atsakovas nesutiko su pareiškėjo nurodytomis aplinkybėmis, taip pat argumentai, susiję su nustatytais pažeidimais ir pareiškėjui taikytomis poveikio priemonėmis. Vertinimo išvada priimta Tarnybos kompetencijos ribose, neprieštarauja šios institucijos tikslams bei uždaviniams, atitinka jos priėmimo metu galiojusio Viešojo administravimo įstatymo 8 straipsnio 1 dalyje nurodytus teisėtumo ir pagrįstumo kriterijus“ padaryta neįvertinus pareiškėjo procesiniuose dokumentuose teiktų argumentų ir nėra grindžiama Vertinimo išvadoje išdėstytų motyvų analize. Dėl to pirmosios instancijos teismo išvada dėl Vertinimo išvados atitikties VAĮ 8 straipsnio 1 dalyje įtvirtintiems reikalavimams teismo pripažinta tinkamai nemotyvuota.

12. Apibendrindama, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija konstatavo, kad Vilniaus apygardos administracinis teismas 2020 m. gruodžio 8 d. sprendime nenustatė visų bylai svarbių aplinkybių bei visapusiškai ir objektyviai jų neištyrė. Kadangi pirmosios instancijos teismo padaryti proceso pažeidimai negalėjo būti ištaisyti apeliacinės instancijos teisme, teismas bylą grąžino nagrinėti iš naujo pirmosios instancijos teismui ir pareiškėjo apeliacinį skundą tenkino iš dalies.

III. 13. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2022 m. vasario 8 d. sprendimu pareiškėjo Direkcijos skundą atmetė.

14. Pirmosios instancijos teismas sutiko su pareiškėjo argumentu, kad Įstatyme nėra įtvirtinta pareiga skaidyti pirkimą – pagal Įstatymo 40 straipsnio nuostatas, pirkimo skaidymas/neskaidymas į dalis paliktas perkančiojo subjekto diskrecijai, tačiau teismas atkreipė dėmesį į tai, kad šiuo atveju pareiškėjo diskreciją riboja Įstatymo 29 straipsnio 2 dalies 1 punkto ir 3 dalies nuostatos, kuriose reikalaujama racionaliai naudoti skirtas lėšas ir draudžiama dirbtinai sumažinti konkurenciją.

15. Pirkimo objektą sudaro trys pagrindinės sudedamosios dalys: modeliavimas, projektavimas ir statyba. Teismas nustatė, kad Pirkimas yra vykdomas jau trečią kartą, tiekėjų susidomėjimas juo yra didelis. Visų vykdytų pirkimų atvejais CVP IS prie pirkimo buvo prisijungę apie 20 tiekėjų, bent keletas iš jų teikė pastabas ir paklausimus, pretenzijas, tačiau pasiūlymą pateikė vienintelis tiekėjas, kaip ir 2-ojo pirkimo atveju. Teismo įsitikinimu, pareiškėjo argumentai, susiję su glaudžiais modeliavimo ir statybos darbų rezultatų ryšiais, neturi pagrindo, nes net modeliuojant etapais, projektuotinų/įrengtinų bunų poveikis gali būti įvertintas pačių bunų neįrengus, t. y. teoriškai. Taigi, modeliavimo rezultatams pasiekti nebūtina įrengti pačių bunų, norint įvertinti jų poveikį, kuris nustatomas modeliuojant, o ne atvirkščiai. Teismas darė išvadą, kad atsakovas, įvertinęs tai, kad modeliavimas yra svarbi veikla, kurios rezultatas yra pagrindas konkrečių priemonių projektavimui, t. y. sekančiai veiklai, pagrįstai konstatavo, kad modeliavimo paslaugos turėtų būti įsigyjamos skaidant Pirkimą į dalis arba atskiru pirkimu.

16. Įvertinęs nustatytas aplinkybes ir pareiškėjo argumentą, jog projekto negalėjo skaidyti dėl tamprių projektavimo ir statybos darbų ryšių, planuojant darbų vykdymo grafiką ir logistiką, teismas nustatė, kad tarp trijų Pirkimo objektą sudarančių sudedamųjų dalių (modeliavimo, projektavimo ir statybos) nėra tokio nenutraukiamo ryšio, dėl kurio nebūtų galima Pirkimo skaidyti į keletą dalių/pirkimų. Teismas konstatavo, kad Tarnyba pagrįstai nustatė, kad neskaidydama Pirkimo objekto pagal skirtingas veiklos rūšis (kompiuterinis modeliavimas, projektavimas, statybos darbai) į atskiras Pirkimo dalis, Direkcija neužtikrino konkurencijos, tuo sudarydama prielaidas neracionaliam lėšų panaudojimui ir taip pažeidė Įstatymo 29 straipsnio 2 dalies 1 punkto ir 29 straipsnio 3 dalies nuostatas, taip pat Įstatymo 29 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą proporcingumo principą.

17. Įvertinęs STR 1.01.03:2017 nurodomus statinius, kurie yra laikomi hidrotechniniais statiniais ir pareiškėjo Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus (būtų įgyta statant konkrečius hidrotechninius statinius), teismas nustatė, kad į nustatytą vertinamos kvalifikacijos apimtį nepatenka tokie technologiškai sudėtingi hidrotechniniai statiniai, kaip, pvz., jūros naftos ir dujų gavybos statiniai ir pan. Kvalifikacijos reikalavimais yra siekiama nustatyti, ar tiekėjas bus pajėgus vykdyti sutartį pagal techninėje specifikacijoje nustatytus reikalavimus. Dėl to, teismo vertinimu, nagrinėjamu atveju susidaro situacija, kai net ir turintis labai aukštą kompetenciją tiekėjas nebus laikomas atitinkančiu Pirkimo dokumentuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus vien dėl to, kad jis neturi patirties statydamas mažiau sudėtingus pareiškėjo reikalaujamus statinius. Atsižvelgdamas į tai, teismas sprendė, kad Tarnyba pagrįstai konstatavo, kad Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nustatyti kvalifikacijos reikalavimai yra dirbtinai ribojantys tiekėjų konkurenciją, todėl Direkcija pažeidė Įstatymo 29 straipsnio 3 dalies nuostatas.

18. Be to, pirmosios instancijos teismo posėdyje liudytoju apklaustas technikos mokslų daktaras A. D. parodė, kad Projekte planuojamų statybų objektas yra nestabilus laike, kadangi susijęs su vandeniu, jo tėkme, krantų erozija. Projekto įgyvendinimo metu vyks nuolatinis veiksmas, todėl suskaidžius projektą į atskiras dalis, nebus užtikrintas bendras Projekto darbų įvykdymas. Liudytojas tvirtino, kad dėl savo specifikos Projekto skaidymas netikslingas. Pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad technikos mokslų daktaro išvadoje yra išdėstyti hipotetiniai pasvarstymai, spėjimai, mokslininko pateikta nuomonė, kuri nėra patvirtinta konkrečiais faktais bei skaičiavimais, kurie leistų neabejoti mokslininko pateiktu apibendrinimu. Taip pat, A. D. yra technikos mokslų daktaras, tačiau pirmosios instancijos teismo vertinimu, jis nėra kompetentingas vertinti viešųjų pirkimų sąlygas ir daryti su Pirkimu susijusias išvadas, todėl negalėjo tinkamai įvertinti pareiškėjos Projekto atitikties Įstatymo ir VPĮ kontekste. Teismo įsitikinimu, technikos mokslų daktaro A. D. 2020 m. birželio 30 d. išvada nepaneigia Tarnybos padarytų išvadų dėl Įstatymo nuostatų pažeidimų ir nėra pakankama jas paneigti.

19. Apibendrindamas, pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad Tarnyba Vertinimo išvadą priėmė vadovaudamasi teisės aktų nuostatomis, ji yra motyvuota, pagrįsta objektyviais duomenimis, faktais ir teisės aktų normomis.

IV. 20. Pareiškėjas Direkcija apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2022 m. vasario 8 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – patenkinti pareiškėjo skundą ir panaikinti Vertinimo išvadą.

21. Apeliacinis skundas, be kita ko, grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

21.1. Technikos mokslų daktaro A. D. 2020 m. birželio 30 d. išvada buvo pakankamas įrodymas, patvirtinantis, kad Pirkimo objektas buvo pagrįstai Direkcijos neskaidytas į dalis. Teismų praktikoje yra pripažįstama, jog asmens, kurio kompetencija nėra susijusi su pirkimo sąlygų vertinimu, tačiau yra susijusi su technologiniais klausimais, dėl kurių technikos mokslų daktaro išvada ir yra teikiama, ji yra pakankamas įrodymas, patvirtinantis technines kliūtis vykdyti pirkimą, neskaidant jo į dalis (nurodoma Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. rugsėjo 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-319-969/2018). Nepaisant aukščiau išdėstyto, pirmosios instancijos teismas Direkcijos pateiktos technikos mokslų daktaro išvados visiškai nevertino.

21.2. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2021 m. spalio 6 d. nutartyje nurodė aiškų įpareigojimą bylą pakartotinai nagrinėsiančiam pirmosios instancijos teismui – išnagrinėti technikos mokslų daktaro išvadą ir pateikti motyvuotus atsakymus į pareiškėjo pateiktus argumentus dėl Pirkimo objekto neskaidymo į dalis dėl techninių priežasčių pagrįstumo. Be to, apeliacinio teismo nutartyje buvo pažymėta, kad teismas turėjo pasiūlyti proceso šalims pateikti papildomų įrodymų, savo iniciatyva išreikalauti reikiamus dokumentus, pareikalauti pareigūnų paaiškinimų, kviesti specialistą ar skirti ekspertą. Pirmosios instancijos teismas klaidų neištaisė ir technikos mokslų daktaro išvados ir liudijimų visiškai neanalizavo, iš esmės rėmėsi Tarnybos, kuri neturi specialių žinių, susijusių su modeliavimu, projektavimu ir statyba, išvadoje pateiktais teiginiais, kurie prieštarauja specialisto technikos mokslų daktaro išvadai.

21.3. Pirmosios instancijos teismo netiesiogiai padaryta išvada, jog Pirkimo objekto neskaidymo būtinumą gali pagrįsti tik asmuo, kuris yra kompetentingas vertinti viešųjų pirkimų sąlygas, prasilenkia su elementaria logika, kadangi vienintelė institucija, kurios kompetencijai priklauso pirkimo sąlygų vertinimas – pati Tarnyba (Įstatymo 101 str.). Atitinkamai, vadovaujantis tokia pirmosios instancijos teismo logika, kylant ginčui tarp perkančiojo subjekto ir Tarnybos dėl pirkimo objekto neskaidymo į dalis būtinumo, perkantysis subjektas niekuomet negalėtų nuginčyti Tarnybos sprendimo, nes Tarnyba vienintelė būtų kompetentinga vertinti pirkimo sąlygas.

21.4. Be to, iš esmės ginčo atveju susiklostė paradoksali situacija – Įstatymo 40 straipsnio 1 dalyje numatytam liberalesniam reglamentavimui dėl pirkimo objekto skaidymo/neskaidymo į dalis, perkančiajam subjektui uždedama didesnė našta įrodyti pirkimo objekto neskaidymo būtinumą (nors Įstatymas apskritai nenumato pareigos perkančiajam subjektui pirkimo dokumentuose nurodyti objekto neskaidymo priežastis), nei perkančiajai organizacijai, kuri vykdo pirkimą pagal VPĮ, kuriame yra numatyta pareiga skaidyti pirkimo objektą į dalis, o to nepadarius – pagrįsti tokio neskaidymo priežastis pirkimo dokumentuose.

21.5. Taigi, nepaisant to, kad Direkcija, kaip perkantysis subjektas, Pirkimą vykdantis pagal Įstatymo nuostatas, apskritai net neprivalantis pirkimo dokumentuose nurodyti pirkimo objekto neskaidymo priežasčių, ginčo situacijoje Direkcijai buvo uždėta neproporcinga objekto skaidymo būtinumo įrodinėjimo našta. Direkcijos vertinimu, tokia teisinė situacija, kuomet pareiškėjas atsiduria labiau varžančioje teisinėje padėtyje nei perkančiosios organizacijos pagal labiau jų diskreciją aptariamu klausimu varžantį VPĮ, pažeidžia protingumo, teisingumo principus, dėl to yra teisiškai netoleruotina.

21.6. Direkcija tiek Tarnybai, tiek teismui nurodė itin aiškias priežastis, nulėmusias būtinybę neskaidyti Pirkimo objekto į dalis. Nemuno upės atveju visos trys Pirkimo dalys yra neatsiejamos, Nepaisant to, pirmosios instancijos teismas net bylą nagrinėdamas pakartotinai į šiuos Direkcijos motyvus bei pateiktus įrodymus visiškai neatsižvelgė, jų neanalizavo, ir atitinkamai padarė niekuo nepagrįstą išvadą, jog Tarnyba pagrįstai nusprendė, kad neišskaidžius Pirkimo objekto į dalis buvo pažeista tiekėjų konkurencija. Taigi, nepaisant to, kad teisės aktai nenumato pareigos Direkcijai skaidyti Pirkimo objekto į dalis, byloje esantys duomenys įrodo, jog ginčo situacijoje egzistuoja techninės priežastys, nulėmusios pagrįstą Direkcijos sprendimą neskaidyti Pirkimo objekto į dalis.

21.7. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2021 m. spalio 6 d. nutartyje buvo apibrėžtos pakartotinio bylos nagrinėjimo pirmojoje instancijoje ribos – Vilniaus apygardos administracinis teismas privalėjo įvertinti ir išsamiai išanalizuoti visus pareiškėjo argumentus, kuriais buvo grindžiama būtinybė tiekėjui ir statinio projekto vadovui įtvirtinti būtent tokius reikalavimus, kokie buvo įtvirtinti Pirkimo sąlygų 3.4.1. ir 3.4.2. punktuose, tačiau, nors pirmosios instancijos teismas buvo įpareigotas išsamiai išnagrinėti visus pareiškėjo argumentus, susijusius su būtinybe įtvirtinti būtent tokius kvalifikacinius reikalavimus, teismas šios klaidos neištaisė.

21.8. Iš pirmosios instancijos teismo sprendimo turinio akivaizdu, jog teismas palaiko Vertinimo išvadoje pateiktus motyvus, kad nagrinėjamu atveju susidaro situacija, jog net ir turintis labai aukštą kompetenciją tiekėjas, pvz., susijusią su technologiškai sudėtingais hidrotechniniais statiniais, nebus laikomas atitinkančiu Pirkimo dokumentuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus vien dėl to, kad jis neturi patirties statydamas mažiau sudėtingus Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nurodytus statinius. Atitinkamai, tiek teismo, tiek Tarnybos vertinimu, Pirkimo sąlygose turėjo būti numatyti kvalifikacijos reikalavimai, numatant tos pačios paskirties statinius – hidrotechnikos statinius, jų nedetalizuojant. Direkcijos vertinimu, pastarieji teismo motyvai yra visiškai nepagrįsti. Pareiškėjas teigia, kad reikalavimai vidaus vandenų laivybos hidrotechnikos statiniams nustatyti STR 2.02.06:2004 „Hidrotechnikos statiniai. Pagrindinės nuostatos“ XVIII skyriaus „Vidaus vandenų laivybos HTS“, o jūros naftos ir dujų gavybos statiniams keliami reikalavimai išskiriami visiškai atskirame skyriuje – XIX skyrius „Jūrų HTS“.

21.9. Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nustatytais kvalifikacijos reikalavimais Direkcija būtų turėjusi galimybę įgyvendinti Įstatymo 59 straipsnio 1 dalyje ir VPĮ 47 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą reikalavimą vykdant Pirkimą išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti Pirkimo sąlygas, nustatant Pirkimo objektui įgyvendinti reikalingus kvalifikacijos reikalavimus. Šių aplinkybių nevertinęs, pirmosios instancijos teismas neištaisė apeliacinės instancijos teismo nutartyje nurodytų klaidų.

21.10. Pirmosios instancijos teismas sprendime iš esmės atkartojo 2020 m. gruodžio 8 d. sprendime nurodytus pareiškėjo skundo atmetimo motyvus, netyręs Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2021 m. spalio 6 d. nutartyje nurodytų argumentų ir neatlikdamas Vertinimo išvadoje išdėstytų motyvų analizės. Akcentavo, kad finansavimas vykdomas pagal Priemonę, kuri yra pasibaigusi, todėl neįvykdžius finansavimo sąlygų dėl nutraukto Pirkimo ir praradus visą ar dalį Europos Sąjungos finansavimo, Direkcija nebeturės galimybės gauti finansavimo šiems darbams atlikti antrą kartą, dėl ko Lietuva praras galimybę modernizuoti vieną svarbiausių tarptautinės reikšmės TEN-T tinklo kelią E41, t. y. bus pažeistas viešasis interesas. Mano, kad Vilniaus apygardos administracinis teismas iš esmės pakartotinai priėmė neteisėtą sprendimą, atkartodamas visus tapačius pareiškėjo skundo atmetimo motyvus, kurie buvo nurodyti panaikintame sprendime.

21.11. Vertinimo išvadoje pateikti motyvai leidžia daryti neabejotiną išvadą, jog aptariamoje dalyje Vertinimo išvada yra grindžiama ne objektyviais duomenimis, kaip nepagrįstai nurodyta sprendime ir kaip to reikalauja VAĮ, bet prielaidomis. Tarnyba išvadą, jog rinkoje nėra pakankamai tiekėjų, kurie galėtų apjungti visus tris esminius Pirkimo objekto elementus ir pateikti Pirkimo dokumentų reikalavimus atitinkantį pasiūlymą, padarė remdamasi vienintele faktine aplinkybe, jog prie Pirkimo buvo prisijungę apie 20 tiekėjų, tačiau pasiūlymą pateikė tik vienas tiekėjas. Pirmosios instancijos teismas, nevertinęs šių Vertinimo išvadų motyvų padarė nepagrįstą išvadą, jog Vertinimo išvada nepažeidžia VAĮ 8 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų reikalavimų, taigi priėmė nepagrįstą ir neteisėtą sprendimą, dėl ko jis turi būti panaikintas ir turi būti priimtas naujas sprendimas, kuriuo Vertinimo išvada panaikinama.

22. Atsiliepime į apeliacinį skundą Tarnyba prašo apeliacinį skundą atmesti.

23. Atsiliepimas į apeliacinį skundą grindžiamas šiais argumentais:

23.1. Pirmosios instancijos teismas vertino pareiškėjo pateiktą technikos mokslų daktaro išvadą ir nusprendė, jog ji nėra pagrįsta objektyviais duomenimis. Taigi, ta aplinkybė, jog tokio vertinimo rezultatas nebuvo palankus Direkcijai, nesudaro pagrindo teigti, jog minėta technikos mokslų daktaro apskritai nebuvo analizuota.

23.2. Nagrinėjamu atveju Tarnyba Vertinimo išvadoje pažymėjo, kad tarp trijų Pirkimo objektą sudarančių sudedamųjų dalių (kompiuterinis modeliavimas, projektavimas, statybos darbai) nėra tokio nenutraukiamo ryšio, dėl kurio nebūtų galima Pirkimo skaidyti į keletą dalių/pirkimų. Atsižvelgiant į aukščiau išdėstytą, pirmosios instancijos teismas sprendime teisingai nustatė, jog Tarnyba pagrįstai konstatavo, kad neskaidydama Pirkimo objekto pagal skirtingas veiklos rūšis (kompiuterinis modeliavimas, projektavimas, statybos darbai) į atskiras Pirkimo dalis, Direkcija neužtikrino konkurencijos. Šią išvadą teismas padarė įvertinęs ir išanalizavęs reikšmingų aplinkybių visetą.

23.3. Tarnyba neginčija, jog nustatytu kvalifikacijos reikalavimu perkantysis subjektas siekia, kad tiekėjas turėtų patirties statant tuos statinius, kurie savo paskirtimi sutampa su ketinamais statyti ar rekonstruoti statiniais – bunomis, tačiau Direkcija nepateikė jokių argumentų ar duomenų, kurie pagrįstų, jog tiekėjas, kuris yra įgijęs patirties statant ir kitus tos pačios srities, t. y. hidrotechnikos, statinius (pavyzdžiui jūros naftos ir dujų gavybos statinius), nors tos pačios grupės statiniai yra iš esmės „giminingi“, nebūtų pajėgus atlikti ir bunų statybos/rekonstrukcijos darbus. Tarnybos įsitikinimu, pirmosios instancijos teismas tinkamai įvertino keliamų kvalifikacijos reikalavimų pobūdį, o pareiškėjo argumentai yra tik deklaratyvaus pobūdžio teiginiai, kuriais visiškai nepaaiškinama, nepagrindžiama, jog tiekėjas, kuris yra įgijęs patirties statant ir kitus tos pačios srities, t. y. hidrotechnikos, statinius (pavyzdžiui jūros naftos ir dujų gavybos statinius) nebūtų pajėgus atlikti ir bunų statybos/rekonstrukcijos darbus.

23.4. Tarnyba pažymi, jog racionalaus pirkimo vykdytojams patikėtų valstybės lėšų panaudojimo siekis ir sąžiningų tiekėjų teisėti interesai negali būti paneigiami, nes tai suponuotų galimybę ir teisę pirkimo vykdytojams pažeidinėti pirkimų tvarką prisidengiant perkamo objekto reikšmingumu, svarba ar galimo finansavimo praradimu.

Teisėjų kolegija

konstatuoja:

V. 24. Nagrinėjamoje byloje kilo ginčas dėl Viešųjų pirkimų tarnybos Vertinimo išvados teisėtumo ir pagrįstumo.

25. Pareiškėjas valstybės įmonės Vidaus vandens kelių direkcija Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje 2020 m. balandžio 8 d. paskelbė Pirkimo, finansuojamo pagal 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programos 6 prioriteto „Darnaus transporto ir pagrindinių tinklų infrastruktūros plėtra“ 06.2.1-TID-V-510 priemonę „Laivybos sąlygų vandens transporte užtikrinimas“, sąlygas (pirkimo Nr. 480758), kuriuo buvo siekiama modernizuoti TEN-T tinklo kelią E41. Pirkimo kaina 28 145 000,00 Eur be PVM.

26. Tarnybai atlikus Direkcijos vykdomo viešojo pirkimo „Projektavimo ir statybos darbų pirkimas TEN-T tinklo kelio E41 modernizavimas“ (bunų projektavimo ir statybos darbai) vertinimą, atsižvelgiant į nustatytus Įstatymo 29 straipsnio 1 dalies, 2 dalies 1 punkto ir 3 dalies pažeidimus, įvertinus tai, kad Pirkimo sąlygų pakeitimas galimai lemtų kitų tiekėjų dalyvavimą Pirkime ir nesant galimybės nustatytų pažeidimų ištaisyti nekeičiant esminių Pirkimo sąlygų, Tarnyba ginčijama 2020 m. birželio 19 d. Vertinimo išvada įpareigojo perkantįjį subjektą (pareiškėją) nutraukti Pirkimą.

27. Pirmosios instancijos teismas pareiškėjo skundą dėl Vertinimo išvados panaikinimo atmetė, konstatavo, kad pareiškėjo diskreciją riboja Įstatymo 29 straipsnio 2 dalies 1 punkto ir 3 dalies nuostatos, kuriose reikalaujama racionaliai naudoti skirtas lėšas ir draudžiama dirbtinai sumažinti konkurenciją; vertino, kad tarp trijų Pirkimo objektą sudarančių sudedamųjų dalių (modeliavimo, projektavimo ir statybos) nėra tokio nenutraukiamo ryšio, dėl kurio nebūtų galima Pirkimo skaidyti į keletą dalių/pirkimų. Teismas sprendė, kad Tarnyba pagrįstai konstatavo, kad Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nustatyti kvalifikacijos reikalavimai yra dirbtinai ribojantys tiekėjų konkurenciją. Liudytoju apklausus technikos mokslų daktarą A. D., jo išvadoje išdėstytus teiginius vertino kaip hipotetinius, mokslininko nuomonę, nepagrįstą faktais nei skaičiavimais, be to, neturinčią reikšmės Pirkimo sąlygų vertinimui jų atitikties viešųjų pirkimų reikalavimams aspektu.

28. Pareiškėjas apeliaciniame skunde, nesutikdamas su pirmosios instancijos teismo sprendimu, nurodė, kad teismas nepagrįstai nesirėmė technikos mokslų daktaro A. D. išvada kaip įrodymu, patvirtinančiu technines kliūtis skaidyti pirkimą į dalis; teismas nesiūlė proceso šalims teikti papildomus įrodymus; teigė, kad Pirkimo objekto skaidymas negali būti grindžiamas viešųjų pirkimų sąlygomis; perkančiajam subjektui nepagrįstai buvo perkelta pareiga pagrįsti būtinumą skaidyti Pirkimo objektą; teismas neįvykdė Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2021 m. spalio 6 d. nutartyje nurodytų reikalavimų, neišnagrinėjo pareiškėjo argumentų dėl Pirkimo sąlygų 3.4.1. ir 3.4.2. punktuose įtvirtintų tiekėjo ir statinio projekto vadovo kvalifikacinių reikalavimų; teismas nevertino atsakovo Vertinimo išvados atitikties VAĮ reikalavimams, neatsižvelgė į Pirkimo objekto svarbą viešajam interesui; Sprendime iš esmės atkartoti tapatūs pareiškėjo skundo atmetimo motyvai, kurie buvo nurodyti Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2021 m. spalio 6 d. nutartimi panaikintame sprendime.

29. Administracinių bylų teisenos įstatymo 140 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta, jog teismas, apeliacine tvarka nagrinėdamas bylą, patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas apeliacinio skundo ribų. To paties straipsnio 2 dalyje numatyta, kad teismas peržengia apeliacinio skundo ribas, kai to reikalauja viešasis interesas arba kai neperžengus apeliacinio skundo ribų būtų reikšmingai pažeistos valstybės, savivaldybės ir asmenų teisės bei įstatymų saugomi interesai. Teismas taip pat patikrina, ar nėra šio įstatymo 146 straipsnio 2 dalyje nurodytų sprendimo negaliojimo pagrindų. Pažymėtina, kad apeliacija administraciniame procese yra ne pakartotinis bylos nagrinėjimas, o jau priimto teismo sprendimo teisėtumo ir pagrįstumo tikrinimas, remiantis jau byloje esančia medžiaga. Apeliacinis procesas nėra bylos nagrinėjimo pirmosios instancijos teisme pratęsimas apeliacinės instancijos teisme. Apeliacinės instancijos teismas paprastai bylą gali tikrinti tik ta apimtimi, kuria ji buvo išnagrinėta pirmosios instancijos teisme ir kuri buvo užfiksuota pirmosios instancijos teismo sprendimu (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2007 m. rugsėjo 5 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A556-747/2007; 2013 m. birželio 11 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A822-1321/2013, 2017 m. birželio 21 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-1855-575/2017). Teisėjų kolegija, nenustačiusi pagrindų peržengti apeliacinio skundo ribas, nutartyje nekartodama pirmosios instancijos teismo padarytų išvadų, pasisako dėl esminių apeliaciniame skunde nurodomų argumentų, reikšmingais aspektais papildydama pirmosios instancijos teismo sprendimo motyvus

30. Byloje ginčijama Vertinimo išvada, konstatavus Įstatymo 29 straipsnio 1 dalies (perkantysis subjektas užtikrina, kad vykdant pirkimą būtų laikomasi lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų), 2 dalies 1 punkto (perkantysis subjektas turi siekti, kad <...> prekėms, paslaugoms ar darbams įsigyti skirtos lėšos būtų naudojamos racionaliai) ir 3 dalies (planuojant pirkimus ir jiems rengiantis negali būti siekiama išvengti šiame įstatyme nustatytos tvarkos taikymo ar dirbtinai sumažinti konkurenciją; laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta, kai pirkimu nepagrįstai sudaromos palankesnės ar nepalankesnės sąlygos tam tikriems tiekėjams) pažeidimus, perkantysis subjektas buvo įpareigotas nutraukti pirkimą; jeigu bus vykdomas naujas pirkimas dėl to paties objekto, rekomenduota atlikti Pirkimo dokumentų pakeitimus – skaidyti pirkimą į dalis: Kompiuterinio modeliavimo paslaugos; Projektavimo paslaugos; Statybos darbai; rekomenduota apsvarstyti galimybę skaidyti statybos darbus į smulkesnes dalis pagal techninėje specifikacijoje numatytus I–III etapus; nustatyti kiekvieno pirkimo daliai proporcingus kvalifikacinius reikalavimus; nustatyti (esant poreikiui) tokius ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus, kurie suteiktų realią naudą perkančiajam subjektui bei būtų proporcingi ir suderinti su kitomis Pirkimo dokumentų nuostatomis. Išvada grindžiama argumentu, kad „Perkantysis subjektas neskaidydamas Pirkimo objekto pagal skirtingas veiklos rūšis (kompiuterinis modeliavimas, projektavimas, statybos darbai) ir pagal techninėje specifikacijoje numatytus ruožus į atskiras Pirkimo dalis, neužtikrino konkurencijos, tuo sudarydamas prielaidas neracionaliam lėšų panaudojimui, ir dėl to pažeidė Įstatymo 29 straipsnio 2 dalies 1 punkto ir 29 straipsnio 3 dalies nuostatas, taip pat Įstatymo 29 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą proporcingumo principą“. Išvadoje taip pat nurodoma, kad „Pirkimo sąlygų 3.4.1 p. ir 3.4.2 p. nustatyti kvalifikacijos reikalavimai yra dirbtinai ribojantys tiekėjų konkurenciją, todėl Perkantysis subjektas pažeidė Įstatymo 29 straipsnio 3 dalies nuostatas“.

31. Pirkimo dokumentų 2 dalyje „Pirkimo objektas“ 2.1. punkte apibrėžiama, kad pirkimo objektas yra „TEN-T TINKLO KELIO E 41 MODERNIZAVIMAS. Bunų projektavimas (įskaitant kompiuterinį modeliavimą, techninės dokumentacijos parengimą ir pan.) ir statyba. Pirkimas nėra skaidomas į atskiras pirkimo dalis dėl sudėtingų projektavimo bei darbų kompleksinių sprendinių įgyvendinimo. Turi būti rekonstruota ar pastatyta naujų ne mažiau 500 bunų (iš kurių naujų ne mažiau 100 bunų), kurios padės užtikrinti nustatytus E41 kelio matmenis. Konkretus bunų skaičius ir jų charakteristikos bus nustatytas statinio projekto rengimo metu.“ 2.2 punkte nurodyta, kad „Reikalavimai pirkimo objektui, jo savybės, techninės charakteristikos, ypatybės nurodytos techninėje specifikacijoje/užsakovo reikalavimuose, pirkimo sąlygų 4 priede.“; 2.3. punkte – „Darbų atlikimo vieta – Nemuno upė nuo Kauno (225,6 km) iki Atmatos žiočių (0 km) Kauno miesto, Kauno rajono, Šakių rajono, Jurbarko rajono, Pagėgių, Šilutės rajono savivaldybėse.“; 2.5. punkte – kad „Pirkimas nėra skaidomas į pirkimo dalis. Pasiūlymai turi būti teikiami visai nurodytai darbų apimčiai.“

32. Pirkimo dokumentų dalyje 3.4 „Tiekėjų kvalifikacijai keliami reikalavimai“ 3.4.1. punkte nustatytas reikalavimas, kad „Tiekėjo vidutinė metinė atliktų statybos darbų apimtis (hidrotechnikos statiniai, t.y. užtvankos, ir/ar dambos, ir/ar krantinės, ir/ar prieplaukos, ir/ar molai, ir/ar upių vagotvarkos statiniai, ir/ar krantosaugos statiniai, ir/ar bangolaužiai, ir/ar bunos; ir/ar vandens uostų statiniai, t.y. vandens uostų krantinės, ir/ar molai, ir/ar atitveriamos dambos) per pastaruosius 5 metus arba per laiką nuo tiekėjo įregistravimo dienos (jeigu tiekėjas vykdė veiklą mažiau nei 5 metus) yra ne mažesnė kaip 7 000 000 eurų be PVM.“; 3.4.1. punkte nustatytas reikalavimas, kad „Tiekėjas privalo pasiūlyti statinio projekto vadovą, kuris atitiktų žemiau nurodytus reikalavimus: a) turi teisę būti neypatingo statinio projekto vadovu (hidrotechnikos statiniai ir/ar vandens uosto statiniai); b) per paskutinius 10 metų turi būti ėjęs projekto vadovo pareigas projektuojant statinį (hidrotechnikos statiniai, t. y. užtvankos ir/ar dambos, ir/ar krantinės ir/ar prieplaukos, ir/ar molai, ir/ar upių vagotvarkos statiniai, ir/ar krantosaugos statiniai, ir/ar bangolaužiai, ir/ar bunos; ir/ar vandens uostų statiniai, t. y. vandens uostų krantinės, ir/ar molai, ir/ar atitveriamos dambos).

33. Tarnyba, rengdama ginčijamą Vertinimo išvadą, rėmėsi eksperto V. V. 2020 m. gegužės 28 d. parengta nepriklausomo eksperto išvada, kurioje nurodyta, kad 3.4. dalyje nustatyti tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai, tiek vertinant kiekvieną atskirai, tiek ir jų visumą, dirbtinai riboja tiekėjų konkurenciją, yra neproporcingi pirkimo objektui. 3.4.1. punkte išdėstytas reikalavimas yra pernelyg aukštas, kadangi paprastai reikalavimas tiekėjo vidutinei metinei atliktų statybos darbų apimčiai taikomas visiems statybos darbams, t. y. tiekėjo techninio pajėgumo įrodymui. Profesinio pajėgumo (specifinės, su pirkimo objektu susijusios patirties) įrodymui paprastai naudojamas reikalavimas tiekėjui per tam tikrą laikotarpį (įprastai 5 metų) būti įvykdžiusiam bent vieną panašios apimties projektą/sutartį tam tikros statinių grupės statybos srityje; 3.4.2 (b) reikalavimas laikytinas labiau pernelyg aukštu, nei nepernelyg aukštu, kadangi konkrečių patirties metų reikalavimas dažniausiai apsiriboja 5 metais arba tokio kiekybinio reikalavimo apskritai nebūna. Eksperto vertinimu, nepaisant to, kad pirkimas, atsižvelgiant į paminėtas nuostatas, <...> yra pakankamai patrauklus verslo prasme, iš ekspertui pateiktų dokumentų analizės akivaizdu, kad Lietuvos rinkoje tiekėjų, atitinkančių nustatytus kvalifikacijos reikalavimus, nėra, nors suteikti paslaugas pagal reikalavimus, nustatytus techninėje specifikacijoje, galėtų mažiausiai apie 20 skirtingo stambumo tiekėjų. Taip pat nepriklausomo eksperto išvadoje nurodyta, kad tiek modeliavimo, tiek projektavimo paslaugas galima ir netgi patartina pirkti atskirai; tarp trijų konkretaus projekto kritinį kelią sudarančių sudedamųjų nėra tokio nenutraukiamo ryšio, dėl kurio negalima būtų pirkimą atskirtį į keletą dalių/pirkimų.

34. Pareiškėjas apeliacinio skundo argumentus dėl diskrecijos teisės skaidyti pirkimo objektą į dalis grindė, be kita ko, teiginiais, kad Įstatymo 40 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta nuostata, jog „Pirkimas gali būti atliekamas skaidant pirkimo objektą į dalis, kurių kiekvienai numatoma sudaryti atskirą pirkimo sutartį, ir apibrėžiant šių dalių apimtį ir dalyką. Pirkimo objektas skaidomas kiekybiniu, kokybiniu pagrindu ar pagal skirtingus jo įgyvendinimo etapus“ laikytina liberalesne nei įtvirtinta VPĮ 28 straipsnyje, kuri numato iš esmės privalomą statinio statybos darbų ir statinio projektavimo paslaugų pirkimas dalimis (atskiriant statinio statybos darbų pirkimą nuo statinio projektavimo paslaugų pirkimo) bei perkančiosios organizacijos pareigą pirkimo dokumentuose pagrįsti, kodėl netikslinga skaidyti statinio statybos darbų ir statinio projektavimo paslaugų pirkimo į atskiras dalis (VPĮ 28 str. 3 d.).

35. Teisėjų kolegija, nesutikdama su šiais pareiškėjo argumentais, pažymi, kad Įstatymo 40 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos nuostatos dėl Pirkimo objekto skaidymo į dalis aiškintinos atsižvelgiant į įstatymo leidėjo tikslus – užtikrinti vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų atliekamų pirkimų ir projekto konkursų efektyvumą ir skaidrumą (Įstatymo 1 str. 1 d.), tai reiškia, kad perkančiajai organizacija visais atvejais tenka pareiga pagrįsti savo sprendimą, o kilus ginčui teisme – įrodyti jo pagrįstumą. Taigi pareiškėjo teiginiai, kad jam nepagrįstai buvo perkelta įrodinėjimo našta pagrįsti savo sprendimą, kodėl yra būtina neskaidyti pirkimo objekto, atmestini. Pareiškėjo diskrecija priimti vienokį ar kitokį sprendimą negali būti laikoma niekuo nesaistoma veikimo laisve, nes pirkimui naudojamos viešosios lėšos, todėl sprendimas skaidyti /ar neskaidyti Pirkimo objekto į dalis turi būti pagrįstas racionaliais faktiniais ir teisiniais argumentais, nes juo siekiama ne tik techniškai racionalaus, ekonomiškai geriausio pirkimo rezultato, bet ir kitų viešiems pirkimams keliamų tikslų – lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo, skaidrumo principų laikymosi, konkurencingumo užtikrinimo.

36. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje, kuri aktuali ir nagrinėjamoje byloje, ne kartą konstatuota, kad, siekdamos nepažeisti iš VPĮ išplaukiančių imperatyvų, be kita ko, skaidrumo principo, perkančiosios organizacijos, laikydamosi VPĮ ir kitų teisės aktų nuostatų, privalo nustatyti pirkimo sąlygas taip, kad šiomis būtų neperžengtos joms įstatymo suteiktos diskrecijos ribos, nepagrįstai nebūtų suvaržytos tiekėjų, iš tiesų galinčių tinkamai įvykdyti viešojo pirkimo sutartį, teisės, ūkio subjektų konkurencija; perkančiosios organizacijos turi įvertinti, ar formuojamos pirkimo sąlygos reikalingos ir tikslingos, pernelyg nesuvaržys tiekėjų ar jų nesuklaidins, nelems ginčų (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2014 m. liepos 4 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-411/2014; 2021 m. birželio 30 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-151-969/2021).

37. Pareiškėjas poreikį neskaidyti pirkimo objekto į dalis įrodinėjo pasitelkto technikos mokslų daktaro A. D., kurį pirmosios instancijos teismas apklausė liudytoju, 2020 m. birželio 30 d. išvada. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad 2020 m. birželio 30 d. išvada buvo parengta jau po byloje ginčijamo Tarnybos sprendimo priėmimo, taigi nei rengiant Pirkimo dokumentus, nei skelbiant Pirkimą pareiškėjas tokiais duomenimis negalėjo remtis. Net jei sutikti su pareiškėjo argumentu, kad Pirkimo dokumentuose jis neturėjo pareigos nurodyti pagrindimo, kodėl Pirkimas nėra skaidomas, kilus ginčui jam tenka pareiga įrodyti būtinumą neskaidyti Pirkimo į dalis, pagrįsti, kad kitu būdu Pirkimo tikslai negali būti pasiekti ir/ar kad Pirkimo objekto kitaip nėra racionalios galimybės sukurti.

38. Direkcijos teikiamoje technikos mokslų daktaro A. D. 2020 m. birželio 30 d. išvadoje nurodyta, kad be hidrodinaminio modeliavimo neįmanoma nustatyti nei tikslaus bunų aukščio, nei jų ilgio, nei planinio išdėstymo, nei optimalaus jų skaičiaus pagal turimus resursus; kad modeliavimas turi būti atliekamas remiantis naujausia informacija apie upės vagos būklę, hidrologinę situaciją; modeliuotojas, turėdamas siektinus upės vandens kelio parametrus, gali teikti savo pasiūlymus projektuotojui; projektavimo stadijoje atlikus papildomus matavimus bunos statybos vietoje, gali tekti tikslinti juos pagal naujus duomenis; tokių situacijų gali būti daug, todėl pirkimą išskaidžius į atskiras dalis, modeliuotojas su projektuotoju neturėtų galimybės kartu priimti geriausio sprendimo; vykdant statybą taip gali būti įvykę pokyčių, kurių modeliuotojas negalėjo numatyti, todėl grįžtamojo ryšio nebuvimas didina klaidų tikimybę, gali turėti reikšmingą įtaką galutiniam rezultatui; dėl savo specifikos Projekto skaidymas netikslingas.

39. Pirmosios instancijos teismas technikos mokslų daktaro A. D. 2020 m. birželio 30 d. išvadoje pateikiamus teiginius pagrįstai įvertino kaip hipotetinius pasvarstymus, mokslininko nuomonę, kuri nėra grindžiama faktais ir skaičiavimais. Byloje pateikiamas technikos mokslų daktaro diplomas, patvirtinantis, kad Lietuvos mokslų taryba A. D. 1993 m. rugsėjo 23 d. nostrifikavo mokslo laipsnį, suteiktą už technikos mokslų kandidato disertaciją, apgintą 1988 m. Ukrainos hidrotechnikos ir melioracijos mokslo tyrimų institute, tačiau daugiau duomenų byloje apie šio asmens aktualią mokslininko veiklą, mokslinius darbus, straipsnius, dalyvavimą projektuose ir kt., patvirtinančių jo žinias bei kompetencijas specialioje srityje, nebuvo pateikta.

40. Teisėjų kolegija, įvertinusi technikos mokslų daktaro A. D. 2020 m. birželio 30 d. išvados argumentus, atkreipia dėmesį, kad jie orientuoti išimtinai į techninio pobūdžio aspektus, kurie savaime nepaneigia galimybės organizuoti modeliavimo, projektavimo ir statybos darbų etapais ir nustatyti pirkimo sąlygas, užtikrinančias kylančių techninio pobūdžio problemų sprendimų būdus. Byloje nėra paneigta nepriklausomo eksperto 2020 m. gegužės 28 d. išvada, kuria rėmėsi Tarnyba Vertinimo išvadoje, kad tiek modeliavimo, tiek projektavimo paslaugas galima ir netgi patartina pirkti atskirai; tarp trijų konkretaus projekto kritinį kelią sudarančių sudedamųjų nėra tokio nenutraukiamo ryšio, dėl kurio negalima būtų pirkimą atskirtį į keletą dalių/pirkimų. Darytina išvada, kad pareiškėjas neįrodė, jog Nemuno upės atveju šios trys Pirkimo dalys yra technologiškai neatsiejamos, t. y. kad perkant modeliavimo, projektavimo ir statybos darbus atskirai ir/ar atskirais etapais, atskiriems tiekėjams bei rangovams esant atsakingiems tik už savo techninius ar kitokio pobūdžio sprendinius, būtų neįmanoma aptarti jų tarpusavio sąveikos ir atsakomybių ir taip užtikrinti Direkcijos tikslą – gauti kokybišką rezultatą bei pasiekti sinerginį vientiso projekto efektą.

41. Viešaisiais pirkimais siekiama techniškai racionalaus, ekonomiškai geriausio pirkimo rezultato, pagrįsto aukščiausiais efektyvumo ir skaidrumo standartais (Įstatymo 1 str. 1 d.), kurie užtikrinami laikantis lygiateisiškumo, nediskriminavimo, abipusio pripažinimo, proporcingumo principų ir konkurencijos sąlygų (Įstatymo 29 str.). Teisėjų kolegija pažymi, kad pareiškėjas nepateikė argumentų, kurie pagrįstų, jog pasirinktas Pirkimo būdas neskaidant Pirkimo objekto į dalis užtikrintų tinkamą viešuoju pirkimu siekiamų Įstatyme įtvirtintų tikslų balansą. Aptariamu aspektu neturinčiais reikšmės laikytini pareiškėjo argumentai, kad Tarnybos sprendimu Finansavimas vykdomas pagal Priemonę, kuri yra pasibaigusi, dėl ko, neįvykdžius finansavimo sąlygų dėl nutraukto Pirkimo ir praradus visą ar dalį Europos Sąjungos finansavimo, Direkcija nebeturės galimybės gauti finansavimo šiems darbams atlikti antrą kartą, Lietuva praras galimybę modernizuoti vieną svarbiausių tarptautinės reikšmės TEN-T tinklo kelią E41, t. y. bus pažeistas Tarnybos sprendimu viešasis interesas. Kai sprendžiama dėl vieno ar kito viešojo intereso gynimo, turi būti vadovaujamasi teisėtumo principu, tai reiškia, kad konkrečiam viešajam interesui negali būti suteikiamas prioritetas, kai jis ginamas pažeidžiant teisės aktuose įtvirtintus kitų viešųjų interesų gynimo principus, nagrinėjamu atveju – viešųjų pirkimų organizavimą reglamentuojančius įstatymų reikalavimus.

42. Be to, Tarnyba pagrįstai pažymi, kad Direktyvos 2014/25/ES (2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/25/ES dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų), kurią įgyvendinus buvo priimtas Įstatymas, preambulėje nurodyta, kad viešieji pirkimai turėtų būti pritaikyti MVĮ [mažųjų ir vidutinių įmonių] poreikiams, o perkantieji subjektai turėtų būti skatinami naudotis Gerosios patirties kodeksu, nustatytu Komisijos tarnybų 2008 m. birželio 25 d. darbiniame dokumente „Europos gerosios patirties kodeksas, kuriuo siekiama suteikti MVĮ daugiau galimybių sudaryti viešųjų pirkimų sutartis“. Iš rekomendacijų, kaip taikant viešųjų pirkimų sistemą suteikti MVĮ daugiau galimybių dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, matyti, jog turėtų būti aiškiai nustatyta, kad sutartys gali būti skaidomos į pirkimo dalis. Toks tikslas nurodytas ir Įstatymo aiškinamajame rašte.

43. Atmesdama pareiškėjo apeliacinio skundo argumentus dėl Vertinimo išvadoje nurodyto Įstatymo 29 straipsnio 3 dalies nuostatų pažeidimo nustačius Pirkimo dokumentuose 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose tiekėjų konkurenciją dirbtinai ribojančius tiekėjų kvalifikacijos reikalavimus, yra dirbtinai ribojantys tiekėjų konkurenciją, teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad aktualioje Lietuvos Aukščiausiojo Teismo formuojamoje viešųjų pirkimų įstatymo taikymo praktikoje pažymima, jog VPĮ konkrečiai nenurodyta, kokius kvalifikacijos reikalavimus perkančioji organizacija turi teisę nustatyti konkretaus pirkimo atveju – tai, įvertinusi pirkimo pobūdį ir kitas reikšmingas aplinkybes, sprendžia pati perkančioji organizacija. Tačiau bet kokiu atveju pirkimo sąlygose nustatyti tiekėjo kvalifikacijos reikalavimai turi atitikti esminį kriterijų (tikslą) – jie turi būti pakankami tam, kad perkančioji organizacija galėtų būti užtikrinta tiekėjo pajėgumu įvykdyti pirkimo užduotį (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012 m. balandžio 12 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-43/2012; 2021 m. birželio 30 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-151-969/2021). Tai reiškia, kad sprendžiant dėl Pirkimo dokumentuose nustatytų reikalavimų tiekėjų kvalifikaciją, turi būti vertinama, ar nėra jai viršijama tai, kas būtų pakankama konkretaus pirkimo atveju. Tai racionali riba, kurios peržengimas gali reikšti esminį poveikį konkurencingumo užtikrinimui, taigi ir viešuoju pirkimu siekiamų tikslų balanso pažeidimą.

44. Pirmosios instancijos teismas nustatė, kad Pirkimo dokumentų Techninės specifikacijos 1.4 punkte „Statybos darbų apimtis“ a) papunktyje nurodyta, kad siekiama rekonstruoti ir/ar pastatyti naujas bunas. Techninės specifikacijos 1.8 punkte nurodyta statinių kategorija – neypatingi ir/arba nesudėtingi statiniai. Kategorija tikslinama kiekvienai rekonstruotai ir/ar pastatytai naujai bunai, rengiant statinio projektą. STR 1.01.03:2017 „Statinių klasifikavimas“ 10 punkte apibrėžta, kad hidrotechnikos statiniai – statiniai ir įrenginiai vandens ištekliams naudoti ir aplinkai nuo žalingo vandens poveikio saugoti: Užtvankos, dambos, hidroelektrinės, derivacinės elektrinės, hidroakumuliacinės elektrinės, siurblinės, vandens ėmyklos, krantinės, dokai, prieplaukos, molai, vandens pralaidos, vandenvietės ir vandenruošos statiniai statiniai, nusodintuvai, kanalai ir jų statiniai, upių vagotvarkos statiniai, krantosaugos statiniai, žuvininkystės statiniai, laivininkystės statiniai, bangolaužiai, jūros naftos ir dujų gavybos statiniai, akvedukai, diukeriai, bunos, polderiai, žuvų pralaidos, melioracijos statiniai vandens ištekliams naudoti ir aplinkai nuo žalingo vandens poveikio saugoti, kiti hidrotechnikos statinių požymius atitinkantys inžineriniai statiniai. Įvertinęs STR 1.01.03:2017 nurodomus statinius, kurie yra laikomi hidrotechniniais statiniais ir pareiškėjo Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus (kad būtų įgyta statant konkrečius hidrotechninius statinius), teismas pagrįstai nurodė, kad į nustatytą vertinamos kvalifikacijos apimtį nepatenka tokie technologiškai sudėtingi hidrotechniniai statiniai, kaip, pvz., jūros naftos ir dujų gavybos statiniai ir pan.

45. Pareiškėjo argumentai, kad reikalavimai vidaus vandenų laivybos hidrotechnikos statiniams nustatyti STR 2.02.06:2004 „Hidrotechnikos statiniai. Pagrindinės nuostatos“ XVIII skyriaus „Vidaus vandenų laivybos HTS“, o jūros naftos ir dujų gavybos statiniams keliami reikalavimai išskiriami visiškai atskirame skyriuje – XIX skyrius „Jūrų HTS“, todėl patirtis, įgyta atliekant Jūrų HTS statybos darbus, ginčo atveju negali būti reikšminga, atmestini. Atkreiptinas dėmesys, kad STR 2.02.06:2004 nustato reikalavimus naujai statomų, rekonstruojamų ir kapitališkai remontuojamų hidrotechnikos statinių (toliau – HTS) projektavimo bei statybos pagrindinius reikalavimus, atsižvelgiant į HTS naudojimo ypatumus, tačiau tokie reikalavimai nėra siejami su statinių klasifikavimu, pvz., pareiškėjo Pirkimo sąlygose nurodomos krantinės, uostai, prieplaukos gali būti tiek Vidaus vandenų laivybos HTS, tiek Jūrų HTS, taigi tokia aplinkybė neįrodo, kad aptariamose Pirkimo sąlygose įtvirtintu kvalifikaciniu reikalavimu siekiama racionalaus tikslo.

46. Pareiškėjas byloje iš esmės nepateikė pagrįstų argumentų, kad subjektų, turinčių patirties atlikti technologiškai sudėtingesnių hidrotechnikos statinių statybos darbus, kvalifikacija nebus pakankama atlikti mažesnio sudėtingumo hidrotechnikos statinių statybos darbus. Pareiškėjas taip pat nepagrindė, kad deklaruojamam tikslui įgyvendinti – Įstatymo 59 straipsnio 1 dalyje ir VPĮ 47 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą reikalavimui išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas ir pajėgus įvykdyti Pirkimo sąlygas, būtina nustatyti turimos patirties ribojimą Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose numatytu mastu – techninio pajėgumo, profesinio pajėgumo, patirties trukmės (žr. nutarties 32 p.). Kitaip tariant, pareiškėjas nenurodė jokių objektyvių techniškai pagrįstų duomenų, kurie patvirtintų, kad bunų statyba reikalauja tokios specifinės kvalifikacijos ir patirties, kurios negali turėti visų kitų hidrotechninių statinių statyba užsiimantys subjektai; kad tokiai kvalifikacijai įgyti ir išlaikyti būtina tokios veiklos 5 metų patirtis ir/arba nurodomų atliktų darbų apimtis 7 mln. eurų; kad projektų vadovo patirtis turi būti neypatingo statinio, tačiau įgyta per pastaruosius 10 metų einant pareigas tik pareiškėjo nurodytų hidrotechnikos statinių projektavimo srityje.

47. Tarnybos pateikiamoje 2020 m. gegužės 28 d. nepriklausomo eksperto išvadoje nurodyta, kad 3.4.1. punkte išdėstytas reikalavimas yra pernelyg aukštas, kadangi paprastai reikalavimas tiekėjo vidutinei metinei atliktų statybos darbų apimčiai taikomas visiems statybos darbams, t. y. tiekėjo techninio pajėgumo įrodymui. Profesinio pajėgumo (specifinės, su pirkimo objektu susijusios patirties) įrodymui paprastai naudojamas reikalavimas tiekėjui per tam tikrą laikotarpį (įprastai 5 metų) būti įvykdžiusiam bent vieną panašios apimties projektą/sutartį tam tikros statinių grupės statybos srityje; 3.4.2 (b) reikalavimas statinio projekto vadovui <...> dažniausiai apsiriboja 5 metais arba tokio kiekybinio reikalavimo apskritai nebūna.

48. Eksperto vertinimu, 3.4. dalyje nustatyti tiekėjų kvalifikacijos reikalavimai, tiek vertinant kiekvieną atskirai, tiek ir jų visumą, dirbtinai riboja tiekėjų konkurenciją, yra neproporcingi pirkimo objektui. Nurodo, kad nepaisant to, kad pirkimas, atsižvelgiant į paminėtas nuostatas, <...> yra pakankamai patrauklus verslo prasme, iš ekspertui pateiktų dokumentų analizės akivaizdu, kad Lietuvos rinkoje tiekėjų, atitinkančių nustatytus kvalifikacijos reikalavimus, nėra, nors suteikti paslaugas pagal reikalavimus, nustatytus techninėje specifikacijoje, galėtų mažiausiai apie 20 skirtingo stambumo tiekėjų.

49. Atsižvelgdama į 2020 m. gegužės 28 d. nepriklausomo eksperto išvadoje išdėstytus argumentus, kurie nėra paneigiami kitais objektyviais duomenimis byloje, teisėjų kolegija daro išvadą, jog Tarnyba pagrįstai konstatavo, kad Pirkimo sąlygų 3.4.1 ir 3.4.2 punktuose nustatyti kvalifikacijos reikalavimai yra dirbtinai ribojantys tiekėjų konkurenciją; apibrėžus konkrečius hidrotechnikos statinius, kuriems kvalifikacija turi būti įgyta, gali susidaryti situacija, jog labai aukštą kompetenciją turintis tiekėjas nebus laikomas atitinkančiu Pirkimo dokumentuose nustatytus kvalifikacijos reikalavimus, todėl pareiškėjas pažeidė Įstatymo 29 straipsnio 3 dalies nuostatas.

50. Teisėjų kolegija atmeta apeliacinio skundo argumentus dėl Vertinimo išvados neatitikimo VAĮ 8 straipsnio reikalavimams. Ji yra grindžiama Įstatymo 29 straipsnio nuostatomis, kurių taikymas atskleistas nurodant konkrečius faktus – Pirkimo sąlygas, pažeidžiančias Įstatymo 29 straipsnio 2 dalies 1 punkto ir 29 straipsnio 3 dalies nuostatas, taip pat Įstatymo 29 straipsnio 1 dalyje įtvirtintą proporcingumo principą; pažeidimo vertinimas motyvuojamas 2020 m. gegužės 28 d. nepriklausomo eksperto padarytomis išvadomis. Vien tai, kad pareiškėjas nesutinka su Vertinimo išvados motyvais, nesudaro pagrindo ją laikyti neatitinkančia VAĮ 8 straipsnio reikalavimų.

51. Teisėjų kolegija, įvertinusi apeliacinio skundo argumentus, atsižvelgdama į nutartyje išdėstytus motyvus, konstatuoja, kad nėra pagrindo naikinti ginčijamą Vertinimo išvadą, todėl apeliacinį skundą atmeta, o pirmosios instancijos teismo sprendimą palieka nepakeistą. Kai nėra tenkinamas apeliacinis skundas, pareiškėjas teisės į bylinėjimosi išlaidų atlyginimą neįgyja (ABTĮ 40 str. 1 d.).

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 1 punktu, teisėjų kolegija

nutaria:

Pareiškėjo valstybės įmonės Vidaus vandens kelių direkcijos apeliacinį skundą atmesti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2022 m. vasario 8 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

Teisėjai Arūnas Dirvonas

Gintaras Kryževičius

Virginija Volskienė