2020-10-28 Nr. AB-20202-3-61-3-00104-2018-9 · Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas

Administracinė byla Nr. eP-63-624/2020

Teisminio proceso Nr. 3-61-3-00104-2018-9

Procesinio sprendimo kategorija 60.3.8; 60.3.10; 60.3.12

(S)

LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2020 m. spalio 28 d.

Vilnius

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Audriaus Bakavecko (kolegijos pirmininkas), Arūno Dirvono (pranešėjas) ir Veslavos Ruskan,

teismo posėdyje rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo akcinės bendrovės „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ prašymą atnaujinti procesą administracinėje byloje Nr. eA-161-552/2020 pagal pareiškėjų akcinės bendrovės „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ ir bankrutuojančios uždarosios akcinės bendrovės „Active Construction Management“, (ankstesnis pavadinimas – uždaroji akcinė bendrovė „IRDAIVA“) apeliacinius skundus dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2018 m. gegužės 14 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjų akcinės bendrovės „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ ir uždarosios akcinės bendrovės „IRDAIVA“ skundus atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai dėl nutarimo panaikinimo ar pakeitimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I. 1. Pareiškėjai akcinė bendrovė „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ (toliau – ir PST) ir uždaroji akcinė bendrovė „IRDAIVA“ (toliau – ir UAB „Irdaiva“, Irdaiva) (toliau kartu – ir pareiškėjai) kreipėsi su skundais į teismą, prašydami panaikinti atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir atsakovas, Taryba) 2017 m. gruodžio 21 d. nutarimą Nr. 2S-11(2017) „Dėl UAB „Irdaiva“ ir AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ veiksmų bendrai dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose pastatų atnaujinimo ir modernizavimo darbams pirkti atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas). UAB „Irdaiva“ skunde papildomai prašė tuo atveju, jeigu teismas nuspręstų nepanaikinti Nutarimo, neskirti jai baudos atsižvelgiant į skunde išdėstytus motyvus, arba paskirtą baudą sumažinti iki 20 515,60 Eur.

2. Taryba Nutarime pripažino, kad Irdaiva ir AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ 2013–2015 m. jungtinės veiklos sutarčių pagrindu pateikdamos bendrus pasiūlymus UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ (toliau – ir VVK) organizuotuose pastatų atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose ir juose nekonkuruodamos, sudarė konkurenciją ribojantį susitarimą, kuriuo pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies reikalavimus. Už padarytą pažeidimą bendrovėms buvo paskirtos maksimalios Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalyje numatytos baudos, siekiančios 10 proc. bendrųjų metinių pajamų 2016 metais.

3. Irdaiva, prieštaraudama Nutarimo argumentams, nurodė, kad jis yra neteisėtas iš esmės, todėl turėtų būti panaikintas. Pareiškėjo nuomone, Taryba atliko tik formalų aplinkybių vertinimą, kurio nepakanka konstatuoti, kad Irdaiva su PST sudarė konkurencijos teisėje draudžiamą susitarimą.

4. Pažymėjo, kad Taryba, siekdama nustatyti, ar bendrovės sudarė draudžiamą susitarimą, turėjo nustatyti, ar jų tarpusavio bendradarbiavimas buvo objektyviai būtinas kiekvieno iš dvidešimt keturių VVK viešųjų pirkimų atvejų, t. y., ar bendrovės kiekviena savarankiškai galėjo dalyvauti kiekviename iš dvidešimt keturių VVK organizuotų viešųjų pirkimų. Taryba turėjo vadovautis Europos Komisijos horizontalaus bendradarbiavimo gairių (toliau – ir Gairės) 237 punkto nuostatomis. Taryba tyrimo metu nustatė, kad nors bendrovės ir buvo konkurentėmis, tačiau kiekviena atskirai galėjo dalyvauti VVK organizuotuose pirkimuose, todėl bendrovių bendradarbiavimas objektyviai nebuvo būtinas. Dalyvaudamos kartu bendrovės sudarė draudžiamą susitarimą ir tuo pažeidė Konkurencijos tarybos 5 straipsnio 1 dalies reikalavimą. Irdaivos nuomone, Taryba neatliko reikiamo bendrovių galimybių įgyvendinti projektus savarankiškai vertinimo. Taryba šiuo aspektu vertino tik tai, ar kiekviena iš bendrovių atitiko minimalius kvalifikacinius reikalavimus, o išvadą, kad bendrovės VVK organizuotuose pirkimuose galėjo dalyvauti kiekviena savarankiškai, priėmė remdamasi tuo, kad tuo pačiu metu bendrovės dalyvavo ir kituose viešuosiuose pirkimuose. Tokią išvadą Taryba priėmė įvertinusi tik du kriterijus, t. y. tai, kad bendrovės atitiko minimalius kvalifikacinius reikalavimus, bei įvertinusi bendrovių 2013‑2015 metais dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose statistiką. Irdaivos teigimu, šios dvi aplinkybės nėra pakankamos sprendimui apie padarytą pažeidimą pagrįsti. Šiuo atveju Taryba turėjo atlikti bendrovių turėtų pajėgumų analizę, t. y. nustatyti, ar kiekvieno iš dvidešimt keturių pirkimų atveju bendrovės turėjo reikiamus resursus ir buvo pajėgios savarankiškai atlikti visus statybų darbus pirkimų laimėjimo atveju. Vien tik minimalių reikalavimų atitikimas savaime neleidžia daryti išvados, jog bendrovė turi reikiamus pajėgumus savarankiškai dirbti.

5. Irdaiva pažymėjo, kad jos dalyvavimo kituose pirkimuose statistika taip pat nėra nei pakankama, nei reikšminga siekiant nustatyti bendradarbiavimo objektyvų būtinumą analizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose. Irdaivos dalyvavimo kituose pirkimuose bei laimėjimo statistika neparodo realios Irdaivos galimybės sudalyvauti kiekviename iš Tarybos analizuotų pirkimų. Atkreipė dėmesį, kad Taryba visiškai nevertino kitų laimėtų projektų faktinio įgyvendinimo informacijos, t. y., pavyzdžiui, to, kad dalies sudarytų sutarčių Irdaiva pati neįgyvendino, o buvo pasitelkusi subrangovus. Pareiškėjo nuomone, nėra pagrindo absoliučiai išvadai, kad analizuotų pirkimų atvejų Irdaiva turėjo reikiamus pajėgumus laimėtiems projektams įgyvendinti.

6. PST skunde nurodė, kad esminė Tarybos atliktos analizės aplinkybė yra ta, jog visų dvidešimt keturių viešųjų pirkimų sąlygos numatė kvalifikacinės atrankos barjerą, kurį įveikti galėjo tik 3 tiekėjai, turintys panašų skaičių įvykdytų sutarčių. Šio kriterijaus požiūriu PST, net ir dirbdamas su dideliais projektais, buvo nekonkurencingas. Pareiškėjas 2012–2014 metais bandė savarankiškai dalyvauti VVK organizuotuose viešuosiuose pirkimuose, tačiau nebuvo pakviestas pateikti komercinio pasiūlymo, nes neįveikdavo kvalifikacinės atrankos barjero. Šią aplinkybę, be kita ko, nustatė ir Taryba, nurodydama, kad pareiškėjas, veikdamas savarankiškai, būtų galėjęs įveikti kvalifikacinę atranką tik penkiuose iš dvidešimt keturių nagrinėtų viešųjų pirkimų. Tuo tarpu bendradarbiaudamas su Irdaiva pareiškėjas įgijo galimybę dalyvauti visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose. Be to, kiti tiekėjai, kurie įveikė kvalifikacinę atranką ir konkuravo visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose, taip pat veikė jungtinės veiklos pagrindu, t. y. konkuravimas vyko tarp tiekėjų grupių, todėl ne išimtis buvo ir pareiškėjai. Pažymėjo ir tai, kad VVK visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose gaudavo tris konkuruojančius pasiūlymus, ir tai reiškia, jog netikrumas dėl pirkimo baigties ir spaudimas pateikti kuo geresnį pasiūlymą išlikdavo. Šią aplinkybę patvirtina tai, kad pareiškėjai laimėjo tik vienuolika pirkimų iš dvidešimt keturių.

7. Pareiškėjas PST akcentavo, kad pirkimai vyko pagal standartines sąlygas, keliais etapais. Pirkimo būdas su kvalifikacinės atrankos etapu skyrėsi nuo visų kitų viešojo pirkimo būdų tuo, kad norint konkuruoti dėl pirkimo sutarties sudarymo, nepakako atitikti minimalius kvalifikacinius kriterijus. Buvo būtina surinkti maksimaliai įmanomą atrankos balų skaičių, kuris sudaro pagrindą minimalius kvalifikacinius reikalavimus atitinkantiems tiekėjams būti pakviestiems į komercinių pasiūlymų pateikimo etapą. Kvalifikacinės atrankos balų skaičius nustatomas pagal tam tikrus kvalifikacinius reikalavimus, t. y. geriausią įvertinimą gauna tas tiekėjas, kuris turi geresnius minimalių kvalifikacinių reikalavimų rodiklius. Tačiau VVK pirkimuose atitikimas minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams dar negarantavo galimybės varžytis dėl pirkimo sutarties sudarymo pateikiant pirminį komercinį pasiūlymą. Ne mažiau svarbus kriterijus buvo įvykdytų panašių sutarčių skaičius, ir ši aplinkybė buvo lygiai toks pats konkurencijos parametras kaip ir kaina tolimesniame VVK organizuoto pirkimo etape. Tuo tarpu Taryba, Nutarime pateikdama statistinę informaciją apie pareiškėją ir jo įvykdytus projektus, kurie savo verte viršija atskirus VVK pirkimus, sudaro klaidingą įspūdį, kad tokią patirtį ir resursus turinti įmonė negali turėti jokios teisėtos priežasties kooperuotis su kita statybos įmone. Tokios Tarybos išvados suponuoja mintį, kad tokios įmonės, kaip pareiškėjas, bendradarbiavimas su konkurentu negali būti paaiškinamas niekaip kitaip, kaip tik siekiu eliminuoti konkurenciją. Pažymėjo, kad VVK pirkimuose reikalavimas būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio sutartis buvo siejamas su santykinai nedidelės – 145 000 Eur vertės sutartimis. Tuo tarpu pareiškėjas dirba su didesnės vertės projektais. Taigi tiekėjai, įvykdę daug mažos vertės projektų, vien dėl tokių sutarčių skaičiaus įgydavo konkurencinį pranašumą prieš kitame, didesnių projektų segmente dirbančius tiekėjus, tokius kaip pareiškėjas. Kitaip tariant, pareiškėjas nebuvo tiek konkurencingas, kad galėtų tikėtis pereiti kvalifikacinę atranką ir patekti į kitus etapus.

8. Šis pareiškėjas atkreipė dėmesį į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – ir LAT) 2017 m. gruodžio 27 d. nutartį Nr. e3K-3-476-378/2017 (toliau – ir LAT nutartis), kurioje kasacinis teismas konstatavo, kad VVK praktika kvalifikacinę atranką vykdyti atsižvelgiant į sutarčių kiekį iš esmės yra ydinga, nes skatina tiekėjus jungtis į grupes. Ši nutartis svarbi tuo, kad ji parodo, kokią realią įtaką konkurencijai turi VVK pirkimo sąlygų specifika, kurios Taryba deramai neįvertino. Atkreipė dėmesį į minėtos nutarties 44 pastraipą, kurioje teismas pažymėjo, kad netikrumas tarp konkurentų, t. y. žinojimas, kad kiti konkurentai kooperuojasi ar gali kooperuotis tam, kad padidintų įvykdytų sutarčių skaičių, skatina atskirus tiekėjus elgtis taip, kad padidintų savo šansus laimėti. Ši teismo išvada patvirtina pareiškėjo argumentus, kad tiekėjų kooperavimasis yra konkurencijos tarp tiekėjų išraiška, o ne jos ribojimas.

9. Pareiškėjas PST taip pat prieštaravo paskirtos baudos dydžiui pabrėždamas, kad nagrinėjamo ginčo kontekste nėra aišku, kokiu pagrindu Taryba įvertino, kad neva pareiškėjo neteisėtas bendradarbiavimas su Irdaiva paveikė konkurenciją visoje rinkoje, ir dėl to pareiškėjui skyrė maksimalią baudą.

10. Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepimuose prašė pareiškėjų skundus atmesti.

11. Pažymėjo, kad, priešingai nei skunde nurodė PST, Taryba pareiškėjų susitarimui netaikė neteisėtumo prezumpcijos. Taryba, siekdama išsiaiškinti, ar pareiškėjų susitarimas dalyvauti pirkimuose laikytinas ribojančiu konkurenciją pagal savo tikslą, vertino susitarimo turinį, siekiamus tikslus, ekonominį bei teisinį taikymo kontekstą. Taip pat buvo vertinamas prekių, paslaugų pobūdis, tai, ar šalys laikytinos konkurentėmis, t. y., ar susitarimas buvo objektyviai būtinas eiti į rinką, į kurią šalys nebūtų ėjusios individualiai.

Taryba atliko išsamią analizę, leidusią prieiti prie išvados, kad PST turėjo realias galimybes dalyvauti pirkimuose atskirai nuo Irdaivos. PST atitiko visus minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir turėjo reikiamus resursus, todėl galėjo pateikti paraišką pirkimuose. Taip pat PST penkiuose pirkimuose būtų galėjęs praeiti kvalifikacinę tiekėjų atranką ir pateikti pasiūlymą. Dėl argumentų, kad PST prieš pirkimus negalėjo tiksliai žinoti, ar jis visais atvejais praeis kvalifikacinę tiekėjų atranką ir galės pateikti pasiūlymą, nurodė, kad tai yra įprastas reiškinys, ir ūkio subjektai niekada negali būti tikri dėl dalyvavimo pirkimuose rezultato.

PST būtų galėjęs pateikti pasiūlymus, ir tai paneigia pareiškėjo argumentus, kad PST buvo nekonkurencingas. Tarybos nuomone, PST, bendradarbiaudamas su Irdaiva, padidino tikimybę, kad jis laimės pirkimuose, tačiau tai buvo padaryta neteisėtai apribojus konkurenciją. PST siekis padidinti patekimo tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turėjusių kandidatų tikimybę nepateisina poreikio jungtis būtent su Irdaiva, kaip viena pajėgiausių ir didžiausių bendrovių, kuri atitinka minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir turi realias galimybes savarankiškai dalyvauti visuose pirkimuose.

Pabrėžė, kad tai, jog PST kelis kartus jau bandė vienas dalyvauti VVK organizuotuose viešuosiuose pirkimuose, tačiau nepraėjo kvalifikacinės atrankos, nereiškia, kad kitame panašiame pirkime jis įgyja teisę sudaryti jungtinės veiklos sutartį su konkurentu, jeigu realiai gali dalyvauti konkurse savarankiškai. Atsakovo nuomone, jeigu jungtinė veikla sudaroma ne tam, kad apskritai būtų įgyjama galimybė dalyvauti viešajame pirkime, o tik tam, kad kvalifikacinėje atrankoje būtų surenkama daugiau balų ir padidinamos galimybės laimėti, ūkio subjektai prisiima riziką, kad toks bendradarbiavimas gali būti pripažintas ribojančiu konkurenciją.

Pažymėjo ir tai, jog aplinkybė, kad VVK pirkimuose dalyvavo ir daugiau bendrovių, kurios taip pat buvo sudariusios jungtinės veiklos sutartis, nagrinėjamo ginčo kontekste esminės reikšmės neturi, nes kiekvienai įmonei privalu prieš tai įvertinti, ar ji būtų pajėgi pirkimuose dalyvauti savarankiškai. Tai, kad pareiškėjai laimėjo tik vienuolika pirkimų iš dvidešimt keturių, taip pat nepašalina Tarybos nustatytos konkurencijos problemos. Veikdami atskirai pareiškėjai patirtų vienas kito konkurencinį spaudimą, o šios konkurencinės įtampos pašalinimas ir sudarė pagrindą konstatuoti Konkurencijos įstatymo pažeidimą.

Aplinkybę, kad dalyje pirkimų pareiškėjai dalyvavo atskirai, Taryba taip pat įvertino kaip įrodymą, kad pareiškėjai galėjo visuose pirkimuose dalyvauti atskirai.

12. Nurodė, kad pareiškėjų minima LAT nutartis nesuteikia jokio pagrindo manyti, jog PST ir Irdaivos susitarimas skatino konkurenciją, ar tuo labiau, kad pareiškėjo veiksmų laisvė buvo apribota. Priešingai, šioje nutartyje teismas pripažino, kad perkančiosios organizacijos nustatytos pirkimo sąlygos sudarė prielaidas subjektams dirbtinai jungtis į grupes ir suponavo konkurencijos ribojimus.

13. Nurodė, jog vadovaujantis Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2012 m. sausio 18 d. nutarimu Nr. 64 patvirtinto Baudų, skiriamų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo tvarkos aprašo (toliau – ir Baudų aprašas) 4 punktu, bazinis baudos dydis apskaičiuojamas pagal ūkio subjekto tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų pajamas ir pažeidimo trukmę. Kokios pajamos yra laikytinos tiesiogiai ar netiesiogiai susijusiomis su pažeidimu, vertinama atsižvelgiant į to konkretaus pažeidimo pobūdį bei nagrinėjamo draudžiamo susitarimo kontekstą. Net ir vienas konkurenciją ribojantis pažeidimas yra žalingas ekonomikai, o šiuo atveju buvo net dvidešimt keturi pirkimai, kuriuose pareiškėjai sistemingai tarėsi apriboti konkurenciją. Pareiškėjų padarytas pažeidimas yra susitarimas pagal tikslą ribojantis konkurenciją, o tokie susitarimai laikomi žalingais, sunkiais pažeidimais.

14. Irdaiva skunde nepagrįstai teigė, kad objektyvus būtinumas pirkimuose dalyvauti kartu su PST ir galimybė pirkimuose dalyvauti atskirai negalėjo būti įvertinta analizuojant, ar Irdaiva ir PST atitiko minimalius kvalifikacijos reikalavimus pirkimuose, Irdaivos ir PST patirtį ir veiklos rezultatus, t. y. statybų veiklą, taip pat pardavimų pajamas, 2013–2015 m. dalyvavimą pirkimuose, įskaitant savarankiškai ir su jungtinės veiklos partneriais dalyvautus pirkimus, juose sudarytų sutarčių vertes. Atsižvelgiant į tai, kad buvo nagrinėjamas įmonių bendras dalyvavimas statybos darbų viešuosiuose pirkimuose, Tarybos vertinimas dėl įmonių pajėgumo ir objektyvaus būtinumo bendradarbiauti pagrįstai apėmė su tuo susijusius faktinius duomenis, t. y. pirkimų procedūrų ir kvalifikacijos reikalavimus, kitos įmonių veiklos statybų sektoriuje rezultatus, įskaitant ir tai, kad analogiškuose panašios vertės pirkimuose įmonės dalyvaudavo savarankiškai, kurie, be kita ko, atskleidė įmonių veiklos galimybes ir pagrindė įmonių realią galimybę pirkimuose dalyvauti atskirai.

Irdaivos nurodomi argumentai dėl darbuotojų trūkumo, darbų sezoniškumo, darbų pradžios neapibrėžtumo ar finansavimo rizikos bei ekspertų išvados iš esmės tik patvirtina šių aplinkybių egzistavimą, tačiau neparodo, kokią įtaką šios aplinkybės turėjo įmonės galimybėms pirkimuose dalyvauti savarankiškai, tuo labiau, kad minėtos aplinkybės būdingos ir kitiems pirkimams, kuriuose įmonė dalyvavo savarankiškai ir vykdydavo statybų darbus. Irdaiva skunde nurodė, kad prieš kiekvieną pirkimą jos vadovybė atlikdavo savo pajėgumų vertinimą, tačiau jokių tai patvirtinančių įrodymų nepateikė.

Taigi nors pareiškėjas nurodė, jog buvo poreikis ieškoti jungtinės veiklos partnerio, tačiau nepateikė jokių įrodymų dėl būtinybės visų dvidešimt keturių pirkimų atveju bendradarbiauti būtinai su PST nustatant standartinį įsipareigojimų paskirstymą. Irdaiva vykdo daug projektų, kas rodo įmonės užimtumą ir leidžia daryti išvadą, jog įmonės veiklos modelis užtikrina turimų išteklių paskirstymą pareiškėjui savarankiškai vykdant daugelį projektų, nuolatinį dalyvavimą naujuose pirkimuose bei tokios veiklos rezultatus.

Dar 2013–2015 m. tiek Irdaiva, tiek PST panašios vertės ir panašaus pobūdžio į nagrinėjamus pirkimus statybos darbų viešuosiuose pirkimuose dalyvaudavo ir juos laimėdavo savarankiškai. Be to, Irdaiva pati nurodė, kad tiriamu laikotarpiu pasiūlymus pateikė daugiau nei tūkstantyje pirkimų. Todėl bendrovė pagrįstai laikytina viena pajėgiausių statybos bendrovių Lietuvoje. Atkreipė dėmesį, kad Irdaiva po VVK paraiškų teikimo, kuriame, kaip nurodė, negalėjusi dalyvauti savarankiškai, iš karto savarankiškai dalyvavo daugelyje kitų statybos darbų pirkimų.

Tai, kad tam tikriems projektams įgyvendinti Irdaiva pasitelkdavo subrangovus, Tarybos išvadų nepaneigia.

15. Taryba, priimdama Nutarimą, vertino Irdaivos pasamdytų ekspertų ataskaitas, išklausė ekspertus posėdžio Taryboje metu, tačiau gauta informacija nesudarė pagrindo keisti Tarybos išvados, kad pareiškėjai kiekvienas atskirai atitiko minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir realiai galėjo pirkimuose dalyvauti atskirai. Tarybos vertinimu, ekspertų analizės apsiribojo tik abstrakčiu Irdaivos žmogiškųjų ar finansų išteklių nustatymu, tačiau ekspertai neatliko realios pareiškėjo veiklos analizės, kurios pagrindu Taryba galėtų pagrįstai nustatyti įmonės veiklos modelį bei įvertinti realius pareiškėjo pajėgumus. Ekspertai nevertino ir nepagrindė Irdaivos būtinybės bendradarbiauti būtent su PST, nors Taryba vertino Irdaivos ir PST veiksmų bendrai dalyvaujant pirkimuose atitiktį Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams.

16. Taryba Nutarime išaiškino, kad ūkio subjektai viešuosiuose pirkimuose gali dalyvauti kartu, taip pat ir jungtinės veiklos pagrindu, tačiau toks susitarimas kai kuriais atvejais gali būti pripažintas ribojančiu konkurenciją. Taryba nepadarė išvados, jog visi jungtinės veiklos susitarimai yra draudžiami, ar visi jungtinės veiklos susitarimai, kuriuose numatytas jungtinės veiklos partnerių įsipareigojimų pasidalijimas, bendra kaina ar bendros kainos nustatymo tvarka riboja konkurenciją. Kiekvienu atveju vertinamas susitarimo turinys, jo tikslas, faktinis, teisinis bei ekonominis kontekstas. Šiuo atveju pareiškėjai galėjo atskirai vienas nuo kito dalyvauti pirkimuose ir konkuruoti, tačiau susitarė dalyvauti pirkimuose bendrai ir taip panaikino tarpusavio konkurenciją. Tokiu būdu pareiškėjai jungtinės veiklos sutartyse įtvirtintu modeliu užsitikrino, kad laimėjimo atveju abu gautų atitinkamų darbų ir tuo pačiu pajamų už juos dalį – priešingai nei būtų buvę konkurencijos sąlygomis. Pareiškėjai bendrais veiksmais pirkimuose sudarė sąlygas didinti abiejų įmonių kvalifikaciją ir įgyti pranašumą prieš kitus dalyvius ateityje vyksiančiuose viešuosiuose pirkimuose, kuriuose vienas kvalifikacinių reikalavimų buvo tinkamai įvykdytų panašių sutarčių skaičius. Toks susitarimas pagrįstai pripažintas ribojančiu konkurenciją pagal savo tikslą, nepriklausomai nuo to, jog tam tikros jungtinės veiklos sutarties sąlygos kitais atvejais nebūtinai būtų pripažintos ribojančiomis konkurenciją.

17. Dėl Irdaivai paskirtos baudos dydžio nurodė, kad šis pareiškėjas neteisus teigdamas, jog bazinis baudos dydis turėtų būti skaičiuojamas nuo pajamų, gautų nuo tiesiogiai su pažeidimu susijusios sumos. Šiuo aspektu pažymėjo, kad aplinkybė, kokios pajamos yra laikytinos tiesiogiai ar netiesiogiai susijusiomis su pažeidimu, vertinama atsižvelgiant į konkretaus pažeidimo pobūdį bei nagrinėjamo draudžiamo susitarimo kontekstą. Nagrinėjamu atveju bauda paskirta laikantis teisės aktų reikalavimų.

II. 18. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2018 m. gegužės 14 d. sprendimu pareiškėjų skundus atmetė kaip nepagrįstus.

19. Teismas nurodė, kad nagrinėjamoje byloje ginčas kilo dėl konkurencijos teisės pažeidimo, kylančio iš draudimo sudaryti konkurenciją ribojančius ar galinčius riboti susitarimus (Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis). Iš esmės analogiškas draudimas įtvirtintas ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – ir SESV) 101 straipsnio 1 dalies a punkto reikalavimuose.

20. Nagrinėjamo ginčo esmė yra ta, kad pareiškėjai 2013–2015 m. VVK organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindu. Taryba tyrimo metu nustatė, kad toks bendras pareiškėjų susijungimas objektyviai nebuvo būtinas, nes bendrovės pagal visus kriterijus ir kitas faktines aplinkybes kiekviena atskirai buvo pajėgios pirkimuose dalyvauti savarankiškai. Pareiškėjai pirkimuose dalyvaudami jungtinės veiklos sutarčių pagrindu apribojo tarpusavio konkurenciją, sumažino pirkimuose konkuruojančių ūkio subjektų skaičių, apribojo perkančiosios organizacijos pasirinkimą, t. y. tokiais veiksmais pareiškėjai apribojo konkurenciją.

21. Teismas pažymėjo, kad jungtinės veiklos sutarties sudarymo teisėtumo nei Taryba, nei teismas nekvestionuoja. Tai nėra šio ginčo objektas. Jungtinės veiklos sutartis nėra ir negali būti teisinis instrumentas, legitimuojantis ar legalizuojantis konkurencijos teisei priešingus pareiškėjų veiksmus. Dalyvavimas konkursuose atvira forma, jungtinės veiklos sutartyse susitariant dėl konkursuose reikšmingų sąlygų, nėra ir negali būti aiškinamas kaip eliminuojantis konkurencijos teisės pažeidimą, kuris, kaip teigia pareiškėjai, tokiu galėtų būti laikomas tuo atveju, jeigu pareiškėjai būtų susitarę slaptai ir kitokiomis „klasikinėmis“ kartelinio susitarimo formomis.

22. Teismas nurodė, kad Taryba pareiškėjų dalyvavimą VVK organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose pripažino kaip ribojantį konkurenciją, nes teisinį pagrindą, kuris bendrovėms suteikė teisę pirkimuose dalyvauti bendrai, pripažino nebūtinu. Teismas, susipažinęs su bylos medžiaga ir ginčo šalių paaiškinimais, pritarė Tarybos išvadoms, jog nėra pagrindo sutikti su pareiškėjų argumentais, kad bendrovėms veikiant savarankiškai, jos iš esmės net nebūtų galėjusios dalyvauti pirkimuose. Kaip skunde teismui ir teismo posėdžio metu nurodė PST atstovai, VVK pirkimuose buvo įtvirtintas reikalavimas būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio sutartis (santykinai nedidelės – 145 000 Eur – vertės).

Pareiškėjas dirba su didesnės vertės projektais, todėl tiekėjai, įvykdę daug mažos vertės projektų, vien dėl tokių sutarčių skaičiaus įgyja konkurencinį pranašumą prieš pareiškėją, kuris dirba didesnių projektų segmente. PST nuomone, šis reikalavimas buvo realus patekimo į rinką barjeras, todėl pareiškėjas nebuvo tiek konkurencingas, kad galėtų tikėtis pereiti kvalifikacinę atranką ir patekti į kitus etapus. Teismas iš bylos medžiagos nustatė, Taryba, vertindama kiekvieno iš pareiškėjų galimybę pirkimuose dalyvauti savarankiškai, nurodė, kad PST atitiko VVK minimalius kvalifikacinius reikalavimus, o tai reiškia, kad pareiškėjas turėjo realią galimybę dalyvauti pirkimuose savarankiškai.

Tokią išvadą Taryba priėmė įvertinusi pareiškėjo pateiktas įvykdytų ypatingos paskirties negyvenamųjų pastatų naujos statybos ir (ar) rekonstrukcijos (remonto) sutartis. Taryba nustatė, kad pareiškėjas, pirkimuose dalyvaudamas savarankiškai, galbūt būtų galėjęs pateikti pasiūlymus penkiuose pirkimuose. Taigi, kaip nustatė Taryba, pareiškėjas, atitikdamas minimalius kvalifikacinius reikalavimus, turėjo realią galimybę pirkimuose dalyvauti savarankiškai, todėl Taryba pagrįstai pareiškėjo PST argumentus dėl jo nekonkurencingumo vertino kaip nepagrįstus.

Šiuo atveju svarbu tai, kad pareiškėjas, atitikdamas kvalifikacinius reikalavimus, galėjo savarankiškai dalyvauti pirkimuose ir tai savaime būtų sukūrę konkurencinį spaudimą kitiems pirkimų dalyviams. Pareiškėjui PST nebuvo būtinybės siekti pagerinti sutarčių skaičiaus rodiklį sudarant jungtinės veiklos sutartis. Argumentai, kad pareiškėjas pirkimuose dalyvaudamas savarankiškai nebūtų galėjęs laimėti daugiau pirkimų, nepateisina bendradarbiavimo būtinybės, juo labiau tuo siekiant konkurencijos teisei priešingų tikslų, nes jungtinės veiklos sutarties sudarymo tikslas, Konkurencijos įstatymo nuostatų prasme, pirmiausia yra siekis teisėtų, ekonomiškai naudingų tikslų, kai jų pasiekti realiai nepakanka savų išteklių.

Šiuo konkrečiu atveju, t. y. pareiškėjui atitikus visus kvalifikacinius reikalavimus, kas atitinkamai pareiškėjui leido savarankiškai dalyvauti pirkimuose, jungtinės veiklos sutartys buvo sudarytos išskirtinai savo interesų įgyvendinimui, t. y. tik savo pajėgumui prieš kitus dalyvius sustiprinti, o ne tam, kad pareiškėjas iš esmės turėtų galimybę dalyvauti pirkimuose. Tokiu būdu pareiškėjai išvengė konkurencijos vienas kito atžvilgiu ir tuo apribojo konkurenciją. Taryba pagrįstai nustatė, kad pareiškėjas PST turėjo realią galimybę VVK organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose dalyvauti savarankiškai, nes atitiko visus minimalios kvalifikacijos reikalavimus ir turėjo reikiamus resursus.

Kvalifikacinio kriterijaus – būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio nedidelės vertės sutartis ydingumas, kurį jau yra aptaręs LAT savo nutartyje, nėra šios administracinės bylos dalykas (nagrinėjamoje byloje vertinami ne VVK veiksmai, o pareiškėjų), tačiau, kaip teisingai pastebėjo Taryba, šis kriterijus buvo kaip konkurencinis parametras, dėl kurio pareiškėjas PST turėjo varžytis, o ne siekti jį „apeiti“, susijungiant su Irdaiva, kuri šį kriterijų atitiko pilnai. Šiuo aspektu teismas papildomai pažymėjo, kad LAT nutartyje akcentavo konkurencijos užtikrinimo imperatyvą viešuosiuose pirkimuose ir kad ginčo konkrečiu atveju konkurso sąlygomis būtent mažesni, o ne didieji ūkio subjektai, tokie kaip PST ir Irdaiva, buvo verčiami jungtis į jungtinius darinius, nors viešojo darbų pirkimo sutartį būtų buvę pajėgūs įvykdyti ir jie vieni.

23. Teismas nurodė, kad tyrimo metu Taryba nustatė, jog Irdaiva pilnai atitiko visus minimalius kvalifikacinius kriterijus ir visuose VVK organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose turėjo galimybę dalyvauti savarankiškai. Jei tyrimo metu buvo nustatyta, kad PST bent penkiuose pirkimuose turėjo galimybę patekti tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turinčių tiekėjų, tai dėl Irdaivos Taryba nustatė, kad pareiškėjas turėjo galimybę visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose patekti tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turinčių tiekėjų.

24. Teismas atkreipė dėmesį į tai, kad Irdaiva neprieštaravo jos nustatytam atitikimui minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams, tačiau nurodė, jog vien tik formalus atitikimas kvalifikaciniams kriterijams neįrodo tikrojo įmonės pajėgumo. Pareiškėjas įrodinėjo, kad galimybę savarankiškai dalyvauti pirkimuose jam ribojo darbo jėgos išteklių trūkumas (kvalifikuotų darbininkų trūkumas), taip pat darbų sezoniškumas, darbų pradžios neapibrėžtumas ir pan. Pareiškėjas šiuos argumentus grindė nepriklausomų ekspertų išvadomis, kurie (ekspertai), kaip nurodė pareiškėjas, tik patvirtino, kad pareiškėjas neturėjo reikiamų pajėgumų atlikti pirkimų darbus tuo atveju, jei pirkimus būtų laimėjęs.

25. Šiuo aspektu teismas pažymėjo, kad Taryba nurodė, jog vertindama pareiškėjo galimybę pirkimuose dalyvauti savarankiškai, atitinkamai vertino ne tik įmonės atitikimą minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams, tačiau taip pat ir ekspertų išvadas bei kitas reikšmingas aplinkybes (įmonės pajėgumą atlikti darbus ir kt.). Taryba nustatė, kad pareiškėjas, dalyvaudamas VVK organizuotuose pirkimuose, t. y. tuo metu, kai buvo vykdomi VVK (2013‑2015 m.) pirkimai, savarankiškai dalyvavo ir vykdė kitus pirkimus (apie (duomenys neskelbtini) statybos projektų).

Vykdytų projektų apimtys ir sumos buvo ženkliai didesnės, nei realiai organizavo VVK. Šios faktinės aplinkybės, kurios bylos nagrinėjimo metu nebuvo paneigtos, tik parodė realias pareiškėjo, kaip veikusios ir galinčios veikti savarankiškai bendrovės, veiklos galimybes, apimtį, pajėgumą prisiimti įsipareigojimus. Atitinkamai šie faktai paneigė ir ekspertų padarytas išvadas, kad Irdaiva niekaip nebūtų pajėgi savarankiškai dalyvauti VVK organizuotuose pirkimuose. Esant tokiam faktinių aplinkybių prieštaravimui, Taryba pagrįstai neturėjo pagrindo vadovautis ekspertų išvadomis.

Be to, teismas nurodė, jog ekspertai bendrovės pajėgumą vertino atsižvelgdami į paraiškos pateikimo metu buvusią bendrovės faktinę padėtį (turimų darbininkų skaičių, kiek laiko užtruks tokiam skaičiui darbininkų atlikti atitinkamus statybos darbus). Tačiau nebuvo vertintos aplinkybės, kad pareiškėjas tuo pačiu metu jau vykdė didelį kiekį statybos darbų. Kaip pagrįstai nurodė Taryba, ekspertizių išvados prieštarauja faktinei bendrovės veiklai, todėl nebuvo pagrindo jomis vadovautis. Pareiškėjas nors ir įrodinėjo, kad galimybę savarankiškai dalyvauti VVK organizuotuose pirkimuose jam ribojo kvalifikuotų darbininkų trūkumas, tačiau aptartų faktinių aplinkybių kontekste Taryba pagrįstai sprendė, kad darbuotojų trūkumas nelėmė įmonės negalėjimo savarankiškai atlikti statybos darbų.

Tokią išvadą teismas padarė atsižvelgęs į tai, kad, kai vyko VVK organizuoti pirkimai, pareiškėjas turimais pajėgumais dalyvavo per tūkstantyje pirkimų. Analogiškai teismas pasisakė ir dėl argumentų apie darbų sezoniškumą, neaiškią darbų pradžią. Teismas nelaikė įtikinančiais pareiškėjo argumentų dėl jo paties įsivertinimo, nes pareiškėjas savo pajėgumą įrodinėjo iš esmės tik rašytinėmis ekspertų išvadomis, kurios buvo atliktos jau po įvykusių pirkimų (2017 m.). Vidinis bendrovės vertinimas dėl bendradarbiavimo su konkurentu konkrečiame viešajame pirkime ekonominio pagrįstumo ar kitų priežasčių pagrindu, kaip šiuo atveju įsivertinant pajėgumų turėjimo/neturėjimo ir vėlavimo rizikas, turi būti atliktas dar iki pirkimo, o ne po jo.

Pareiškėjo nurodytos priežastys nesudarė pagrindo bendrovių susijungimui. Pareiškėjas įtikinamai sąžiningai nepagrindė negalėjimo savarankiškai dalyvauti VVK organizuotuose pirkimuose.

26. Teismas nurodė, kad nors pareiškėjai visuose VVK organizuotuose pirkimuose galėjo dalyvauti savarankiškai, tačiau pareiškėjai, norėdami laimėti kuo daugiau pirkimų, dirbtinai sudarė susitarimą, taip siekdami ekonominės naudos sau bei taip pat išvengti tarpusavio konkurencijos. Pareiškėjai, nors ir buvo pajėgūs pirkimuose dalyvauti savarankiškai ir konkuruoti tarpusavyje, taip užtikrinant konkurenciją, tačiau sudarė jungtinės veiklos sutartis, kuriose numatė, kad laimėjimo atveju abi įmonės gautų tam tikrą darbų ir pajamų už juos dalį. Sistemingai bendradarbiaudamos bendrovės nekonkuravo nei pasiūlymais vykdyti statybos darbus, nei pasiūlymų kaina. Jungtinės veiklos sutartys leidžia rinkos dalyviams, negalintiems dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, suvienyti pajėgas ir taip padidinti konkurenciją. Tačiau tie ūkio subjektai, kurie yra pajėgūs dalyvauti savarankiškai, neturi jungtinės veiklos sutartimis naudotis kaip priemone riboti konkurenciją. Pareiškėjams susijungus ir taip sumažėjus pirkimuose galėjusių konkuruoti ūkio subjektų skaičiui, perkančiajai organizacijai buvo apribotos galimybės rinktis iš daugiau stiprių konkurentų ir gauti geresnį kainos pasiūlymą. Teismas padarė išvadą, kad Taryba pagrįstai nustatė, jog tokiais veiksmais pareiškėjai, dalyvaudami VVK organizuotuose pirkimuose, apribojo konkurenciją, todėl padarė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą.

27. Teismas nurodė, kad ginčo šalys teismo posėdžio metu akcentavo ginčo naujumą. Šiuo aspektu teismas pažymėjo, kad ginčo sąlyginis naujumas ir kompleksiškumas, iš esmės pasireiškiantis dviejų didelių bendrovių dalyvavimu viešuose konkursuose jungtinės veiklos sutarties pagrindu, siekiant atitikti konkurso sąlygas, nereiškia, jog ginčas turi būti sprendžiamas iš esmės kitaip, o toks susitarimas neturi būti traktuojamas kaip kartelinis, nes juo nebuvo užtikrinta esminė sąlyga – konkurencijos užtikrinimo imperatyvas. Pertekliniais, ginčo esmę šalutiniais motyvais „apauginančiais“ argumentais siekiama tik sukurti teisiniu požiūriu komplikuoto, kokybiškai naujo kompleksinio (keletą teisinių institutų apjungiančio) ginčo regimybę ir nukreipti dėmesį nuo ginčo esmės – draudžiamo susitarimo sudarymo Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies prasme.

28. Teismas pažymėjo, kad pareiškėjai, ginčydami jiems paskirtas baudas, nurodo, jog Taryba nepagrįstai maksimaliai įmanomą 10 proc. baudą skyrė nuo visų su pažeidimu už visą ginčo laikotarpį nesusijusių pajamų. Pareiškėjų nuomone, apskaičiuojant bazinį baudos dydį neturėjo būti įtrauktos pajamos, tiesiogiai nesusijusios su pažeidimais.

29. Teismas nurodė, kad bazinis baudos dydis apskaičiuojamas nuo tiek tiesiogiai, tiek netiesiogiai su pažeidimu susijusių pajamų, todėl Taryba pagrįstai visas iš statybos gautas pajamas laikė susijusiomis su pažeidimu ir bazinį baudos dydį skaičiavo atsižvelgdama į visas bendrovių pajamas, gautas iš statybos darbų ir susijusios veiklos vykdymo, o ne tik į pajamas, gautas iš bendradarbiaujant laimėtų viešųjų pirkimų. Teismo vertinimu, nagrinėjamu atveju pareiškėjų skunde nurodytos aplinkybės, susijusios su maža rinkos dalimi, realios žalos padarymu ir panašiai, nelaikytinos išskirtinėmis ar specifinėmis, kurios leistų daryti išvadą, kad Tarybos skirta bauda turėtų būti dar labiau mažinama.

30. Teismas pažymėjo, kad draudžiamame susitarime dalyvavę verslo subjektai (vienos iš didžiausių Lietuvos statybinių įmonių) padarė sunkų konkurencijos teisės pažeidimą, todėl Taryba, apskaičiuodama bazinį baudos dydį, tinkamai įvertino pažeidimo pavojingumą, mastą (net dvidešimt keturi pirkimai) ir jo trukmę (dveji metai), pareiškėjų vaidmenį susitarime (nors pirkimuose kiekvienas galėjo dalyvauti savarankiškai kaip konkurentas, tačiau susijungė dėl pranašumo prieš kitus tiekėjus; nors VVK organizuotuose pirkimuose pareiškėjai dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindais, tačiau tuo pačiu metu panašaus ar didesnio masto kituose pirkimuose pareiškėjai dalyvavo savarankiškai), susitarimo tikslus (siekis laimėti kuo daugiau pirkimų), jų gautas pajamas. Todėl nagrinėjamu atveju teismas sutiko su Tarybos nustatytu 30 proc. dydžio už pažeidimo pavojingumą nustatymu ir nurodė, jog nėra pagrindų jį mažinti. Paskirtos sankcijos turi turėti pakankamą atgrasomąjį poveikį tiek susitarimų dalyviams, tiek ir kitiems verslo subjektams, todėl teismas padarė išvadą, kad nėra pagrindo dar labiau mažinti pareiškėjams paskirtas baudas, kurios sudaro 10 proc. procentų bendrųjų pajamų, kurias pareiškėjai gavo 2016 metais. Patikrinimo metu nustatyto pažeidimo aplinkybės buvo įvertintos objektyviai. Paskirtos nuobaudos atitinka pažeidimo pobūdį, trukmę ir mastą, todėl teismas jas įvertino kaip proporcingas.

III

31. Pareiškėjas AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ apeliaciniame skunde prašė panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir priimti naują sprendimą – jo skundą tenkinti, t. y. panaikinti Tarybos Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktą ta apimtimi, kiek jis susijęs su pareiškėju, bei rezoliucinės dalies 2.2 punktą. Tuo atveju, jei teismas nuspręstų netenkinti prieš tai nurodyto skundo reikalavimo – panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir perduoti bylą tam pačiam teismui nagrinėti iš naujo. Tuo atveju, jei teismas nuspręstų netenkinti prieš tai nurodytų skundo reikalavimų – pakeisti pirmosios instancijos teismo sprendimo rezoliucinę dalį, atitinkamai pakeičiant Nutarimo rezoliucinės dalies 2.2 punktą sumažinant pareiškėjui paskirtos baudos dydį šiame skunde nurodytais pagrindais.

32. Pareiškėjas taip pat prašė kreiptis į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą (toliau – ir ESTT) su prašymu priimti prejudicinį sprendimą; skirti žodinį bylos nagrinėjimą; išreikalauti papildomus įrodymus.

33. PST nurodė, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai jo ir Irdaivos bendradarbiavimą jungtinės veiklos sutarčių pagrindu kvalifikavo kaip susitarimą, kuriuo siekiama riboti konkurenciją, todėl priėmė nepagrįstą sprendimą ginčo dalyje dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimo. Pažymi, kad susitarimams, kuriais siekiama riboti konkurenciją, priskiriami tik tie susitarimai, kurių antikonkurencinis poveikis yra pakankamai akivaizdus, t. y. tokie susitarimai, kurių negalima paaiškinti niekaip kitaip, kaip tik susitarimo šalių siekiu eliminuoti tarpusavio konkurenciją. Tokiais atvejais net ir be gilesnės analizės matyti, jog susitarimas savaime daro didelę žalą konkurencijai, kuri, tuo tarpu, pasireiškia neigiama įtaka kainai, prekių ir paslaugų kiekiui ar kokybei. Susitarimo tikslo vertinimas negali būti atliekamas atsietai nuo faktinio, teisinio ir ekonominio konteksto, kuriame susitarimas sudaromas ir veikia.

34. Nagrinėjamu atveju išvada, jog bendradarbiavimas sudarė prielaidas PST konkuruoti bent devyniolikoje VVK pirkimų, kuriuose jis, veikdamas vienas, nebūtų galėjęs konkuruoti, yra visiškai nesuderinamas su išvada, jog vienintelis objektyvus tokio bendradarbiavimo pateisinimas yra konkurencijos eliminavimas. Ši aplinkybė parodo, jog dėl bendradarbiavimo konkurencija išaugo, o ne sumažėjo, nes, nesant bendradarbiavimo, PST arba apskritai nedalyvautų VVK pirkimuose, kuriuose tikimybė įveikti kvalifikacinės atrankos barjerą buvo itin maža, arba net ir PST dalyvaujant pirkimuose, kvalifikacinį barjerą įveikusių tiekėjų skaičius bet kuriuo atveju būtų mažesnis, nes PST neįveiktų kvalifikacinės atrankos barjero. Nagrinėjamu laikotarpiu VVK vykdė trisdešimt pirkimų, iš kurių PST ir Irdaiva bendrai dalyvavo dvidešimt keturiuose pirkimuose. Likusiuose šešiuose pirkimuose Irdaiva dalyvavo atskirai. PST, neturėdamas jungtinės veiklos partnerio, minėtuose šešiuose pirkimuose nedalyvavo. Toks jo elgesys įrodo, jog veikdamas savarankiškai, jis VVK pirkimuose tiesiog nedalyvautų, nes tikimybė įveikti kvalifikacinės atrankos barjerą buvo itin maža, ir jis tą suvokė. Dėl šios VVK pirkimų sąlygos specifikos PST ir Irdaivos bendradarbiavimas nesumažino VVK pasirinkimo, t. y. VVK visais atvejais būtų rinkusis iš ne daugiau nei trijų pasiūlymų. Kiti tiekėjai, kurie įveikė kvalifikacinę atranką ir konkuravo visuose VVK pirkimuose, taip pat veikė jungtinės veiklos pagrindu.

35. PST atkreipė dėmesį į LAT nutartį, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) 2012 m. balandžio 20 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A858-1245/2012, 2010 m. gruodžio 14 d. Komisijos reglamentą (ES) Nr. 1218/2010 dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo tam tikrų rūšių specializacijos susitarimams.

36. PST vertinimu, pirmosios instancijos teismas į PST argumentus neįsigilino ir ginčo iš esmės neišsprendė. Teismo pozicija yra grindžiama tik fragmentišku Tarybos atsiliepime pateiktos pozicijos pakartojimu, neanalizuojant ir motyvuotai neatsakant į PST pateiktus Tarybos atsiliepimo pozicijas ginčijančius esminius argumentus (III t., b. l. 76–111), pavyzdžiui, dėl reglamento taikymo galimybių, teisės šaltinių interpretavimo.

37. PST nesutiko su teismo pozicija, jog konkurencijos ribojimas buvo akivaizdus, nors VVK pirkimų sąlygų specifika nulėmė tai, jog PST ir Irdaivos bendradarbiavimas nesumažino VVK gaunamų pasiūlymų skaičiaus. Tarybos nustatytos aplinkybės suponuoja, jog kiti VVK pirkimuose dalyvavę tiekėjai sudarė efektyvų konkurencinį spaudimą PST ir Irdaivai. Juo labiau, kad Taryba savo ankstesnėje praktikoje (Konkurencijos tarybos 2010 m. gruodžio 23 d. nutarimas Nr. 2S-33) jau išsakė savo priešingą poziciją, kvalifikuojant jungtinės veiklos sutartis. Teismas taip pat nepasisakė, kokius kriterijus pritaikė kvalifikuodamas PST ir Irdaivos bendradarbiavimą kaip susitarimą, kuriuo siekiama riboti konkurenciją. Teismas privalėjo įvertinti, ar nagrinėjamas bendradarbiavimas atitinka tuos kriterijus, kurių pagrindu susitarimai priskiriami „tikslo riboti konkurenciją“ kategorijai. Vien tai, kad PST ir Irdaiva abu formaliai tenkino minimalius kvalifikacinius reikalavimus, savaime nesuponuoja išvados, jog vienintelis objektyvus jų bendradarbiavimo tikslas buvo konkurencijos eliminavimas, taip pat kad kitos jų bendradarbiavimą paaiškinančios priežastys yra teisiškai nereikšmingos.

38. PST teigimu, teismo argumentai yra nenuoseklūs ir prieštaringi. Teismas niekaip nepaaiškino, kodėl jis sprendime akcentavo tik penkis pirkimus, kuriuose PST galbūt galėjo įveikti kvalifikacinės atrankos barjerą savarankiškai, ignoruodamas kitus devyniolika pirkimų, kuriuose PST šio barjero nebūtų įveikęs be bendradarbiavimo sutarties. Tai yra svarbu, nes Taryba inkriminuoja PST ne penkis draudžiamus susitarimus, bet vieną neva Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį pažeidžiantį susitarimą, kuris apėmė visus dvidešimt keturis epizodus.

Teismas neatskleidė, kaip jis traktuoja konkurencinį spaudimą VVK pirkimuose bei kaip vertina kvalifikacinės atrankos barjerą. Vien atitikimo minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams nepakako tam, kad tiekėjas galėtų realiai konkuruoti dėl sutarties su VVK sudarymo. Konkuruoti dėl sutarties sudarymo būdavo kviečiami tik trys geriausiai kvalifikacinės atrankos barjerą įveikę tiekėjai. Teismo argumentai, jog patekimo į rinką barjero įveikimas nepateisina poreikio bendradarbiauti, prieštarauja horizontalaus bendradarbiavimo susitarimų vertinimui, nurodytam Gairėse bei Europos Komisijos praktikoje.

Tuo metu, kai PST sutarė su Irdaiva bendradarbiauti, jis negalėjo tiksliai žinoti, kad kvalifikacinę atranką jis galės įveikti bent penkiuose VVK pirkimuose. LAT nutartyje paaiškino, kad specifinės VVK pirkimo sąlygos, reglamentuojančios kvalifikacinę atranką, tiesiog sukūrė tokią konkurencinę aplinką, kurioje kooperavimasis siekiant įveikti kvalifikacinę atranką buvo natūrali ir racionali tiekėjų reakcija į VVK pirkimų sąlygų reikalavimus, kadangi būtent konkurencija skatina tiekėjus pagerinti tuos kriterijus, kurie nulemia kvalifikacinės atrankos barjero peržengimą bei teisės pateikti komercinį pasiūlymą įgijimą.

Taip pat teismas suklydo konkurencijos tarp PST ir Irdaivos eliminavimą prilygindamas konkurencijos apribojimui rinkoje. Jeigu konkurencijos ribojimu laikytume vien tą aplinkybę, kad dvi įmonės kooperuojasi, tokiu atveju tektų pripažinti, jog bet kokie horizontalaus bendradarbiavimo susitarimai yra a priori (lot. neatsižvelgiant į patirtį) ribojantys konkurenciją. Teismo išvada, jog įvykdytų panašaus pobūdžio sutarčių skaičius buvo konkurencinis parametras, yra nesuderinama su išvada, jog jis buvo „apeitas“. Konkurencijos teisėje toks reiškinys kaip konkurencinio parametro apėjimas yra neįmanomas arba bent jau nenagrinėtas nei teorijoje, nei praktikoje.

39. PST nurodė, kad teismo argumentas, jog kvalifikacinio kriterijaus – būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio nedidelės vertės sutartis – ydingumas nėra šiam ginčui reikšmingas, parodo, jog teismas neįsigilino į kriterijus, kurių pagrindu konstatuojamas tikslas riboti konkurenciją. Nei pareiškėjas, nei kiti tiekėjai negali būti baudžiami už tai, kad jie racionaliai prisitaiko prie perkančiosios organizacijos apibrėžtų konkurencijos sąlygų siekdami atitikti perkančiosios organizacijos lūkesčius, pagerinti perkančiajai organizacijai svarbius kvalifikacinius kriterijus bei įgyti teisę pateikti komercinį pasiūlymą.

40. Teismas taip pat nepasisakė dėl pareiškėjo skundo argumentų, susijusių su jam paskirtos sankcijos dydžiu. Sankcija yra nepagrįsta ir neproporcinga, o Nutarime pateikti argumentai, pagrindžiantys paskirtos baudos dydį, yra nesuderinami su pačios Tarybos nustatytomis aplinkybėmis. Tarybos pasirinktas baudos apskaičiavimo būdas eliminuoja bet kokį skirtumą tarp pažeidimo, apimančio tik dvidešimt keturis VVK pirkimus, ir visą statybų sektorių apimančio „kartelio“. Juo labiau, kad nagrinėjamu atveju PST ir Irdaiva nesudarė susitarimo dėl VVK pirkimų baigties; bent dalyje VVK pirkimų PST vienas nebūtų praėjęs kvalifikacinės atrankos; atsižvelgiant į tai, kad VVK visada rinkosi iš trijų pasiūlymų, PST ir Irdaivos susitarimas neeliminavo konkurencijos; paskatas tiekėjų kooperavimuisi sukūrė VVK pirkimų sąlygos; bendradarbiavimas neapėmė visos Lietuvos ar viso statybų sektoriaus; tai nebuvo slaptas susitarimas, kas taip pat parodo tyčios riboti konkurenciją nebuvimą; susitarimas negalėjo neigiamai paveikti konkurencijos net visuose VVK pirkimuose.

41. Taryba nepagrindė savo sprendimo su pažeidimu susijusiomis pajamomis laikyti visas PST pajamas, gautas iš statybų veiklos. Teismas sprendime taip pat nemotyvavo, kuo remdamasis atmetė PST argumentus dėl to, jog Taryba nepagrįstai prie pajamų, susijusių su inkriminuojamu pažeidimu, priskyrė pajamas iš visos PST statybinės veiklos. Skiriant (duomenys neskelbtini) mln. Eur viršijančią baudą, negalima vadovautis itin abstraktaus lygio pamąstymais. Be to, Taryba pažeidė Baudų apraše įtvirtintas baudos individualizavimo taisykles, nes poreikis didinti baudą atgrasymo tikslais yra įvertinamas tik po to, kai baudos suma yra apskaičiuojama taikant įprastas taisykles, t. y. atlikus Baudų aprašo 8–12 punktuose numatytus veiksmus. Baudų aprašas suteikė Tarybai galimybę rinktis tarp mažesnį ir didesnį baudos dydį lemiančio skaičiavimo, tačiau Taryba rinkosi labiausiai PST nepalankų skaičiavimą. PST paskirta bauda eliminuoja galimybę individualizuoti ir diferencijuoti atsakomybę/sankcijas. Nei Nutarime, nei kituose procesiniuose dokumentuose nėra paaiškinama, kaip suprantama inkriminuojamo pažeidimo ekonominė svarba ir kodėl šis atvejis vertinamas taip, kaip būtų vertinamas pats piktybiškiausias, t. y. slaptas, sąmoningai siekiant antikonkurencinio tikslo sudarytas kartelis, apimantis visą Lietuvą ir visą statybų sektorių, be to, dar ir darantis realią žalą. Nagrinėjamo bendradarbiavimo tikslas buvo ne laimėti kuo daugiau pirkimų, bet apskritai įgyti galimybę konkuruoti dėl sutarčių su VVK sudarymo. Taigi teismo sprendimo motyvuose dėl baudos nėra atsakymo nė į vieną PST argumentą, todėl ši ginčo dalis liko iš esmės neišspręsta.

42. PST pažymėjo, kad skunde teismui suformulavo prašymą išreikalauti iš Tarybos tyrimo dėl kitų VVK pirkimuose dalyvavusių ūkio subjektų veiksmų dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose pastatų atnaujinimo ir modernizavimo darbams pirkti atitikties Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams medžiagą, tačiau šio prašymo teismas nesprendė. Ši medžiaga parodytų, kad VVK pirkimų kontekste pareiškėjo elgesys buvo normalus, kiti tiekėjai konkuravo lygiai taip pat, kad PST ir Irdaivos nesiejo kažkokie išimtiniai santykiai, kurie paprastai susiklosto tarp akivaizdžiai neteisėtą veiklą vykdančių kartelio dalyvių ir pan., todėl PST prašė minėtą medžiagą išreikalauti apeliacinės instancijos teismo.

43. PST pažymėjo, kad nei Lietuvos, nei ES konkurencijos teisės praktikoje nebuvo nagrinėjama situacija dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio ir/ar SESV 101 straipsnio taikymo jungtinės veiklos susitarimams, sudarytiems šiai bylai aktualių/specifinių, faktinių aplinkybių kontekste. Dėl to šioje byloje egzistuoja pakankamos teisinės prielaidos LVAT sustabdyti bylos nagrinėjimą ir kreiptis į ESTT su prašymu priimti prejudicinį sprendimą šiais klausimais:

44. 1. Ar nacionalinė nuostata (Konkurencijos įstatymo 5 straipsnis), savo turiniu iš esmės analogiška Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 1 dalies nuostatai, pastarosios ES teisės nuostatos kontekste turėtų būti aiškinama taip, kad dviejų minimalius kvalifikacinius reikalavimus atitinkančių tiekėjų bendradarbiavimas jungtinės veiklos pagrindais viešajame pirkime, apimantis bendro pasiūlymo pateikimą, gali būti kvalifikuojamas kaip susitarimas, kuriuo siekiama riboti konkurenciją, jeigu: a) tokiu bendradarbiavimu siekiama padidinti galimybę įveikti kvalifikacinę atranką, kai kvalifikacinė atranka yra pagrįsta kriterijumi/rodikliu, kuris nėra susijęs su tiekėjo efektyvumu ir/ar kurio skaitinė išraiška nepriklauso nuo tiekėjo valios, t. y. kurio tiekėjas negali pakeisti/įtakoti/pagerinti atsakydamas į konkurencinį spaudimą, tokiu kaip įvykdytų panašaus pobūdžio sutarčių skaičius; b) didesnį įvykdytų sutarčių skaičių pati perkančioji organizacija traktuoja kaip privalumą, t. y. tiekėjo patirties bei galimybės sėkmingai įvykdyti projektą garantiją; c) konkurencija kaina, kokybe ir kitais pasiūlymo parametrais (angl. competition on the merits) iki kvalifikacinės atrankos nevyksta. Komercinį pasiūlymą konkuruodami kainomis, kokybe ir kt. parametrais perkančiajai organizacijai teikia tik kvalifikacinės atrankos etapą įveikę tiekėjai?

45. 2. Kokią teisinę reikšmę atsakant į prieš tai pateiktą 1 klausimą turi įrodymai apie faktinį tiekėjo elgesį dalyvaujant panašaus pobūdžio pirkimuose, t. y. ar teisiškai reikšmingu laikytinas tiekėjo argumentas, jog nesant nagrinėjamo bendradarbiavimo tiekėjas, veikdamas savarankiškai, nagrinėjamuose pirkimuose greičiausiai nedalyvautų?

46. 3. Kokią teisinę reikšmę atsakant į prieš tai pateiktą 1 klausimą turi retroaktyviai, t. y. jau įvykus nagrinėjamiems pirkimams atlikta analizė, parodanti, jog nagrinėjamas tiekėjas, veikdamas savarankiškai, nebūtų įveikęs kvalifikacinės atrankos 19 iš 24 nagrinėjamų pirkimų?

47. 4. Kokią teisinę reikšmę atsakant į prieš tai pateiktą 1 klausimą turi šios aplinkybės, vertinant jas tiek atskirai, tiek kartu su 1–3 klausimuose nurodytomis aplinkybėmis: a) tai, kad tiekėjų bendradarbiavimas nesumažino perkančiosios organizacijos gaunamų komercinių pasiūlymų skaičiaus, t. y. perkančioji organizacija buvo nustačiusi maksimalų kvalifikacinę atranką įveikiančių tiekėjų skaičių (trys) ir kiekvienu atveju ji rinkosi iš maksimalaus kiekio pasiūlymų? b) tai, kad didžiąją dalį nagrinėtų pirkimų (13 iš 24) laimėjo kiti, konkuruojantys tiekėjai?“

48. Pareiškėjas UAB „Irdaiva“ apeliaciniame skunde prašė panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir priimti naują sprendimą – panaikinti Tarybos Nutarimą. Tuo atveju, jeigu teismas netenkintų prieš tai nurodyto reikalavimo, prašo priimti naują sprendimą ir neskirti jam baudos. Tuo atveju, jeigu teismas netekintų pirmojo reikalavimo, konstatuotų pažeidimą ir nuspręstų skirti baudą, prašo sumažinti pareiškėjui skirtiną baudą iki 20 515,06 Eur.

49. Irdaiva nurodė, kad tiek Taryba, tiek teismas netinkamai kvalifikavo Irdaivos ir PST bendradarbiavimą VVK viešuosiuose pirkimuose kaip susitarimą, kuris vien savo tikslu ribojo konkurenciją ir pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimus.

50. Taryba Nutarime nurodė, kad tokiu atveju, jeigu bent viena iš dviejų bendradarbiavimo susitarimo šalių neturėtų reikiamų pajėgumų, toks bendradarbiavimas būtų objektyviai būtinas ir savaime neribotų konkurencijos. Visgi nei Taryba, nei teismas neanalizavo, ar faktiškai (o ne teoriškai) Irdaiva turėjo reikiamus pajėgumus, neištyrė Irdaiva pateiktų įrodymų ir juos formaliai atmetė. Atitinkamai, nei Taryba, nei teismas neįvertino, ar Irdaivos ir PST bendradarbiavimas VVK pirkimuose buvo objektyviai būtinas.

51. Iš byloje esančių įrodymų akivaizdu, kad egzistavo objektyvios priežastys, kodėl Irdaivos ir PST bendradarbiavimas nagrinėtuose VVK viešuosiuose pirkimuose buvo būtinas. Irdaivos objektyvų būtinumą bendradarbiauti su PST nulėmė akivaizdus žmogiškųjų bei finansinių resursų trūkumas. Šias objektyvias Irdaivaos bendradarbiavimo su PST priežastis pagrindė nepriklausomų ekspertų išvados (Irdaivos skundo Vilniaus apygardos administraciniam teismui Priedai Nr. 2–4).

52. Tuo tarpu pati Taryba, siekdama įvertinti Irdaivos turėtus pajėgumus VVK pirkimų atžvilgiu, iš esmės rėmėsi dviem aplinkybėmis – atitiktimi minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams bei Irdaivos ir PST dalyvavimu kituose viešuosiuose pirkimuose analizuotu laikotarpiu. Nepaisant nustatytų faktinių aplinkybių (kurių Irdaiva ir neneigia), nei Taryba, nei teismas iš esmės netyrė bendradarbiavimo objektyvaus būtinumo, kuris būtų galėjęs pagrįsti Irdaivos ir PST bendradarbiavimo teisėtumą Konkurencijos įstatymo prasme. Tarybos nustatytos ir teismo sprendime formaliai pakartotos aplinkybės dėl atitikimo minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams bei dalyvavimo kituose projektuose niekaip neparodė Irdaivos faktinių pajėgumų kiekvieno iš VVK pirkimų atžvilgu, o kartu ir objektyvaus būtinumo bendradarbiauti su partneriu buvimo arba nebuvimo.

53. Priešingai nei teigiama Nutarime bei pakartojama teismo sprendime, Irdaivos dalyvavimo kituose projektuose statistika niekaip nepaneigia Irdaivos pozicijos, kad egzistavo objektyvus būtinumas Irdaivai bendradarbiauti su partneriu. Tiek Taryba, tiek teismas dalyvavimo kituose projektuose statistiką naudoja kaip labai formalų bendradarbiavimo susitarimo įrodymą, kadangi šių projektų specifika bei įgyvendinimas net nebuvo vertinti. Nutarime bei sprendime teigiama, neva Irdaiva dalyvavimo apie (duomenys neskelbtini) kitų projektų faktas bei projektų vertė (kurių dalis buvo panaši ar didesnė lyginant su Tarybos analizuotais VVK pirkimais) parodo, jog Irdaiva turėjo reikiamus pajėgumus įgyvendinti ir VVK pirkimų darbus. Visgi tokia prielaida daroma nepatikrinus nei projektų darbų specifikos (pavyzdžiui, ar VVK pirkimuose ir kituose projektuose buvo perkami identiški statybų darbai), nei tų projektų faktinio įgyvendinimo (vien tai, kad Irdaiva dalyvavo projekte dar neparodo, ar Irdaiva jį laimėjo, o net jei laimėjo, ar pati jį įgyvendino savo turimais resursais, o ne pasitelkiant partnerius ir / ar subrangovus).

54. Iš teismo sprendimo turinio matyti, jog pirmosios instancijos teismas net nevertino nepriklausomų ekspertų išvadų ir formaliai pritarė Tarybos pozicijai, neva ekspertų išvados nėra objektyvios ir net prieštarauja faktinei Irdaivos veiklai. Siekdama paneigti šią nepagrįstą teismo poziciją, Irdaiva, rengdama šį apeliacinį skundą, kreipėsi į dar vieną nepriklausomą teismo ekspertą, kuris įvertino, kad dėl iš esmės skirtingos vertinimo metodologijos, Tarybos Nutarime nustatytos aplinkybės dėl Irdaivos dalyvavimo kituose projektuose skaičiaus bei vertės (kuriomis iš esmės tik ir vadovavosi pirmosios instancijos teismas, priimdamas sprendimą) neprieštarauja nepriklausomų ekspertų išvadoms, kad nė vieno iš VVK pirkimų atžvilgiu Irdaiva neturėjo pakankamai reikiamų pajėgumų. Taigi, teismas nepagrįstai, jų net neišanalizavęs, atmetė visas ekspertizes dėl Irdaivos faktinių pajėgumų trūkumo.

55. Tiek Taryba, tiek teismas visiškai nepagrįstai interpretavo aplinkybes, kurios neva pagrindžia draudžiamo susitarimo faktą bei kontekstą, pavyzdžiui, aplinkybę, kad ir savarankiškai bendrovės būtų galėjusios konkurencingai dalyvauti VVK pirkimuose. Visgi gebėjimas konkurencingai sudalyvauti pirkime dar pats savaime neparodo, ar įmonės galėjo savo turimais pajėgumais įgyvendinti darbus konkurso laimėjimo atveju. Be to, tokio pobūdžio argumentas nėra teisiškai reikšmingas atliekant Irdaivos pajėgumų vertinimą, kurį Irdaiva atlikdavo prieš kiekvieną pirkimą, kadangi Taryba šią informaciją surinko tik tyrimą dėl galimo pažeidimo metu.

56. Jeigu Taryba bei teismas nebūtų formaliai atmetę visų byloje pateiktų įrodymų, Taryba ir teismas būtų priėję prie objektyviais įrodymais pagrįstos išvados, kad Irdaiva neturėjo pakankamai reikiamų pajėgumų įgyvendinti nė vieno iš VVK konkursų darbų tų konkurso laimėjimo atveju. Atsižvelgiant į tai, kad viena bendradarbiavimo šalis, t. y. Irdaiva, neturėjo reikiamų pajėgumų, susitarimas nelaikytinas vien savo tikslu ribojančiu konkurenciją.

57. Irdaivos įsitikinimu, faktinių aplinkybių bei bylos įrodymų visuma, įskaitant VVK pirkimų specifiką, paneigia bet kokias prielaidas dėl Irdaivos ir PST bendradarbiavimo tariamo konkurenciją ribojančio poveikio. Priešingai nei teigia Taryba bei sprendime formaliai pakartojo teismas, dėl to, kad Irdaiva ir PST bendradarbiavo teikiant paraiškas, nei sumažėjo stiprių tiekėjų, iš kurių VVK rinkosi laimėtoją, skaičius (nes visais atvejais pati VVK atsirinko tris aukščiausios kvalifikacijos tiekėjus, kuriuos kvietė į tolesnes derybas), nei pakilo pasiūlymų kaina (nes visais atvejais VVK rinkosi iš trijų kainos pasiūlymų, o pirkimą laimėdavo tas tiekėjas, kuris pateikdavo konkurencingiausią pasiūlymą).

58. Teismas taip pat iš esmės nepatikrino Tarybos pozicijos dėl Irdaivai paskirtos baudos dydžio pagrįstumo. Sprendime, nepateikiant iš esmės jokių naujų argumentų bei motyvų, buvo tiesiog konstatuojama, kad Taryba tinkamai apskaičiavo Irdaivai skirtiną baudą.

59. Sprendime teismas iš viso nepasisakė dėl Irdaivos argumentų bei į bylą pateiktų įrodymų, susijusių su lengvinančios aplinkybės (t. y. labai sunkios Irdaivos finansinės padėties Tarybai paskyrus baudą) egzistavimu. Atitinkamai Irdaiva daro išvadą, kad šios Irdaivai ypatingai reikšmingos aplinkybės, nuo kurios priklauso tolesnės Irdaivos veiklos tęstinumas, teismas net nevertino ir laikė „kitu neesminiu argumentu, dėl kurio nepasisakys“.

60. Pareiškėjas UAB „Irdaiva“ atsiliepime į pareiškėjo AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ apeliacinį skundą prašė jį tenkinti, panaikinti skundžiamą pirmosios instancijos teismo sprendimą ir priimti naują sprendimą – panaikinti Tarybos Nutarimą.

61. Nurodė, kad sutinka su PST apeliacinio skundo argumentais, mano, jog taip pat reikia remtis Irdaivos apeliacinio skundo motyvais, taip pat pažymi, kad PST objektyviai turėjo bendradarbiauti su Irdaiva Tarybos vertintuose VVK pirkimuose, todėl šis bendradarbiavimas konkurencijos teisės prasme buvo teisėtas. Irdaiva pritaria PST nuomonei, kad pirmosios instancijos teismas netinkamai aiškino ir taikė „tikslo“ susitarimų koncepciją. Teismas visiškai neįvertino teisinio, ekonominio bei faktinio konteksto, kuriame buvo sudarytas Irdaivos ir PST bendradarbiavimo susitarimas (VVK pirkimų sąlygų specifika, VVK vaidmuo, fiksuotas pasiūlymų skaičius, PST konkurencingumo įsivertinimas, realus konkurencijos padidėjimas, kitų dalyvių konkurencinis spaudimas, didžioji dalis kitų tiekėjų taip pat veikė jungtinės veiklos sutarčių pagrindu, LAT praktika). Taigi, nagrinėjamu atveju nebuvo pagrindo laikyti, jog Irdaivos ir PST susitarimas yra toks akivaizdus, jog yra pagrindas jį kvalifikuoti kaip vien savo tikslu ribojantį konkurenciją, o tai, be kita ko, prieštarauja ankstesnei Tarybos praktikai, kurią patvirtino ir teismas. Atkreipia dėmesį į Gairių 237 punktą, kuriame numatyta, kad vertinant, ar įmonių bendradarbiavimas yra teisėtas, reikia atsižvelgti į tai, ar bendradarbiaujančios įmonės galėtų savarankiškai patekti į rinką. Šiuo atveju nebūtų pagrįsta laikyti, kad atitikimas minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams ir galimybė pateikti paraišką turėtų būti prilyginama galimybei patekti į atitinkamą rinką. Tiek PST, tiek Irdaiva, būdamos profesionaliomis rinkos dalyvėmis ir įvertinusios visas objektyvias aplinkybes, kurios joms buvo žinomos paraiškų teikimo metu, matė akivaizdų poreikį bendradarbiauti ir teikti bendras paraiškas.

62. AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ atsiliepime nurodė, kad palaiko UAB „Irdaiva“ apeliacinio skundo reikalavimus.

63. PST sutiko su Irdaivos pozicija, jog pirmosios instancijos teismas nepakankamai kritiškai ir objektyviai sprendė ginčo dalį, susijusią su Irdaivos pajėgumų/resursų bei galimybių savarankiškai įgyvendinti atitinkamas viešojo pirkimo sutartis vertinimu. PST pritaria Irdaivos pozicijai, jog skundžiamame sprendime pirmosios instancijos teismas tik apibendrino Tarybos nutarime pateiktus argumentus, ignoruodamas teismo posėdžio metu nustatytas šiam ginčo aspektui reikšmingas aplinkybes. Teismas neatsižvelgė į tai, kad dauguma Irdaivos paaiškinimuose nurodomų aplinkybių taip pat sudaro faktinį, teisinį ar ekonominį kontekstą, kuris yra svarbus nagrinėjamo bendradarbiavimo vertinimui. Šie duomenys yra labiau susiję su ginčo objektu nei abstraktūs statistiniai duomenys, kuriais rėmėsi Taryba. Tiek PST procesiniuose dokumentuose pateikti paaiškinimai, tiek Irdaivos pateikti paaiškinimai parodo, kad toks „supaprastintas“ požiūrius į statybų sektoriaus įmonių veiklą ar jų paskatas yra tiesiog neteisingas. Teismui atsisakius tenkinti Irdaivos prašymą skirti teismo ekspertizę bei atmetus Irdaivos pateiktas ekspertų išvadas, susiklostė paradoksali situacija: teismas Irdaivos paaiškinimus apie aplinkybes, nulėmusias Irdaivos poreikį bendradarbiauti su PST atmetė remdamasis Tarybos pateiktais duomenimis apie Irdaivos dalyvavimo įvairiuose pirkimuose statistiką, nors Irdaiva pateikė įrodymus, jog šie duomenys nesuteikia patikimos informacijos apie tai, kieno pajėgumais buvo dalyvaujama atitinkamuose pirkimuose, o Taryba teismo posėdžio metu taip pat pripažino, kad ji netikrino nei to, kieno pajėgumais buvo remiamasi Irdaivai dalyvaujant atitinkamuose pirkimuose, nei pačios Irdaivos turimų resursų/pajėgumų. Dėl šios priežasties išvada apie poreikio bendradarbiauti nebuvimą Irdaivos atveju buvo padaryta be jokios tokio poreikio analizės.

64. Irdaiva Tarybai ir pirmosios instancijos teismui pateikė įrodymus, jog vien statistiniai duomenys apie Irdaivos dalyvavimą įvairiuose pirkimuose neparodo Irdaivos turimų resursų bei savarankiško veikimo galimybių masto. Teismo nustatyta faktinė aplinkybė, jog Irdaiva dalyvavo „apie (duomenys neskelbtini) statybos projektų“ savaime nereiškia, jog Irdaiva šį (duomenys neskelbtini) projektų įvykdė ar būtų įvykdžiusi savo jėgomis. Ši statistika nesuponuoja, kad Irdaiva neturėjo subrangovų ar kitų jungtinės veiklos partnerių. Statistinė informacija apie tai, kad įmonė dalyvauja tam tikrame skaičiuje pirkimų ar projektų, savaime neparodo, kad įmonė turi „laisvų“ pajėgumų, kuriuos gali skirti kitiems pirkimams/projektams. Lygiai taip pat informacija, jog įmonė įgyvendino didesnį projektą, savaime nereiškia, jog įmonės turi pakankamai laisvų resursų kitam, kad ir „mažesniam“ projektui įvykdyti.

65. Metinių pajamų skirtumas tarp PST ir Irdaivos buvo santykinai nedidelis (didžiausias skirtumas buvo artimas pusantro karto), tačiau darbuotojų skaičius abiejose įmonėse skyrėsi 5‑6 kartus. Irdaiva nagrinėjamu laikotarpiu turėjo nuo (duomenys neskelbtini) iki (duomenys neskelbtini) kvalifikuotų darbininkų, o PST – apie (duomenys neskelbtini) ir daugiau. Šie duomenys parodo, jog turėdama 5–6 kartus mažiau darbuotojų Irdaiva sugebėjo generuoti pakankamai panašaus lygio (t. y. vos pusantro karto besiskiriančias) pajamas kaip PST. Tokį veiklos rezultatą Irdaivai pavyko pasiekti būtent dėl to, kad ši įmonė neretai remdavosi trečiųjų asmenų pajėgumais, veikdama jungtinės veiklos pagrindais ar samdydama juos kaip subrangovus. Taigi, didelis skaičius pirkimų, kuriuose dalyvavo Irdaiva, ir/ar atskirų projektų dydis, nėra ir negali būti tiesioginiu ir pakankamu Irdaivos turimų resursų/pajėgumų įrodymu. Tuo tarpu teismas tiesiog neatsižvelgė į tai, kad Irdaiva ekspertai vertino ne galimybę dalyvauti pirkime, bet galimybę įvykdyti atitinkamas sutartis „savo jėgomis“.

66. Atsakovas Taryba atsiliepime prašė pareiškėjo UAB „Irdaiva“ apeliacinį skundą atmesti, o pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą.

67. Taryba iš esmės remėsi savo atsiliepimo, teikto pirmosios instancijos teismui į Irdaivos skundą, bei ginčijamo Nutarimo motyvais, taip pat pritaria skundžiamo pirmosios instancijos teismo sprendimo argumentams.

68. Nurodė, kad Tarybos vertinimas neapsiribojo vien Irdaivos ir PST atitikties minimaliems kvalifikacijos reikalavimams analize. Taryba, atsižvelgusi į pirkimų objektą, t. y. kad yra perkami statybos darbai, kuriems vien pirkimų sąlygose nustatyti minimalūs kvalifikacijos reikalavimai nebūtų pakankami įvertinti realią Irdaivos ir PST galimybę dalyvauti pirkimuose atskirai vienam nuo kito, t. y. realią ir konkrečią galimybę patekti į rinką ir konkuruoti su joje veikiančiomis įmonėmis, analizavo aplinkybes, atskleidžiančias įmonių veiklą statybų darbų pirkimuose ir parodančias jų veiklos apimtį.

69. Taryba tyrimo metu nustatė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimui konstatuoti reikalingas sąlygas: įvertino, jog Irdaiva ir PST atitiko minimalius kvalifikacijos reikalavimus, įmonių veikla statybos rinkoje bei jos rezultatai patvirtino, kad jos realiai galėjo pirkimuose dalyvauti atskirai. Toks pirkimuose atskirai galinčių dalyvauti ir konkuruoti įmonių susitarimas, kuriuo jos pateikia vieną pasiūlymą ir bendrai nustato sąlygas VVK pirkimuose, pagrįstai laikomas savaime ribojančiu konkurenciją. Priešingai nei bandoma parodyti Irdaivos apeliaciniame skunde, dėl tokio susitarimo Irdaiva ir PST nekonkuravo tarpusavyje ir VVK negavo naudos iš įmonių tarpusavio konkurencijos. Už tokio pobūdžio ir pavojingumo pažeidimą nėra pagrindo neskirti baudos.

70. Atsakovas Taryba atsiliepime prašė AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ apeliacinį skundą atmesti, o pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą, taip pat atmesti šio pareiškėjo prašymą kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo.

71. Taryba iš esmės remėsi savo atsiliepimo, teikto pirmosios instancijos teismui į pareiškėjo skundą, bei ginčijamo Nutarimo motyvais, taip pat pritaria skundžiamo pirmosios instancijos teismo sprendimo argumentams.

72. Taryba nurodė, kad Nutarimu konstatuotas pažeidimas yra susitarimas „pagal tikslą“ ribojantis konkurenciją. Irdaiva ir PST kiekviena atskirai atitiko minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir realiai galėjo dalyvauti pirkimuose bei teikti pasiūlymus atskirai, t. y. varžytis tarpusavyje ir konkuruoti pirkimuose. Konkurencija lemia, jog sprendimus įmonės priima savarankiškai, įskaitant ir dalyvavimą ar nedalyvavimą viešuosiuose pirkimuose, ar kitos rizikos įvertinimą. Konkurencija skatina nustatyti kuo konkurencingesnes savo pasiūlymų sąlygas. VVK iš Irdaiva ir PST pirkimuose būtų ne tik galėjusi gauti atskirus konkuruojančius pasiūlymus, bet ir konkurencingesnėmis pasiūlymų sąlygomis. Vis dėlto, Irdaiva ir PST susitarė dalyvauti pirkimuose kartu, bendrai nustatyti pirkimuose teikiamų pasiūlymų sąlygas ir tokiu būdu užsitikrino, kad jos visuose pirkimuose nekonkuruos tarpusavyje, o laimėjimo atveju gaus atitinkamą darbų ir tuo pačiu pajamų už juos dalį.

73. Pareiškėjas skunde pirmosios instancijos teismui pats nurodė, jog sutinka, kad pagal Konkurencijos įstatymo 28 straipsnio 1 dalį tyrimas gali būti išskirtas į kelis tyrimus operatyvumo ir ekonomiškumo tikslais. Nagrinėjamoje byloje PST neįrodė, jog 2017 m. spalio 9 d. nutarimas Nr. 1S‑105 (2017) galėjo padaryti įtakos jo materialinėms teisėms ir pareigoms ar pakeistų Nutarime konstatuotą pareiškėjo pažeidimą. Taigi akivaizdu, jog Taryba teisėtai priėmė minėtą nutarimą išskirti tyrimus. PST nurodo tik tai, kad tyrimo išskyrimas yra viena iš priežasčių, nulėmusių klaidingas Konkurencijos tarybos išvadas. Tačiau konkrečiau neapaiškina, kaip tyrimo išskyrimas gali nulemti klaidingų išvadų Nutarime padarymą. PST nurodo, kad reikalaujama tyrimo medžiaga jis siekia parodyti, kad ir kiti VVK pirkimų dalyviai dalyvavo pirkimuose sudarę jungtinės veiklos sutartis. Tačiau šio fakto Taryba neginčija, jis yra nustatytas Tarybos 2016 m. rugpjūčio 12 d. nutarime Nr. 1S-91 (2016) (4 pastraipoje), kuriuo pradėtas tyrimas. Taip pat vien tas faktas, kad VVK pirkimuose buvo daugiau ūkio subjektų, dalyvavusių jungtinės veiklos pagrindu, niekaip nepaneigia ir nedaro įtakos Nutarime atliktam vertinimui, kad PST pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį. Taigi, pareiškėjo argumentas dėl kito tyrimo medžiagos nėra esminis (negalėjo padaryti įtakos jo materialinėms teisėms ir pareigoms bei pakeisti Nutarime konstatuoto pažeidimo vertinimą), todėl teismas sprendime neprivalėjo dėl jo detaliai pasisakyti, atitinkamai nepažeidė Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 87 straipsnio 4 dalies.

74. Pareiškėjas skunde pirmosios instancijos teismui prašė tik panaikinti Nutarimą, tačiau neprašė baudos sumažinti, todėl apeliaciniame skunde pareiškėjas teikia naują prašymą. Kita vertus, teismas sprendime savo iniciatyva įvertino, ar yra galimybė baudą sumažinti.

75. Skunde pirmosios instancijos teismui PST ginčijo baudos dydį dėl pavojingumo, todėl teismas sprendime dėl to ir pasisakė. Be to, šioje byloje vienintelis taikytas baudos dydis, turintis intervalą pagal Baudų aprašą, yra dydis už pavojingumą, naudojamas baziniam baudos dydžiui apskaičiuoti. Todėl pareiškėjo argumentas, kad visur, kur Baudų aprašas leido (nepagrįstai bandomas sudaryti įspūdis, kad daugelyje baudos skyrimo etapų), Taryba nepagrįstai taikė maksimalius baudos dydžius, nėra teisingas. Taryba skirdama baudą PST jau individualizavo ją, įvertinusi bendrovės veiklą, atsižvelgusi į pažeidimo pobūdį ir pavojingumą. Tai, kad Nutarimu PST skirta maksimali bauda, savaime nereiškia, kad bauda nebuvo individualizuota.

76. Taryba abejojo, ar nagrinėjamu atveju egzistuoja teisinis pagrindas kreiptis į ESTT, nes teisingas ES teisės taikymas dėl draudžiamų susitarimų konstatavimo yra aiškus. Pareiškėjas, pagrįsdamas poreikį kreiptis į ESTT ir/arba formuluodamas siūlomus klausimus, klaidingai aiškina arba neįvertina reikšmingų Tarybos Nutarime nustatytų faktinių aplinkybių, kas lemia, jog ESTT išaiškinimai neturėtų įtakos nagrinėjamoje byloje, nes neturėtų įtakos Tarybos Nutarimo pagrįstumo vertinimui. PST pirmuoju klausimu iš esmės kelia ne ES teisės aiškinimo klausimą, bet ES taisyklių pritaikymo klausimą bylos faktinei situacijai. Kitaip tariant, PST siekia, kad ESTT atliktų nacionalinio teismo pareigą išspręsti ginčą pagal bylos faktines aplinkybes, taikant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį (analogišką SESV 101 straipsnį). PST nepaneigė Nutarime išdėstytos ESTT praktikos, nenurodė, kuri Nutarime išdėstyta ESTT praktika prieštarauja jo pateiktai praktikai, taigi nėra pagrindo kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo. Nacionalinis teismas, o ne ESTT turi pareigą taikyti faktus pagal ES taisykles ir spręsti ginčą. Antrasis PST klausimas neturi reikšmės vertinant, ar PST ir Irdaivos susitarimas pažeidžia Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį. Teisė ir teismų praktika dėl subjektyvių ir objektyvių susitarimo sudarymo tikslų vertinimo sprendžiant, ar buvo padarytas pažeidimas, yra aiški. Atitinkamai nėra pagrindo kreiptis į ESTT. PST trečiuoju ir ketvirtuoju klausimais nekelia teisės aiškinimo klausimo. Visi PST klausimai suformuluoti šališkai, remiantis jo subjektyviu situacijos aiškinimu, iš esmės keliant ne teisės aiškinimo klausimus, tačiau siekiant gauti patvirtinimą dėl nesutikimo su Tarybos atliktu vertinimu.

77. Pareiškėjas UAB „Irdaiva“ pateikė teismui prašymą tuo atveju, jeigu teismas vertintų, jog šioje administracinėje byloje ES teisės normos turi būti taikomos ir aiškinamos skirtingai nei jo pateiktuose procesiniuose dokumentuose, kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo šiais klausimais:

78. Ar siekiant įvertinti įmonių susitarimo atitiktį SESV 101 straipsnio 1 dalies konsorciumų atveju pakanka nustatyti, ar susitariančios įmonės atitinka kvalifikacinius reikalavimus ir teoriškai turi galimybę dalyvauti projekte, kurio atžvilgiu bendradarbiaujama, savarankiškai, ar reikia nustatyti tų įmonių galimybę faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai?

79. Jeigu siekiant įvertinti įmonių susitarimo atitiktį SESV 101 straipsnio 1 dalies konsorciumų atveju nepakanka nustatyti, ar susitariančios įmonės atitinka kvalifikacinius reikalavimus ir teoriškai turi galimybę dalyvauti projekte bei reikia nustatyti įmonių galimybę faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai, tai: a) Ar įmonių galimybė faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai turi būti vertinama pagal iki konsorciumo susitarimo sudarymo faktiškai turėtus įmonių pajėgumus, kurių reikia projektui įgyvendinti? b) Ar vertinant įmonės galimybę faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai, turi būti įvertinama tai, kokia dalis įmonės pajėgumų jau naudojama ar rezervuota kitų projektų įgyvendinimui, kai: i. Įmonė turi nuolatinį klientą iš kurio gali sulaukti užsakymų? ii. Įmonė yra pateikusi paraišką pirkime, bet laimėtojas dar nėra aiškus? iii. Įmonė yra laimėjusi pirkimą, bet darbai dar nepradėti vykdyti? iv. Įmonė yra laimėjusi pirkimą ir darbai jau pradėti vykdyti?

80. Ar įmonių galimybė faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai turėtų apimti galimybės išplėsti savo pajėgumus konkretaus projekto atžvilgiu įvertinimą, atsižvelgiant į tai, ar tokia galimybė objektyviai egzistuoja ir yra ekonomiškai pagrįsta?

IV

81. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2020 m. birželio 3 d. nutartimi pareiškėjo akcinės bendrovės „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ ir pareiškėjo bankrutuojančios uždarosios akcinės bendrovės „Active Construction Management“ apeliacinius skundus atmetė kaip nepagrįstus.

82. LVAT, įvertinęs bylos faktines aplinkybes, teisinį reglamentavimą ir suformuotą teismų praktiką, sprendė, kad pirmosios instancijos teismas ginčą išnagrinėjo teisingai įvertinęs byloje surinktus įrodymus ir nustatytas teisiškai reikšmingas aplinkybes bylai išspręsti, tinkamai išaiškinęs ir pritaikęs ginčo teisinius santykius reglamentuojančias teisės normas, nenukrypdamas nuo Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikos.

83. Ginčijamu nutarimu Konkurencijos taryba pripažino, kad Irdaiva ir PST 2013–2015 m. jungtinės veiklos sutarčių pagrindu pateikdamos bendrus pasiūlymus UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ organizuotuose pastatų atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose ir juose nekonkuruodamos, sudarė konkurenciją ribojantį susitarimą, kuriuo pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies reikalavimus. Už padarytą pažeidimą bendrovėms buvo paskirtos maksimalios Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalyje numatytos baudos, siekiančios 10 proc. bendrųjų metinių pajamų 2016 metais. Pareiškėjai nesutiko su Tarybos nutarimu ir prašė jį panaikinti, argumentuodami, kad Taryba netinkamai ištyrė surinktus įrodymus ir kt.

84. Pirmosios instancijos teismas pareiškėjų skundus atmetė, konstatavęs, kad kiekvienas iš pareiškėjų galėjo aptariamuose pirkimuose dalyvauti savarankiškai, konkuruodami toje pačioje rinkoje, o veikdami jungtinės veiklos sutarčių pagrindu sumažino tarpusavio konkurencinį spaudimą, be to, įgijo pranašumą prieš kitus konkurentus, neįrodė kitų objektyvių ir pateisinamų tikslų tokio susitarimo sudarymui, todėl pagrįstai pripažintos pažeidusios Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies nuostatas. Pirmosios instancijos teismas taip pat pripažino, kad Taryba, taikydama sankcijas pareiškėjams, tinkamai apskaičiavo jų dydį, o pareiškėjų skunduose nurodytos aplinkybės nėra tokios, dėl kurių skirtos baudos turėtų būti dar labiau mažinamos.

85. Apeliaciniai pareiškėjų skundai buvo grindžiami tuo, kad pirmosios instancijos teismo sprendime nebuvo atsakyta į visus pareiškėjų skunduose išdėstytus argumentus, teismas neatskleidė abiejų įmonių bendradarbiavimo tikslo ir poveikio konkurencijai, todėl padarė neteisingas išvadas, teismas tinkamai neaptarė jiems skirtų finansinių sankcijų proporcingumo ir pagrįstumo.

86. Apeliacinės instancijos teismas konstatavo, kad konstituciniai sąžiningos konkurencijos apsaugos imperatyvai įgyvendinami žemesnės galios teisės aktais. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnis ir SESV 101 straipsnis draudžia visus susitarimus, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją. LVAT savo praktikoje taip pat ne kartą pažymėjo, jog Įstatymo 5 straipsnio loginė konstrukcija bei šiame straipsnyje įtvirtintų nuostatų tikslas leidžia išskirti dvi draudžiamų susitarimų kategorijas: susitarimus, savaime ribojančius konkurenciją, ir susitarimus, kurių priešingas konkurencijos teisei tikslas ar neigiamas poveikis konkurencijai turi būti nustatytas ir įrodytas. Pirmajai grupei priskiriami tie susitarimai (per se (liet. savaime) ribojantys konkurenciją susitarimai), kurie patenka į Įstatymo 5 straipsnio 2 dalies veikimo sritį. Pagal Įstatymo 5 straipsnio 2 dalį, konkurentų sudaryti šio straipsnio 1 dalies 1, 2, 3 ir 4 punktuose išvardyti susitarimai visais atvejais laikomi ribojančiais konkurenciją. Taigi visais atvejais ribojantys konkurenciją susitarimai – tai tokia kategorija susitarimų, kurių neigiamas poveikis konkurencijai yra preziumuojamas, savaime suprantamas. Todėl iš minėtų nuostatų akivaizdu, kad, jei susitarimas patenka į Įstatymo 5 straipsnio 2 dalies taikymo sritį, Konkurencijos taryba neprivalo atskirai įrodinėti susitarimo tikslo priešingumo sąžiningai konkurencijai ir (arba) neigiamo jo poveikio konkurencijai. Priešingas aiškinimas nulemtų, kad Įstatymo 5 straipsnio 2 dalies tikslas ir galia būtų paneigta ir neįgyvendinama (analogiškai žr., pvz., Europos Sąjungos Pirmosios instancijos teismo 1998 m. rugsėjo 15 d. sprendimą European Night Services (ENS) ir kiti prieš Europos Komisiją, sujungtose bylose T?374/94, T-375/94, T-384?388/94, EU:T:1998:198).

87. Pažymėjo, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką suderinti veiksmai patenka į SESV 101 straipsnio 1 dalies reguliavimą net tais atvejais, kai nekyla antikonkurencinis poveikis rinkai. Iš šios nuostatos teksto išplaukia tai, kad, kaip ir įmonių susitarimų, įmonių asociacijų sprendimų atveju, suderinti veiksmai yra draudžiami, neatsižvelgiant į jokį poveikį, kai jų tikslas yra antikonkurencinis. Be to, nors pati suderintų veiksmų sąvoka suponuoja dalyvaujančių įmonių veiksmus rinkoje, tai nebūtinai reiškia, kad šis elgesys privalo sukelti specifinį poveikį, kuriuo būtų ribojama, kliudoma ar iškraipoma.

88. Konstatavo, kad byloje iš esmės nėra ginčo dėl nustatytų faktinių aplinkybių, ginčo šalys nesutaria dėl faktinių aplinkybių vertinimo. Taryba šias faktines aplinkybes, jas papildomai įvertinusi ekonominiu ir teisiniu taikymo kontekstu, laiko pakankamomis pripažinti pareiškėjus sudarius draudžiamą susitarimą, pagal tikslą ribojantį konkurenciją, tuo tarpu pareiškėjai akcentuoja objektyvią būtinybę sudaryti tokį susitarimą, kuris siekia teisėtų tikslų ir savaime neriboja konkurencijos, o jo neigiamas poveikis konkurencijai neįrodytas.

89. Konkurencijos teisės pažeidimai savo esme neigiamai veikia laisvąją rinką. Konkurencijos įstatymo 3 straipsnis apibrėžia rinką kaip tam tikros prekių, kurios pirkėjų požiūriu yra tinkamas pakaitalas viena kitai, visumą tam tikroje geografinėje teritorijoje. Kartu pažymėtina, kad, atsižvelgus į tai, koks konkurencijos pažeidimas nustatomas, pareigos nustatyti prekės rinką apimtis skiriasi. Piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi veiksmų vertinimui privaloma tinkamai apibrėžti ir nustatyti atitinkamą rinką, kad būtų galima įvertinti įtariamų veiksmų poveikį konkurencijai. Draudžiamų susitarimų atvejais, kurie riboja konkurenciją pagal tikslą, būtina nustatyti tik tai, ar susitarimas, įmonių asociacijos sprendimas ar kitokie suderinti veiksmai gali turėti įtakos konkurencijai ir, ar tokio susitarimo tikslas yra konkurencijos prevencija, iškraipymas ar ribojimas.

90. Teisėjų kolegija sutiko su Taryba, kuri savo Nutarime rinką apibrėžė kaip statybos darbų pardavimo rinką Lietuvos teritorijoje, nes pareiškėjų pagrindinė veiklos rūšis yra statybos darbai, dėl būtent tokių darbų vyko VVK viešieji pirkimai, kuriuose dalyvavo pareiškėjai. Statybų darbais užsiimantys ūkio subjektai Lietuvoje veikia vienodomis teisinėmis sąlygomis, jiems taikomi iš esmės vienodi reikalavimai ir apribojimai. Lietuvos teritorija nėra tokia didelė, kad statybų veikla užsiimantiems ūkio subjektams ir jų siūlomai statybos darbų kainai turėtų itin didelės įtakos turėtų tokio dydžio objektų, kokie buvo numatyti VVK pirkimuose, buvimo vieta, darbuotojų kelionės ir žaliavų, medžiagų pristatymo išlaidos ar pan. VVK vykdytuose pirkimuose nebuvo keliama tokių ypatingų reikalavimų, kuriuos galėjo atitikti tik itin mažas skaičius ūkio subjektų, užsiimančių tokia veikla, todėl visi teikę pasiūlymus minėtuose viešuosiuose pirkimuose ūkio subjektai, tame tarpe ir pareiškėjai, laikytini potencialiais konkurentais vienas kito atžvilgiu.

91. Apeliantai teigė, jog pirmosios instancijos teismas neatkreipė dėmesio į tai, jog VVK viešųjų pirkimų organizavimas buvo specifinis. Teisėjų kolegijos nuomone, neturi esminės teisinės reikšmės tai, kuriam viešojo pirkimo etapui laimėti sudaromas konkurenciją ribojantis susitarimas. Svarbu tai, ar toks susitarimas leidžia įgyti konkurencinį pranašumą prieš kitus rinkos dalyvius bei ar toks susitarimas yra objektyviai būtinas. Kaip nustatyta Nutarime, Irdaiva savarankiškai dalyvaudama pirkimuose, visuose iš jų būtų patekusi tarp trijų geriausiai kvalifikacinėje atrankoje pasirodžiusių tiekėjų, tuo tarpu PST būtų patekusi tarp trijų geriausių tiekėjų bent penkiuose viešuosiuose pirkimuose, tai rodo, kad mažiausiai penkiuose viešuosiuose pirkimuose pareiškėjai būtų turėję konkuruoti tarpusavyje ir komerciniais pasiūlymais, justi vienas kito konkurencinį spaudimą. Iš kitos pusės, jungtinė pareiškėjų veikla eliminavo kai kuriuos konkurentus jau kvalifikacinės atrankos etape ir tai taip pat galėjo turėti žalingą poveikį konkurencijai.

Dėl pareiškėjų susitarimo prieštaravimo konkurencijai pagal tikslą

92. Apeliacinės instanciojs teismas nrodė, kad byloje nėra ginčo, kad apeliantai Jungtinės veiklos sutartimis išreiškė valią bendrai dalyvauti Pirkimuose ir nustatyti bendrai teikiamų pasiūlymų sąlygas, laimėjimo atveju – proporcingai dalytis įsipareigojimus ir pajamas. Tačiau apeliantai teigė, kad jų sudarytos Jungtinės veiklos sutartys buvo nulemtos objektyvių tikslų – PST siekio dalyvauti visuose pirkimuose ir būti konkurencingai, o Irdaiva – siekio užsitikrinti reikiamus pajėgumus, kad galėtų vykdyti sutartis.

93. Teisėjų kolegija pažymėjo, kad nustatant tokio konkurencijos pažeidimo turinį, privalo būti nustatytas objektyvus susitarimo tikslas riboti konkurenciją, nors praktikoje susitarimo dalyviai gali turėti ir kitų subjektyvių tikslų, tačiau tai nereiškia, kad jie savaime paneigia susitarimo antikonkurencinį tikslą. Atsakovas, vertindamas pareiškėjų sudarytas junginės veiklos sutartis ir atlikdamas tyrimą, vertino ne tik formaliuosius kriterijus, bet ir visą teisinį ekonominį kontekstą. Apeliantų pateikti kontrargumentai nepaneigia Tarybos nutarime padarytų išvadų. Kaip jau minėta, Irdaiva ir PST susitarė nekonkuruoti tarpusavyje ir teikti bendrus pasiūlymus, o turint omenyje kiekvieno iš pareiškėjų patirtį, kvalifikaciją, turimus pajėgumus, jų varžymasis viešuosiuose pirkimuose būtų buvęs naudingas pirkimų organizatoriui ir leidęs gauti naudą iš šių įmonių tarpusavio konkuravimo.

94. Įvertinus pareiškėjų sudarytų jungtinės veiklos sutarčių turinį, jų elgesį statybos darbų viešųjų pirkimų srityje iki susitarimo sudarymo, įmonių veiklos modelius, pripažintina pagrįsta Tarybos nutarime padaryta išvada, jog pareiškėjai turėjo realią galimybę dalyvauti Pirkimuose atskirai, varžytis tarpusavyje ir teikti nesusijusius pasiūlymus, tuo didinant konkurencinį spaudimą tiek kitiems rinkos dalyviams, tiek ir viena kitai. Taigi sudaryto susitarimo pagrindinis objektyvus tikslas buvo apriboti konkurenciją, įgyti pranašumą prieš kitus konkurentus ir laimėjimo atveju pasidalinti darbus bei pajamas.

95. Pasisakydama dėl Irdaiva argumento, jog įmonė nebuvo pajėgi atlikti visus darbus laimėtuose pirkimuose, ir, atitinkamai, viena neturėjo reikiamų žmogiškųjų ir finansinių resursų dalyvauti visuose pirkimuose, teisėjų kolegija pažymi, kad pats apeliantas pripažįsta, jog įprastai laimėdavo tik nedidelę dalį viešųjų pirkimų konkursų, o darbams atlikti pasitelkdavo subrangovus ar partnerius, taigi nėra įtikinamo paaiškinimo, kodėl nagrinėjamais atvejais Irdaiva negalėjo naudoti tos pačios praktikos - pasitelkti subrangovus arba sudaryti jungtinės veiklos ar bendradarbiavimo sutartis su tokiais ūkio subjektais, kurie savarankiškai negalėjo patekti į atitinkamą rinką. Šiuo atveju neturi esminės teisinės reikšmės aplinkybė, ar Irdaiva būtų faktiškai galėjusi vykdyti darbus visuose viešuosiuose pirkimuose, jei būtų visus juos laimėjusi. Tai hipotetinė sąlyga, kuri nėra svarbi apibrėžiant susitarimo tikslo kenksmingumą konkurencijai. Nors apeliantas teigė, jog teismas nepasisakė dėl byloje pateiktų ekspertų išvadų, tačiau iš pirmosios instancijos teismo sprendimo matyti, jog teismas vertino nepriklausomų ekspertų išvadas ir konstatavo, kad šios išvados nėra objektyvios. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija neturi pagrindo nesutikti su tokiu vertinimu, nes Irdaiva pateiktos ekspertų išvados remiasi faktiškai įmonėje dirbusių darbuotojų skaičiumi bei jos finansine padėtimi paraiškos padavimo metu, tačiau neapima situacijų, kai įmonė, laimėjusi konkursą, samdytų papildomus darbuotojus, sudarytų subrangos sutartis bei naudotų papildomo finansavimo instrumentus. Kaip teisingai pažymėjo pirmosios instancijos teismas, nepaisant ekspertų išvadose minimų darbuotojų ir finansavimo trūkumų, Irdaiva susitarimo laikotarpiu dalyvavo daugelyje panašių pirkimų tokiais pajėgumais, kokius turėjo. Darytina išvada, kad šis apeliacinio skundo argumentas nėra pagrįstas.

96. Apeliantas PST akcentavo tai, kad jis be susitarimo su Irdaiva nebūtų galėjęs įveikti kvalifikacinės atrankos Pirkimuose, t. y. patekti į atitinkamą rinką, nes neturėjo pakankamo skaičiaus įvykdytų panašaus pobūdžio sutarčių. Tačiau pažymėtina, kad turimų įvykdytų panašaus pobūdžio sutarčių kiekis PST atveju leido atitikti minimalius kvalifikacinius reikalavimus, t.y. realiai konkuruoti kai kuriuose viešuosiuose pirkimuose Tai, kad bendradarbiaudama su Irdaiva, PST pasigerino minėtą kvalifikacinį rodiklį ir užsitikrino galimybę patekti tarp geriausią kvalifikaciją turinčių tiekėjų, negali būti pateisinamu objektyviu tikslu, nes tokiu būdu sustiprinamas pajėgumas prieš kitus konkurentus ir apribojama konkurencija, ypač turint omenyje tai, kad toks bendradarbiavimas vyko tarp vienų didžiausių ūkio subjektų šioje srityje.

97. Šiam argumentui pagrįsti PST nurodė ir Lietuvos Aukščiausiojo teismo nutartį civilinėje byloje Nr.e3K-3-476-378/2017, tačiau viešųjų pirkimų sąlygų ydingumas negali pateisinti konkurencijos ribojimo ir dirbtinio kai kurių kriterijų „apėjimo“ jungtinės veiklos pagrindu.

98. Pasisakydama dėl apeliantų argumento, jog jų susitarimas nesumažino pasiūlymų pirkimų organizatoriui skaičiaus – komercinius pasiūlymus visuose pirkimuose pateikdavo trys tiekėjai – teisėjų kolegija pastebi, kad konkurencinis varžymasis vyko ne tik teikiant komercinius pasiūlymus antrame Pirkimų etape, bet ir vertinant tiekėjų atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams atrankos etape. Pareiškėjų susitarimas nors ir neturėjo įtakos antrame etape vertinamų tiekėjų pasiūlymų skaičiui, tačiau tiesiogiai darė įtaką gautų paraiškų skaičiui kvalifikacinės atrankos etape bei į antrąjį etapą patekusių tiekėjų sudėčiai. Pagerindamos savo atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams, Irdaiva ir PST eliminavo dalį tiesioginių konkurentų jau pirmame etape, taip atimdamos galimybę jiems vėliau konkuruoti komerciniais pasiūlymais. Kartu, šių eliminuotų konkurentų rinkos galia ilgainiui taip pat turėtų sumažėti, kas palengvintų pareiškėjams vėlesnį konkuravimą, o galbūt lemtų ir didesnę darbų kainą rinkoje.

99. Atsakydama į pareiškėjų argumentus, susijusius su tuo, jog Pirkimuose kiti konkurentai taip pat dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindų, teisėjų kolegija pastebi, kad jungtinės veiklos būdas savaime nėra draudžiamas, tačiau kiekvienu konkrečiu atveju spręstina, ar jis buvo objektyviai būtinas, kad tokioje jungtinėje veikloje dalyvaujantys subjektai galėtų patekti į rinką ir dalyvauti konkursuose. Byloje nėra duomenų, kad kitų Pirkimuose dalyvavusių konkurentų jungtinės veiklos sutartys būtų pripažintos pažeidžiančios konkurenciją pagal tikslą.

100. Visos ginčo šalys savo argumentams pagrįsti teikė teismui kitų Europos sąjungos ar Europos ekonominės erdvės šalių nacionalinių teismų bei Europos sąjungos teisingumo teismo sprendimus, susijusius su konkurencijos ribojimo pagal tikslą koncepcija. Pažymėtina, kad, Teisingumo Teismo sprendimų, kuriuose būtų susiklosčiusi identiška šiai bylai faktinė situacija, nėra. Be to, atsižvelgiant į tai, kad paraiškų dalyvauti teikimas paprastai vyksta viešuosiuose konkursuose, patenkančiuose į nacionalinius (arba dar mažesnius – pvz., regioninius) rėmus, praktikoje sutinkami atskirų nacionalinių konkurencijos priežiūros institucijų, o ne Europos Komisijos priimti sprendimai. Įvertinus proceso dalyvių pateiktus užsienio šalių teismų sprendimus, pripažintina, kad daugumoje jų pripažįstama, jog tais atvejais, kai kyla įtarimas, jog susitarimas yra ribojantis konkurenciją pagal tikslą, būtina nustatyti, ar tokiam susitarimui paaiškinti nėra kitų įtikinamų paaiškinimų, be to, tokio susitarimo antikonkurencinis potencialus poveikis turi būti pakankamai akivaizdus. Tokiais atvejais nebūtina įrodinėti faktiškai patirto neigiamo poveikio konkurencijai.

101. Teisėjų kolegijos nuomone šioje byloje nustatyta, kad pagrindinis pareiškėjų susitarimo tikslas buvo apriboti konkurenciją, kiti šio susitarimo paaiškinimai nėra įtikinami, šalutiniai susitarimo tikslai neturi pakankamos reikšmės, o susitarimo potencialus neigiamas poveikis konkurencijai taip pat pakankamai akivaizdus. Nors pareiškėjai nesutinka su Tarybos ir pirmosios instancijos teismo pozicija dėl atlikto teisinio ir ekonominio konteksto vertinimo išsamumo, tačiau jų argumentai nenuneigia Tarybos padarytų išvadų, nes yra susiję daugiau su realaus poveikio konkurencijai patikrinimu arba menamų aplinkybių pritaikymui esamai situacijai.

102. Nustačius pareiškėjų susitarimo objektyvų antikonkurencinį tikslą, neturi esminės teisinės reikšmės atsakymai į kitus smulkesnius pareiškėjų apeliacinių skundų argumentus. Pagal Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių konvencijos 6 straipsnio 1 dalį teismams tenkanti pareiga motyvuoti priimamą sprendimą negali būti aiškinama, kaip reikalaujanti pateikti išsamų atsakymą į kiekvieną šalies argumentą.

Dėl kreipimosi į ESTT

103. Apeliantai prašė LVAT kreiptis į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą ir prašyti priimti prejudicinį sprendimą, atsakantį į apeliantų suformuluotus klausimus, susijusius su bylos aplinkybių interpretacija SESV 101 straipsnio reguliavimo kontekste.

104. Teismas atkreipė dėmesį, kad šioje byloje sprendžiamame ginče taikyta nacionalinė teisė (t. y. Konkurencijos įstatymas, o ne SESV 101 str.), tačiau atsižvelgiant į Konkurencijos įstatymo 1 straipsnio 3 dalyje eksplicitiškai įtvirtintą tikslą siekti Lietuvos Respublikos ir Europos Sąjungos konkurencijos santykius reglamentuojančios teisės suderinimo, aiškinant ir taikant nacionalinės konkurencijos teisės nuostatas, kaip doktrininis teisės šaltinis svarbios ir Europos Sąjungos teisės nuostatos, reglamentuojančios itin panašius teisinius santykius, bei Europos Sąjungos Teisingumo Teismo ir Europos Komisijos sprendimai, priimti susitarimų, sudarytų bendradarbiaujant tikslu dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, vertinimo bylose. Tai, jog teismas, nagrinėdamas nacionalinio pobūdžio santykį, kuriam Europos Sąjungos teisės nuostatos nėra taikomos tiesiogiai, kaip doktrininiais teisės šaltiniais turėtų vadovautis ir aktualiomis Europos Sąjungos teisės nuostatomis bei jas aiškinančia Teisingumo Teismo jurisprudencija, pažymima ir LVAT praktikoje.

105. Pažymėjo ir tai, kad vykstant SESV 267 straipsnyje, kuris grindžiamas griežtu nacionalinių teismų ir Teisingumo Teismo funkcijų atskyrimu, nustatytai procedūrai, Teisingumo Teismo vaidmuo yra tik aiškinti Sąjungos teisės nuostatas, dėl kurių jam pateiktas klausimas (2013 m. kovo 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo Allianz Hungária Biztosító ir kt., C‑32/11, 29 p.), o ne spręsti dėl konkretaus SESV 101 straipsnio 1 dalies (ar, juo labiau, taikytino nacionalinės teisės įstatymo) taikymo pagrindinės bylos faktinėms aplinkybėms. Be to, Teisingumo Teismas gali atsisakyti priimti sprendimą dėl nacionalinio teismo pateikto prejudicinio klausimo, jeigu akivaizdu, kad prašomas Sąjungos teisės išaiškinimas visiškai nesusijęs su ginčo pagrindinėje byloje aplinkybėmis ar dalyku, jei problema hipotetinė arba Teisingumo Teismas neturi informacijos apie faktines ir teisines aplinkybes, būtinas tam, kad naudingai atsakytų į jam pateiktus klausimus (pvz., Teisingumo Teismo sprendimo Manfredi ir kt., C‑295/04–C‑298/04, 27 p.).

106. Kaip matyti tiek iš „Irdaiva“, tiek iš „Panevėžio statybos trestas“ prašymų, jų užduodami klausimai yra susiję ne su tam tikros teisinės problemos, kylančios iš ginčijamos situacijos, kvalifikavimu, o siekiu, kad Teisingumo Teismas atliktų abstraktų tam tikrų faktinių aplinkybių (kartais – menamų ir susijusių su kitais galimais įvykiais, tokiais kaip, pvz., galbūt laimėsimas pirkimas, kuriame pateikta paraiška, ar ankstesnės ūkio subjekto patirties dalyvaujant konkursuose įtaka) vertinimą ir atitinkamų normų taikymą. Pareiškėjo „Panevėžio statybos trestas“ pirmasis klausimas iš esmės susideda iš dviejų elementų: pirma, išaiškinimo, ar konkrečiomis faktinėmis aplinkybėmis susiklostęs bendradarbiavimas tarp bendrovių laikytinas konkurencijos ribojimu pagal tikslą; antra, išaiškinimo, ar kitos prašyme išvardintos aplinkybės (tokios kaip perkančiosios organizacijos vykdyto pirkimo sąlygos, konkursų rezultatai) sudaro susitarimo kvalifikavimui teisiškai reikšmingą kontekstą, koks testas turėjo būti atliekamas. PST 2–4 klausimais realiai teprideda papildomų faktinių aplinkybių, kurias hipotetiškai būtų galima svarstyti pirmojo klausimo kontekste.

107. Pareiškėjas „Irdaiva“ norėtų išsiaiškinti, ar reikia nustatyti bendrovių galimybę faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai, ar pakanka konstatuoti, jog bendrovės atitinka minimalius kvalifikacinius reikalavimus. Iš esmės tai tas pats klausimas, kaip ir prieš tai aptartas „Panevėžio statybos trestas“ klausimo aspektas dėl taikytino testo (objektyvaus įmanomumo ar realių šalių galimybių), o kiti nurodyti pareiškėjo „Irdaiva“ klausimai susiję su įvairių faktinių aplinkybių (kai kurių iš jų – menamų, kaip, pvz., paraiškos pateikimas esant nežinomam laimėtojui ar laimėto konkurso vykdymo nepradėjimas) vertinimu, kuris, pareiškėjo nuomone, galbūt galėtų būti atliekamas Teisingumo Teismo.

108. Faktas, ar pareiškėjai galėjo dalyvauti pirkimuose savarankiškai (t. y. ar atitiko kvalifikacinius reikalavimus ir – „Irdaiva“ atveju – laimėjimo atveju būtų turėję reikiamų pajėgumų atlikti pirkimų darbus savarankiškai), turi būti įvertintas būtent Konkurencijos tarybos tyrimo metu, o teismas turi patikrinti atitinkamos išvados padarymo prielaidų parinkimą. Teisingumo Teismo funkcija prejudicinio sprendimo priėmimo procese apsiriboja vien Sąjungos teisės nuostatų aiškinimu, o ne jų taikymu atitinkamoje byloje nustatytoms faktinėms aplinkybėms.

109. Teisingumo Teismo praktikoje išaiškinta, kad nacionalinis teismas nėra saistomas bylos šalių iniciatyvos ir galutinės instancijos teismo pareiga kreiptis į jį su prašymu priimti prejudicinį sprendimą nėra absoliuti. Dėl visumos aptartų aplinkybių manytina, kad nėra pagrindo pripažinti, jog nagrinėjamu atveju (be kita ko, tiesiogiai netaikomos) Europos Sąjungos teisės aktų nuostatas atspindinčios Konkurencijos įstatymo normos pareiškėjų kvestionuojamais aspektais būtų reikalaujančios papildomo Teisingumo Teismo išaiškinimo, todėl pareiškėjų prašymai dėl kreipimosi prejudicinio sprendimo atmestini.

Dėl Konkurencijos tarybos skirtų baudų pagrįstumo ir teisėtumo

110. Apeliantai ginčijo jiems paskirtų baudų apskaičiavimą ir pagrįstumą, Irdaiva akcentuoja lengvinančios aplinkybės – labai sunkios finansinės padėties – buvimą, PST teigia, kad jo atžvilgiu buvo neatsižvelgta į tai, kad susitarimas tarp pareiškėjų nebuvo slaptas, skirtas tik 24 VVK vykdomiems pirkimams, o ne visam statybų sektoriui, jam skirta neproporcingai didelė ir neindividualizuota bauda.

111. Teisėjų kolegija pažymėjo, kad Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba yra viešojo administravimo subjektas, vykdantis valstybinę konkurencijos politiką bei kontroliuojantis, kaip laikomasi Konkurencijos įstatymo, ir turintis teisę už konkurencijos teisės pažeidimus įstatymo numatytais atvejais ūkio subjektams skirti baudas (Konkurencijos įstatymo 18 str., 35 str. 1 d. 3 p.). LVAT ne kartą yra pažymėjęs, kad teismas neatlieka viešojo administravimo funkcijų ir nevykdo atitinkamos srities politikos, o tik sprendžia ginčus dėl teisės viešojo administravimo srityje. Visa tai lemia, kad Taryba, skirdama baudas, turi plačią diskreciją. Kita vertus, tai nereiškia, kad Taryba šioje srityje gali veikti nevaržomai. Ją saisto ir bendrieji teisės principai (pavyzdžiui, proporcingumo, vienodo vertinimo), ir specialiosios konkurencijos teisės ar bendrosios viešojo administravimo normos (pavyzdžiui, baudos dydis iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų, Konkurencijos įstatymo 30 str. 2 d., Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo 8 str.).

112. Teismas turi įgaliojimus patikrinti, ar Taryba laikėsi šių teisės reikalavimų. Pažymėjo, jog pareiškėjas, siekdamas įrodyti jam skirtų baudų ar jų dydžių nepagrįstumą, turi pateikti duomenų, kurių pagrindu būtų galima spręsti, kad Taryba, skirdama baudą ir nustatydama jos dydį, netinkamai pasinaudojo savo diskrecija.

113. Konstatavo, kad nagrinėjamu atveju Atsakovas baudų dydžio nustatymo ir apskaičiavimo taisyklių laikėsi. Kadangi pareiškėjai buvo vienos didžiausių statybos įmonių Lietuvoje, o draudžiamas jų susitarimas buvo tiesiogiai susijęs su pagrindine šių įmonių veikla, Taryba pagrįstai tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusiomis pajamomis laikė visas pareiškėjų pajamas iš statybų veiklos. Kaip jau minėta šioje nutartyje, kadangi šis pažeidimas buvo padarytas visų statybų darbų rinkoje, tai atmestini apeliacinių skundų argumentai, kad Taryba privalėjo įtraukti į pajamas baudos dydžiui apskaičiuoti tik pajamas, gautas iš VVK vykdytų pirkimų. Draudžiami susitarimai viešųjų pirkimų srityje priskiriami prie sunkių ir pavojingų konkurencijos teisės pažeidimų, todėl Taryba pagrįstai taikė 30 procentų pavojingumo koeficientą baziniam baudos dydžiui nustatyti. Taip pat atsakovas teisingai apskaičiavo ir pažeidimo trukmę, ir, atitinkamai, bazinį baudos dydį.

114. Vėliau apskaičiuotosios baudos Tarybos buvo sumažintos iki 10 procentų bendrųjų pajamų, t. y. iki Konkurencijos įstatyme numatytos maksimalios baudos, kas taip pat atitiko Baudų dydžio nustatymo aprašo nuostatas ir užtikrino baudų atgrasomąjį poveikį tiek susitarimų dalyviams, tiek ir kitiems verslo subjektams. Teisėjų kolegijos nuomone, paskirtosios baudos nėra neproporcingos ar netinkamai apskaičiuotos, todėl apelianto PST argumentai šiuo aspektu atmestini.

115. Vadovaujantis Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 2 dalimi, atsakomybę lengvinančia aplinkybe gali būti pripažinta ir labai sunki ūkio subjekto finansinė padėtis. LVAT yra pažymėjęs, kad labai sunki finansinė padėtis lengvinančia aplinkybe pripažįstama gali būti tik išimtiniais atvejais, remiantis objektyviais įrodymais, kad baudos skyrimas sukels nepataisomą pavojų įmonei (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. gegužės 17 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A520-1301/2012).

116. Taip pat atkreiptinas dėmesys, kad teismas vertina Konkurencijos tarybos nutarimo teisėtumą pagal jo priėmimo metu buvusias faktines aplinkybes ir tik išimtiniais atvejais gali atsižvelgti į po nutarimo priėmimo susiklosčiusią situaciją, ne abstrakčių, o konkrečių ir įtikinamų įrodymų pagrindu rodančią, kad teisingumo ir protingumo principai reikalauja perskaičiuoti baudą dėl sumažėjusių įmonės pajamų. Šiuo aspektu Teisėjų kolegija pažymėjo, jog Tarybai pripažinus konkurencijos teisės pažeidimą ir paskyrus ūkio subjektui baudą, savaime suprantama, kad to ūkio subjekto finansinė padėtis tampa blogesnė, nei buvo iki baudos paskyrimo. Atsižvelgiant į tai, kad konkurencijos teisės srityje paprastai skiriamos baudos savo nominalia išraiška būna didelės (nors procentine išraiška tesudaro iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais), neatmestina ir tai, kad po baudos skyrimo ūkio subjekto finansinė padėtis gali tapti labai sunki. Todėl ūkio subjekto finansinė padėtis Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 2 dalies aspektu turėtų būti vertinama nutarimo priėmimo metu ir, kaip nustatyta jau minėtoje LVAT praktikoje, tik išimtiniais atvejais galima atsižvelgti į po nutarimo priėmimo susiklosčiusią situaciją. Nagrinėjamu atveju teisėjų kolegija nenustatė aplinkybių, leidžiančių konstatuoti nagrinėjamą situacija išimtine, todėl nėra pagrindo Irdaiva paskirtą baudą mažinti. Tiek pažeidimo darymo laikotarpiu, tiek Tarybai atliekant tyrimą ir priimant skundžiamą nutarimą, šio apelianto finansinė padėtis nebuvo itin sunki, todėl Taryba pagrįstai netaikė minėtos lengvinančios ūkio subjekto atsakomybę aplinkybės. Kaip matyti iš pateiktų duomenų, Irdaiva finansinė padėtis iš esmės pablogėjo tik 2019 metais, kai ji kreipėsi dėl bankroto bylos iškėlimo, tačiau net ir kreipdamasi dėl bankroto bylos iškėlimo, bendrovė pagrindine finansinių sunkumų priežastimi nurodė ne gręsiančią sumokėti Tarybos paskirtą baudą. Baudos sumažinimas iš esmės nepakeistų Irdaiva teisinės padėties ir nepadarytų įtakos esminėms bankroto procedūroms, susijusioms su įmonės likvidavimu.

V

117. Lietuvos vyriausiajame administraciniame teisme buvo priimtas nagrinėti pareiškėjo AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ prašymas atnaujinti procesą administracinėje byloje Nr. eA-161-552/2020 ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 8,10 ir 12 punktuose nurodytais pagrindais.

118. Pareiškėjas prašo teismo taikyti išimtinę proceso atnaujinimo procedūrą konkurencijos teisės taikymo ir teisingumo vykdymo esminėms klaidoms ištaisyti, kurios yra akivaizdžios, ir dėl PST patiria sunkias pasekmes: įmonei paskirta labai didelė bauda; apskaičiuotos didelės palūkanos, kurių išaugimą lėmė ilga bylos nagrinėjimo rašytinio proceso tvarka LVAT trukmė (2 metai); ribojimai dalyvauti viešuosiuose pirkimuose; verslo plėtros galimybių sumažėjimas; reputacinė žala; apribotos kreditavimosi galimybės; neigiamas poveikis įmonės akcininkams ir darbuotojams, atsižvelgiant į tai, kad bendrovė yra įtraukta į listinguojamų bendrovių sąrašą, iki minimumo sumažėjęs patrauklumas investuotojams, kurių bendrovė turi apie (duomenys neskelbtini) ir kt.).

119. Nurodo, kad iki PST ir Irdaiva jungtinės veiklos atvejo, kuriuo šios įmonės jungtinės veiklos sutarčių pagrindu dalyvavo VVK 2013-2015 m. organizuotuose 24 visuomeninės paskirties pastatų atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose, Taryba ūkio subjektų susitarimus kartu dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, kaip turinčius tikslą riboti konkurenciją, kvalifikuodavo pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį tik esant akivaizdiems susitarimo turint tikslą riboti konkurenciją požymiams. Tai klasikiniai kartelinių susitarimų atvejai, kuriais tokių susitarimų dalyviai slaptai derindavo viešųjų pirkimų baigtį, tardavosi dėl kainų fiksavimo, atitinkamos rinkos pasidalijimo ir pan. Nusistovėjusioje nacionalinėje ir ESTT praktikoje ūkio subjektų bendri veiksmai kvalifikuojami kaip turintys tikslą riboti konkurenciją tik tais atvejais, kai tokių veiksmų ar susitarimų potencialus antikonkurencinis poveikis buvo tiek akivaizdus ir tiek ryškus, kad nereikalavo atskirai nustatinėti tokių veiksmų ar susitarimų realaus poveikio konkurencijai. Nesant ūkio subjektų veiksmų ar susitarimų potencialaus antikonkurencinio poveikio akivaizdumo, konkurencijos taisyklių priežiūrą atliekančiai institucijai vertinant tokio susitarimo atitiktį Konkurencijos įstatymo 5 straipsniui, kyla pareiga nustatyti galimą poveikį konkurencijai.

120. Taryba, PST ir jo jungtinės veiklos partnerio Irdaiva dalyvavimo Tarybos nagrinėtuose VVK organizuotuose viešuosiuose pirkimuose atveju, nukrypo nuo nusistovėjusios Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio taikymo praktikos. Nesant akivaizdumo požymių, jog šios dvi įmonės jungtinės veiklos sutartis sudarė turėdamos tikslą riboti konkurenciją, Taryba vietoj to, kad atliktų tyrimą dėl susitarimo galimo poveikio konkurencijai ir po to spręstų dėl susitarimo atitikties Konkurencijos įstatymo 5 straipsniui, vertino, jog pareiškėjai jungtinės veiklos sutartis sudarė turėdami tikslą riboti konkurenciją. Be to, Taryba pareiškėjų jungtinės veiklos atvejį išskyrė iš kitų analogiškai besielgusių tiekėjų grupių ir tik pareiškėjų jungtinę veiklą Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio taikymo praktikoje kvalifikavo kaip susitarimus pagal tikslą riboti konkurenciją.

121. Taryba, kurios ilgametėje Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio taikymo praktikoje ūkio subjektų jungtinė veikla, kuri neatitinka akivaizdumo požymių, buvo pripažįstama antikonkurenciniu susitarimu nustačius tokio susitarimo poveikį konkurencijai, pareiškėjų atvejui pritaikė naują teisinį vertinimą, t. y. pareiškėjų bendradarbiavimas jungtinės veiklos pagrindu buvo pripažintas pagal savo tikslą ribojančiu konkurenciją. Tokiu būdu buvo pakeista paradigma šiuo klausimu. O tai galėjo būti padaryta tik ypač visapusiškai ir objektyvai ištyrus ir išsamiai motyvavus tokį teisinio vertinimo ir susiformavusios praktikos pakeitimą.

122. Savo ruožtu teismams, nagrinėjantiems tokią bylą, turėjo kilti pagrįstas klausimas, ar turi būti suformuojamas naujas precedentas, visiškai keičiantis iki tol buvusį teisinį tokių susitarimų vertinimą, ar taikomas iki tol buvęs teisinis reguliavimas. Susidūrę su visiškai nauja Tarybos pozicija taikant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį ir, galimai kilus naujo teisės precedento suformavimo būtinybei, teismai, vykdydami teisingumą, turėjo būti ypač atidūs ir rūpestingi. Nežiūrint to, teismai neįsigilino į jungtinės veiklos partnerių atvejo faktinį, ekonominį ir teisinį kontekstą, o tik apsiribojo pritarimu Tarybos pozicijai. Kitaip tariant, visiškai naujas Tarybos sprendimas, išplėtęs draudžiamų susitarimų pagal savo tikslą sampratą iki klasikinių jungtinės veiklos sutarčių atvejų, tačiau nepagrindus tokio vertinimo akivaizdumo, buvo įvertintas pagal senąją praktiką klasikinių kartelių bylose.

123. ESTT jurisprudencijoje nebuvo ir nėra atvejų, panašių į ginčo atvejį, Nutarimo teisminės peržiūros metu Europos Sąjungos valstybėse narėse buvo tik du atvejai, kai klasikiniai karteliai buvo sudaryti prisidengiant jungtinės veiklos sutarčių forma, todėl tokios sutartys buvo pripažintos akivaizdžiai turėjusiomis tikslą būtent apriboti konkurenciją (Danijos karalystės Aukščiausiojo teismo 2019 m. lapkričio 27 sprendimas byloje Nr. 191/2018; Varšuvos apeliacinio teismo 2016 m. birželio 8 d. sprendimas byloje Nr. VI ACa 651/15).

124. Savo ruožtu į šią teisminę kitų Europos Sąjungos šalių praktiką nebuvo visiškai atsižvelgta, taip pat netenkintas prašymas dėl kreipimosi į ESTT, kadangi matant, kad nacionalinės praktikos panašiais atvejais daugėja, buvo poreikis užtikrinti vienodą jos taikymą visoje Europos Sąjungoje.

125. Netinkamas PST ir jo jungtinės veiklos partnerio veiksmų, kaip esą antikonkurencinių, kvalifikavimas turėjo tiesioginę įtaką ir rinkos apibrėžimui bei poveikio priemonių PST taikymui. Viena vertus, Tarybai nustačius, kad konkurencijos teisės pažeidimas esą buvo nustatytas tik vienos perkančiosios organizacijos organizuotuose visuomeninės paskirties pastatų (mokyklų, lopšelių - darželių) atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose, atitinkama rinka, kurioje neva buvo apribota konkurencija, laikyta statybos darbų rinka, kuri apima Lietuvos Respublikos geografinę teritoriją. Viešųjų pirkimų tarnyba statybų sektoriuje vykstančius viešuosius pirkimus klasifikuoja į kategorijas vadovaudamasi ES leidiniu - Bendruoju viešųjų pirkimų žodynu (BVPŽ). Remiantis BVPŽ išskiriama 15 statybos darbų kategorijų, be kita ko, į atskirą kategoriją išskirti kapitalinio remonto ir atnaujinimo darbai. Antra vertus, Tarybai nustačius, kad tik 5 iš 24 VVK organizuotų viešųjų pirkimų PST būtų galėjęs įveikti kvalifikacinį barjerą savarankiškai, ir kai PST per metus dalyvaudavo daugelyje kitų viešųjų pirkimų, su tariamu Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimu susijusiomis pajamomis laikytos visos metinės PST pajamos. Juo labiau, kad 2 iš 5 konkursų liko neįgyvendinti. Netinkamai kvalifikavus veiksmus ir netinkamai pritaikius poveikio priemones reglamentuojančias teisės normas, buvo pasiektas visiškai neproporcingas, neadekvatus ir neprotingas rezultatas.

126. Be to, prašymas taikyti išimtinę įsiteisėjusio teismo baigiamojo akto teisėtumo ir pagrįstumo kontrolės procedūrą grindžiamas PST teisėtu lūkesčiu, kad LVAT pateiks Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio aiškinimą, susijusį su jungtinės veiklos sutarčių sudarymo, dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose, vertinimu, kuris pareiškėjui yra svarbus ne tik dėl 2013-2015 m. veiksmų vertinimo, bet ir kaip pastoviam statybos darbų rinkos dalyviui.

Dėl proceso atnaujinimo teismui nemotyvavus sprendimo esminiais byloje keltais klausimais (ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkto pagrindu)

127. Pasisakydamas dėl ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkte numatyto proceso atnaujinimo pagrindo dėl esminio materialiosios teisės normų pažeidimo jas taikant, galėjusio turėti įtakos priimti neteisėtą sprendimą ar nutartį, pažymėjo, kad pagal naujausią LVAT praktiką yra išplėsta esminio teisės normų pažeidimo samprata. Laikomasi pozicijos, kad teismo padarytas esminis materialiosios teisės normų pažeidimas gali būti suprantamas kaip konkrečioje teisės normoje esančios aiškios nuostatos, kurią reikia taikyti, netaikymas ar jai taikyti svarbių bylos aplinkybių nenustatymas, imperatyviosios teisės normos netaikymas, vienareikšmiškos teisės normos nuostatos prasmės išaiškinimas netinkamai ir panašūs atvejai (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2019 m. balandžio 10 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eP-27-520/2019; 2020 m. balandžio 15 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eP-15-492/2020, 2020 m. birželio 17 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eP-34-552/2020).

128. Pareiškėjo nuomone, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas administracinėje byloje Nr.eA-161-552/2020 ne tik neištaisė pirmosios instancijos teismo, o kartu ir Tarybos padarytų materialiosios teisės normų taikymo klaidų, bet ir pats padarė esminį materialiosios teisės normų pažeidimą jas taikant, turėjusį įtakos neteisėto teismo sprendimo priėmimui, t. y. pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies normą.

129. Pareiškėjas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies esminio pažeidimo klausimą kelia ūkio subjektų bendradarbiavimo jungtinės veiklos sutarčių pagrindais dalyvaujant VVK organizuotuose 24 viešosios paskirties pastatų atnaujinimo ir modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose kontekste. Pareiškėjo įsitikinimu, LVAT (kaip ir Taryba bei jai pritaręs Vilniaus apygardos administracinis teismas) PST ir Irdaiva bendradarbiavimą neteisingai kvalifikavo kaip draudžiamą susitarimą dėl tikslo riboti konkurenciją pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį, t. y. kaip draudžiamą susitarimą, kurio neigiamas poveikis konkurencijai yra akivaizdus, Tarybai net neatliekant atskiros poveikio konkurencijai analizės.

130. Bylai aktualios redakcijos Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis nustatė, kad draudžiami susitarimai yra visi susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ir gali riboti konkurenciją, įskaitant šios įstatymo normos 1-5 papunkčiuose nurodytų rūšių susitarimus. Šioje įstatymo normoje yra išskirtos dvi konkurencijos teisėje draudžiamų susitarimų grupės: antikonkurenciniai susitarimai pagal tikslą („siekiama riboti“) ir antikonkurenciniai susitarimai pagal pasekmes („riboja ir gali riboti“). Pagal aptariamo straipsnio 2 dalį, šio straipsnio 1 dalies 1-4 papunkčiuose nurodyti susitarimai (tarp jų - susitarimai dėl prekės kainos ar kitų pirkimo ar pardavimo sąlygų nustatymo, prekės rinkos pasidalijimo teritoriniu pagrindu) visais atvejais laikomi ribojančiais konkurenciją. Tokio pobūdžio susitarimų neteisėtas poveikis konkurencijai yra preziumuojamas, o tai reiškia, kad konkurencijos taisyklių priežiūrą atliekanti institucija neprivalo įrodinėti tokio poveikio faktinių pasekmių. Tais atvejais, kai atitinkami ūkio subjektų veiksmai nepatenka į Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies taikymo sritį, jie pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį gali būti kvalifikuojami pagal tikslą arba pagal pasekmes. Šis kvalifikavimas yra svarbus ne tik Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies teisingo taikymo požiūriu, bet turi ir platesnę reikšmę (gali turėti įtakos vertinant galimo pažeidimo pavojingumą, tuo pačiu nustatant ir skirtinos baudos dydį).

131. Konkurencijos įstatyme yra apibrėžta, kokie ūkio subjektų veiksmai laikytini susitarimu (Konkurencijos įstatymo 3 str.19 d.), tačiau nėra nustatyti atribojimo kriterijai ar principai, pagal kuriuos Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies kontekste būtų galima vertinti, ar atitinkami ūkio subjektų veiksmai gali būti vertinami kaip konkurencijos teisės draudžiami susitarimai pagal konkurenciją ribojantį tikslą ar konkurenciją ribojantį poveikį. Minėtam atribojimui yra reikšminga Europos Sąjungos teisė ir ESTT suformuota SESV 101 straipsnio aiškinimo ir taikymo praktika. Lietuvos administraciniams teismams pareiga nagrinėjant bylas remtis ES teisės šaltiniais kyla iš Lietuvos Respublikos Konstitucijos 150 straipsnio, kuriame nustatyta, kad Konstitucijos sudedamąja dalimi yra 2004 m. liepos 13 d. Konstitucinis aktas „Dėl Lietuvos Respublikos narystės Europos Sąjungoje“, taip pat iš ABTĮ 4 straipsnio 3 dalies.

132. Ginčo atveju Taryba SESV 101 straipsnio pažeidimo nekonstatavo (taikė tik nacionalinę teisę), tačiau atsižvelgiant į Konkurencijos įstatymo 1 straipsnio 3 dalį, kurioje įtvirtintas siekis suderinti nacionalinę ir ES konkurencijos teisę, o Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 ir 2 dalyje įtvirtintas teisinis reguliavimas yra iš esmės analogiškas nustatytajam SESV 101 straipsnio 1 ir 2 dalyse, nagrinėdamas bylą LVAT, be kita ko, turėjo atsižvelgti į Gairėse suformuotus susitarimų, kurie riboja konkurenciją „pagal tikslą“ ir „pagal pasekmes“, atribojimo principus ir ESTT praktikoje pateiktus išaiškinimus.

133. Apeliacinės instancijos teismo 2020 m. birželio 3 d. nutartyje SESV 101 straipsnis 1 ir 2 dalys yra paminėtos tame kontekste, kad jos nustato iš esmės analogiškas taisykles kaip ir Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 ir 2 dalys. Nutarties konstatuojamojoje dalyje yra pateiktos nuorodos į tris ESTT sprendimus. Vienas iš jų (Europos Sąjungos Pirmosios instancijos teismo 1998 m. rugsėjo 15 d. sprendimas European Night Services (ENS) ir kiti prieš Europos Komisiją), yra nurodomas kaip ESTT praktikos pavyzdys, esą patvirtinantis, jog analogiška praktika formuojama ir Lietuvos vyriausiajame administraciniame teisme.

Šiame kontekste pažymėtina, kad apeliacinės instancijos teismo 2020 m. birželio 3 d. nutartyje nurodytose anksčiau priimtose šio teismo nutartyse (LVAT nutartys administracinėse bylose Nr. A444-686/2006, Nr. A39-1939/2008, Nr. A525-2577/2011, Nr. A525- 2577/2011), Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis buvo taikoma vertinat nustatytas aplinkybes, kai draudžiami susitarimai buvo nustatyti atitinkamų asociacijų (Taksi paslaugų teikėjų, Komunikacijų agentūrų, Renginių organizatorių, Auditorių rūmų) ir jų narių sprendimais susitariant dėl prekių (paslaugų) kainų nustatymo (fiksavimo).

Dar viename Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2020 m. birželio 3 d. nutartyje nurodytame šio teismo praktikos pavyzdyje (LVAT administracinėse bylose Nr. A444-686/2006, Nr. A39-1939/2008, Nr. A525-2577/2011, Nr. A525-2577/2011, Nr. A552-2016/2012), Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis buvo taikyta vertinant nustatytas aplinkybes, kai konkuruojantys ūkio subjektai susitarė pateikti ir pateikė konkursinius pasiūlymus iš anksto suderinę prekių kainas. Nurodytų LVAT nagrinėtų bylų ratio decidendi (argumentas, kuriuo grindžiamas sprendimas), net nepanašios į PST ir Irdaiva bendradarbiavimo jungtinės veiklos sutarčių pagrindu, siekiant įveikti patekimo į rinką barjerą ir konkuruoti su kitais ūkio subjektais dėl sutarties sudarymo, atvejį.

Nurodytose bylose nagrinėti draudžiami susitarimai dėl kainų buvo akivaizdūs ir kvalifikavimo pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį prasme negali būti tapatinami su PST ir Irdaiva dalyvavimo VVK organizuotuose viešuosiuose pirkimuose atvejais, kai pagal viešųjų pirkimų sąlygų ypatumus jungtinės veiklos partneriai, įveikę kvalifikacinės atrankos barjerą, tolesniame etape teikdavo bendrą konkursinį pasiūlymą, be kita ko, jame nurodydami ir darbų kainą. Taigi skundžiamoje Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartyje nurodyti šio teismo precedentai, kuriuose buvo taikyta Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis, PST atveju yra netinkami ir neaktualūs šioje byloje.

134. Kiti du Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2020 m. birželio 3 d. nutartyje nurodyti ESTT praktikos pavyzdžiai (ESTT 1999 m. liepos 8 d. sprendimas Europos Komisija prieš Anie Partecipazioni, 1999 m. liepos 8 d. sprendimas Hūls AG prieš Europos Komisiją) taip pat negali būti laikomi tinkamais ir pakankamais SESV 101 straipsnio 1 dalies aiškinimo ir taikymo precedentais, kurie gali būti reikšmingi sprendžiant, kaip nacionalinės konkurencijos teisės kontekste gali būti kvalifikuojamas PST ir Irdaiva dalyvavimas jungtinės veiklos sutarčių pagrindu VVK organizuotuose 24 pirkimuose. Nurodyti ESTT pavyzdžiai yra pateikti siauru aspektu, ignoruojant ESTT plėtojamą SESV 101 straipsnio 1 dalies aiškinimo ir taikymo praktiką.

135. Remdamasis ginčo atvejui neaktualiais nacionalinio teismo precedentais ir atsitiktiniais ES teismo (ESTT) precedentais, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2020 m. birželio 3 d. nutartyje PST ir Irdaiva bendradarbiavimą jungtinės veiklos pagrindu nepagrįstai kvalifikavo pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį, kaip draudžiamą susitarimą dėl tikslo riboti konkurenciją. Priimdama tokį sprendimą, LVAT nesivadovavo Gairėmis, nustatančiomis įmonių susitarimų, asociacijų sprendimų ir suderintų veiksmų horizontaliojo bendradarbiavimo srityje vertinimo pagal SESV 101 straipsnį principus, kurie yra reikšmingi atribojant susitarimus ar suderintus veiksmus „pagal tikslą“ ir „pagal pasekmes“, neanalizavo su tuo susijusios ESTT praktikos plačiau.

136. Gairėse įtvirtintas principas, kad vertinant, ar susitarimu siekiama antikonkurencinio tikslo, būtina atsižvelgti į susitarimo turinį, tikslus, kurių tuo susitarimu siekiama ir ekonomines bei teisines aplinkybes, kuriomis jis vykdomas (Gairių 25 p.). Vertinant, ar horizontalusis bendradarbiavimas turi ribojamojo poveikio konkurencijai, būtina palyginti faktines, teisines, ir ekonomines aplinkybes, kuriomis būtų konkuruojama, jei nebūtų tokio susitarimo ir visų juo nustatytų apribojimų (Gairių 29 p.). ESTT praktikoje (ESTT 1966 m. liepos 13d. sprendimas Consten ir Grundig prieš EEB Komisiją bylose C56/64 ir c-58/64; 1978 m. vasario 1d. sprendimas Miller prie Komisiją, C-19/77; 1984 m. kovo 28 d. sprendimas CRAM ir Rheinzink prieš Komisiją, C-29/83 ir C-30/83; 2006 m. balandžio 6 d.General Motors BV prie Komisiją, C-551/03), nuosekliai pabrėžiama, kad vertinimas, ar susitarimo tikslas yra riboti konkurenciją, negali būti atliktas atsietai nuo susitarimo sudarymo ekonominių ir teisinių aplinkybių konteksto. LVAT, priimdamas skundžiamą nutartį, ignoravo, kad nurodytų aplinkybių visumos kontekstas gali turėti esminės reikšmės PST veiksmų vertinimui dalyvaujant VVK organizuotuose 24 pirkimuose. PST ir Irdaiva bendradarbiavimas LVAT buvo kvalifikuotas pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį kaip susitarimas „dėl tikslo“ riboti konkurenciją, iš esmės „ištraukus“ šių dviejų įmonių bendradarbiavimą iš bendro faktinių, teisinių ir ekonominių aplinkybių konteksto, kuriame vyko VVK organizuotų visuomeninės paskirties pastatų atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešieji pirkimai, ir kuriame tokį pat dalyvavimo pirkimuose modelį (bendradarbiavimą jungtinės veiklos sutarčių pagrindu), atsižvelgdami į VVK nustatytas pirkimų sąlygas, pasirinko ir kitos tiekėjų grupės.

137. VVK nustatytos standartinės supaprastintų skelbiamų derybų sąlygos skatino statybos įmones teikti bendras paraiškas, kad galėtų įveikti kvalifikacinį barjerą, kuriame lemiamą reikšmę (vertinimą kvalifikaciniais balais) turėjo nurodytos vertės panašių sutarčių skaičius, ir patektų tarp atrinktų į kitą etapą tiekėjų ir tame etape galėtų teikti komercinius pasiūlymus ir konkuruoti tarpusavyje dėl sutarties sudarymo. Savo ruožtu Konkurencijos įstatymas nedraudžia konkurenciją vykdyti tarp ūkio subjektų grupių, t. y. tarp junginių, o ne pavienių subjektų, svarbiausia, kad konkurencija vyktų, kas šiuo atveju ir buvo.

138. Jungtinės veiklos sutarčių sudarymas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies kontekste savaime nereiškia susitarimo „dėl tikslo“ riboti konkurenciją. Tai yra įprasta statybos įmonių dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose praktika. Juo labiau, kad Viešųjų pirkimų įstatymo 18 straipsnio 1 dalis nustato, kad paraišką arba pasiūlymą gali pateikti tiekėjų grupės ir įpareigoja perkančiąją organizaciją pirkimo dokumentuose paaiškinti, kaip tiekėjų grupės turi atitikti tiekėjo kvalifikacinius reikalavimus, kuriuos apibrėžia šis įstatymas. PST ir Irdaiva sudaryti jungtinės veiklos sutartis buvo objektyviai būtina, atsižvelgiant į VVK nustatytas pirkimų sąlygas, kad įveiktų kvalifikacinės atrankos barjerą, kurio atskirai (savarankiškai) jos nebūtų įveikusios daugumoje pirkimų.

139. Dėl VVK tipinių (standartinių) viešųjų pirkimų sąlygų buvo pasisakyta LAT 2017 m. gruodžio 27 d. nutartyje civilinėje byloje Nr. e3K-3-476-378/2017. Šioje nutartyje buvo konstatuota, kad būtent VVK nustatytos viešųjų pirkimų sąlygos sukūrė paskatas tiekėjams kvalifikacinį atrankos kriterijų (remiantis sutarčių skaičiumi) įveikti kooperuojantis, vien tam, kad įveiktų pirmąjį atrankos etapą ir įgytų galimybę konkuruoti su kitais tiekėjais dėl sutarties su VVK sudarymo. Pažymėtina, kad pagal formuojamą ESTT ir LAT nuoseklią teisės aiškinimo ir taikymo praktiką, kiekvienas rinkoje veikiantis ūkio subjektas turi nepriklausomai veikti, kaip jis joje elgsis, ir toks reikalavimas neeliminuoja galimybės ūkio subjektui protingai prisiderinti prie esamų ar numatomų savo konkurentų veiksmų. Būtent perkančiosios organizacijos VVK nustatytos viešųjų pirkimų sąlygos ir sukūrė paskatas tiekėjams dalyvauti viešuose pirkimuose kooperuojantis jungtinės veiklos sutarčių pagrindu, kuo ir pasinaudojo absoliuti dauguma viešuosiuose pirkimuose dalyvavusių tiekėjų. Būtent tai patvirtina, kad šioje situacijoje PST, kaip ir kitų konkursuose dalyvavusių tiekėjų, elgesys buvo susijęs su galimybės sąžiningai konkuruoti sukūrimu, o ne susijęs su konkurencijos mažinimu arba konkurencinio spaudimo eliminavimu. Konkurencijos ribojimas byloje nebuvo nustatytas, o apsiribota konstatavimu, jog PST viešuosiuose pirkimuose galėjo ir turėjo dalyvauti savarankiškai. Šioje situacijoje VVK, turėdama pareigą užtikrinti viešųjų objektų (vaikų darželių, mokyklų, poliklinikos) modernizavimo ir rekonstrukcijos darbų užbaigimą laiku, taikė kvalifikacinius kriterijus, leidusius užtikrinti darbų atlikimo laiku patikimumą, tačiau niekaip neapribojo tiekėjų konkurencijos, kadangi visais atvejais net trys ūkio subjektų grupės konkuravo tarpusavyje. Kasacinis teismas, formuodamas praktiką, yra ne kartą nurodęs, kad pareiga identifikuoti, nustatyti ir ištirti konkurse dalyvaujančių subjektų nekonkuravimo apraiškas pirmiausia tenka perkančiajai organizacijai kaip subjektui, atsakingam už pirkimo proceso skaidrumo proceso užtikrinimą (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. kovo 4 d. nutartis Nr. e3K-155-415/2016; 2017 m. lapkričio 30 d. nutartis Nr. 3K-3-354-690/2019).

140. Be to, Tarybai nustačius, kad vos keliuose pirkimuose PST galėjo dalyvauti ir individualiai, tuo nebuvo paneigta, kad jungtinės veiklos sutartys buvo sudarytos ne tik tikslu praeiti kvalifikacinę atranką, bet ir tikslu tinkamai įvykdyti viešuosius projektus, kadangi prisiimant įsipareigojimą įvykdyti projektą tiksliai neapibrėžtą laiką ateityje ir per pakankamai trumpą laiko tarpą, būtent verslo subjektų vienijimasis ir savo valdomų resursų apjungimas leido išvengti rizikos projektų neužbaigti laiku.

141. ESTT yra išaiškinęs, kad susitarimai, kurie ūkio subjektams padeda įveikti patekimo į atitinkamą rinką barjerus, nelaikytini antikonkurenciniais, t. y. sudarytais akivaizdžiai vien „dėl tikslo“ riboti konkurenciją (ESTT 2006 m. gegužės 2 d. sprendimas 02 (Germany) GmbH & Co. OHGprieš Komisiją T-328/03.). PST veiksmus Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo numatytu būdu (jungiantis į tiekėjų grupę) siekti įveikti kvalifikacinį barjerą ir patekti į rinką, kad galėtų konkuruoti su kitais tiekėjais dėl sutarčių su VVK sudarymo, LVAT Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies kontekste nepagrįstai ir neteisingai kvalifikavo kaip antikonkurencinį „padėties pasigerinimą“, t. y. susitarimą „dėl tikslo“ riboti konkurenciją.

142. Pagal Gaires ir ESTT suformuotą SESV 101 straipsnio 1 dalies taikymo praktiką (ESTT 2014- 09-11 sprendimas byloje Groupement dės cartes bancaires (CB) prieš Europos Komisiją, C-67/13 P), konkurencijos ribojimo „pagal tikslą“ kontekste yra išskiriami šie kriterijai: susitarimo antikonkurencinio poveikio akivaizdumas (net be gilesnės analizės akivaizdu, kad susitarimas daro žalą konkurencijai); tokiems susitarimams negalima rasti jokio kito įtikinamo paaiškinimo kaip tik siekis nekonkuruoti.

143. Pažymėtina ir tai, kad susitarimo „dėl tikslo“ riboti konkurenciją kvalifikavimui nurodytų kriterijų buvimu konkurencijos taisyklių priežiūrą atliekanti institucija turi įsitikinti atlikusi tokios apimties analizę, kuri nekeltų abejonių dėl jos pakankamumo akivaizdumui konstatuoti, o bylą nagrinėjantis teismas turėtų įsitikinti tokios analizės pakankamumu. Nurodytą PST ir Irdaiva bendradarbiavimą LVAT kvalifikavo pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį kaip susitarimą „dėl tikslo“ riboti konkurenciją, faktiškai nevertindamas, ar šis bendradarbiavimas atitiko ESTT praktikoje suformuotus konkurencijos ribojimo „pagal tikslą“ kriterijus, o tik formaliai konstatuodamas, esą tokie kriterijai yra.

144. ESTT viename iš naujausių 2020 m. priimtų sprendimų (ESTT 2020 m. balandžio 22 d. prejudicinis sprendimas byloje C-228/18 dėl Kuria (Aukščiausiasis Teismas, Vengrija) 2018 m. kovo 6 d. sprendimo, kurį Teisingumo Teismas gavo 2018 m. balandžio 3d., pagal SESV 267 straipsnį pateikto prašymo priimti prejudicinį sprendimą byloje Gazdasagi Versenyhivatal prieš Budapest Bank Nyrt.), apibendrinęs savo jurisprudenciją dėl SESV 101 straipsnio 1 dalies aiškinimo ir taikymo, be kita ko, pažymėjo, kad esminis teisinis kriterijus nustatant, ar susitarimas apima konkurencijos ribojimą „dėl tikslo“, yra išvada, jog toks susitarimas savaime yra pakankamai kenksmingas konkurencijai, todėl galima daryti išvadą, kad nereikia tirti jo daromo poveikio (ESTT 2015-11-26 sprendimas Maxima Latvija, C-345/14).

145. Pagal ESTT jurisprudenciją (ESTT 2014-09-14 sprendimas MasterCard ir kt./Komisija, C-382/12 P; 2016 m. sausio 20 d. Sprendimas Toshiba Corporation /Komisija, C-373/14 P,) tam tikros įmonių veiksmų derinimo rūšys yra pakankamai kenksmingos konkurencijai, kad būtų kvalifikuojamos kaip ribojimas dėl tikslo, todėl jų poveikio tyrimas nebūtinas. ESU pripažįsta, kad tam tikri slapti veiksmai, pavyzdžiui, lemiantys horizontalų kainų nustatymą karteliuose, gali būti laikomi darančiais tokią didelę neigiamą įtaką kainai, prekių kiekiui ar kokybei ir paslaugoms, kad gali būti laikoma, jog SESV 101 straipsnio 1 dalies taikymo tikslais neverta įrodinėti, kad tais veiksmais daromas konkretus poveikis rinkai.

146. Ypač svarbu pabrėžti, kad ESTT taip pat yra išaiškinęs, kad konkurencijos ribojimo „dėl tikslo“ sąvoka turi būti aiškinama siaurai. Konkurencijos ribojimo „dėl tikslo“ sąvoka gali būti taikoma tik tam tikroms konkurencijai pakankamai kenksmingoms įmonių veiksmų derinimo rūšims, kad būtų galima teigti, kad jų poveikio tyrimas nereikalingas (ESTT 2014 m. rugsėjo 11 d. sprendimas CB /Komisija, C-67/13 P).

147. Tuo tarpu LVAT nutartyje laikėsi pozicijos, kad draudžiamo susitarimo „pagal tikslą“ sąvoka aiškintina plačiai. Tai taip pat galėjo lemti esminį Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimą ją taikant. Pagal VVK nustatytas pirkimų sąlygas, konkurencija dėl sutarties sudarymo (komercinių pasiūlymų, kuriuose, be kita ko, siūloma darbų kaina) prasidėdavo tik pasibaigus kvalifikacinei atrankai. Pagal pirkimų sąlygas buvo numatytas trijų tiekėjų atrinkimas. Visais atvejais kvalifikacinėje atrankoje buvo atrinkta po tris tiekėjų grupes. PST ir Irdaiva bendros paraiškos teikimas nesumažino, o padidino kitų tiekėjų (jų grupių) galimybes patekti tarp trijų atrinktųjų. Kvalifikacinės atrankos praėjimas sudarė tik prielaidas konkuruoti kitame etape, tačiau neturėjo jokios įtakos tam, kurios tiekėjų grupės pasiūlymas bus pripažintas laimėjusiu. Faktas, kad PST ir Irdaiva laimėjo mažumą, t. y. 11 iš 24, pirkimų, kuriuose dalyvavo pagal jungtinės veiklos sutartis, liudija, kad PST ir Irdaiva neturėjo jokio konkurencinio pranašumo prieš kitų tiekėjų grupes ar įtakos. Tarybos išvados yra prieštaringos: pripažįstama, kad PST, dalyvaudamas Pirkimuose savarankiškai, būtų galėjęs praeiti kvalifikacinės atrankos barjerą ir būtų galėjęs pateikti komercinį pasiūlymą tik 5 Pirkimuose iš 24, o po to daroma išvada, esą PST ir Irdaiva nebuvo objektyviai būtina VVK organizuotuose Pirkimuose dalyvauti bendrai, jos galėjo dalyvauti savarankiškai. LVAT nevertino, kad Tarybos Išvados yra prieštaringos, izoliuotos nuo apsisprendimų dalyvauti Tarybos nagrinėtuose 24 pirkimuose sudarymo ekonominių ir teisinių aplinkybių konteksto, nors tai yra svarbu teisingam jungtinės veiklos partnerių veiksmų pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį kvalifikavimui, t. y. ar ūkio subjektų bendradarbiavimas gali būti laikomas akivaizdžiai draudžiamu susitarimu dėl tikslo riboti konkurenciją, kurio neigiamos įtakos konkurencijai net nereikia įrodinėti, ar priešingai - Taryba turėjo atlikti galimo poveikio konkurencijai tyrimą.

148. Remdamasis pirmiau išdėstytais argumentais pareiškėjas mano, kad PST ir Irdaiva bendradarbiavimą jungtinės veiklos pagrindu dalyvaujant VVK 2013-2014 m. organizuotuose 24 pirkimuose kvalifikuodamas kaip draudžiamą susitarimą „dėl tikslo“ riboti konkurenciją, LVAT padarė esminį materialiosios teisės normų (Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d.) pažeidimą jas taikant, galėjusį turėti įtakos priimti neteisėtą 2020 m. birželio 3 d. nutartį.

149. Tarybos Nutarimo ir ginčą dėl šio Nutarimo nagrinėjusių administracinių teismų sprendimų priėmimo metu nacionalinių teismų ir ESU praktikoje nebuvo ir šiuo metu nėra precedentų, susijusių su jungtinės veiklos sutarčių, kurias ūkio subjektai sudaro statybos darbų sektoriuje, vertinimu SESV 101 straipsnio ir Konkurencijos įstatymo 5 str. l d. kontekste. Todėl, PST nuomone, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo pozicija netenkinti prašymo kreiptis j ESTT dėl prejudicinio sprendimo, kuris galėtų turėti įtakos nacionalinės materialinės teisės normų (Konkurencijos įstatymo 5 str.l d.) teisingam taikymui ir bylos teisingam išsprendimui, pažeidė pareiškėjo teisę į teisingą teismą. ESTT yra išaiškinęs, kad nacionaliniai teismai gali kreiptis dėl prejudicinio sprendimo priėmimo ir tais atvejais, kai byloje taikomos nacionalinės teisės normos yra pagrįstos ES. Pažymėtina, kad pagal ES teisę aukščiausios pakopos nacionaliniams teismams pareiga kreiptis į ESTT išaiškinimų, kurie yra reikalingi teisingai išspręsti bylą, kurioje būtina remtis ES teise, kyla iš SESV 267 straipsnio 3 dalies.

150. Nurodo, kad teismas taip pat pažeidė Konkurencijos įstatymo 35 straipsnio 1 dalies, 37 straipsnio 1 dalies ir Aprašo 4.1,8,10,11,12 punktų normas.

151. Nutarimo, kurį ginčijo pareiškėjas, priėmimo metu galiojusi Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalis nediferencijavo baudos dydžių ir nenustatė atskirų taisyklių, kurios turėtų būti taikomos atsižvelgiant į tai, už kokio pobūdžio Konkurencijos įstatymo pažeidimą (draudžiamą susitarimą, piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi ar koncentracijos, apie kurią privaloma pranešti, įgyvendinimą be Tarybos leidimo) skiriama bauda. Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalis nustatė tik bendrąją taisyklę, pagal kurią ūkio subjektams už nurodytus Konkurencijos įstatymo pažeidimus skiriama piniginė bauda negali viršyti 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais. Konkurencijos įstatymo minimalus galimos skirti baudos dydis taip pat nėra nustatytas.

152. Nustatytas teisinis reguliavimas suteikė Tarybai pakankamai plačią diskreciją nustatyti ūkio subjektui taikomos sankcijos (piniginės baudos) dydį. Kita vertus, naudodamasi šia diskreciją Taryba privalo laikytis teisės normų reikalavimų ir teisės principų. Konkurencijos įstatymo yra imperatyviai nustatyta, kad Taryba privalo vadovautis objektyvumo ir proporcingumo principais (Konkurencijos įstatymo 35 str. l d.), diferencijuoti skiriamas baudas atsižvelgdama į šio įstatymo 37 straipsnio 1 dalyje nurodytus kriterijus. Kiekvienas viešojo administravimo subjektas, vykdydamas jam priskirtas funkcijas, priskirtas atitinkamu specialiuoju įstatymu, privalo vadovautis bendraisiais teisės principais (teisingumo, protingumo), konstituciniu teisinės valstybės principu, taip pat viešojo administravimo principais (įstatymo viršenybės, objektyvumo, proporcingumo, nepiktnaudžiavimo valdžia, gero administravimo). Savo ruožtu bauda PST buvo paskirta pažeidžiant nurodytų imperatyvių įstatymo normų reikalavimus ir nurodytus principus.

153. Kilus ginčui dėl Tarybos priimto individualaus administracinio akto, kuriuo ūkio subjektui taikyta sankcija (piniginė bauda) ir su kurios skyrimu iš esmės ar paskirtos baudos dydžiu jis nesutinka, teismas turi patikrinti ne tik tai, ar Taryba tinkamai taikė Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio ir Aprašo nuostatas, o ir tai, ar Taryba vadovavosi Konkurencijos įstatymo 35 straipsnio 1 dalyje įtvirtintais objektyvumo principais, ar diferencijavo baudą atsižvelgdama į visus Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 1 dalyje nurodytus kriterijus, ar paskirta bauda yra individualizuota, ar jos skyrimas atitinka pirmiau minėtus teisės principus, o ypač teisingumo, protingumo ir proporcingumo principus.

154. Pagal naujausią Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką (LVAT 2019 m. balandžio 10 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eP-27-520/2019; 2020 m. balandžio 15 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eP-15-492/ 2020, 2020 m. birželio 17 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eP-34-552/2020) yra išplėsta esminio teisės normų pažeidimo samprata. Laikomasi pozicijos, kad teismo padarytas esminis materialiosios teisės normų pažeidimas gali būti suprantamas kaip konkrečioje teisės normoje esančios aiškios nuostatos, kurią reikia taikyti, netaikymas ar jai taikyti svarbių bylos aplinkybių nenustatymas ir pan.

155. Jei baudą skyrusi institucija netaiko imperatyvių teisės normų, kurias privalo taikyti spręsdama dėl baudos dydžio nustatymo (taip yra šiuo atveju dėl Konkurencijos įstatymo 35 str. l d. nurodytų principų ir 37 str. l d. 4 p. netaikymo), teismas turi įvertinti imperatyvios teisės normos netaikymo galimą įtaką paskirtos baudos dydžio nustatymui ir ištaisyti padarytą materialiosios teisės normos taikymo klaidą.

156. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2020 m. birželio 3 d. nutartimi formaliai pripažindamas, esą Tarybos paskirta PST bauda nėra neproporcinga ar netinkamai apskaičiuota, pats padarė esminį materialiosios teisės normų pažeidimą jas taikant, turėjusį įtakos priimti neteisėtą nutartį.

157. Tarybos Nutarimu PST paskirta (duomenys neskelbtini) Eur bauda buvo apskaičiuota taikant visas Apraše numatytas įmanomas maksimalias vertes, netaikant kai kurių Konkurencijos įstatymo nuostatų (Konkurencijos įstatymo 35 str. l d. įtvirtintų principų, Konkurencijos įstatymo 37 str. l d. 4 p.) arba taikant jas formaliai (Konkurencijos įstatymo 37 str. l d. 1, 2, 3, 5 p.), neatitinka objektyvumo, proporcingumo principų. Baudos dydis nebuvo individualizuotas, o tik atlikti skaičiavimo veiksmai pagal Aprašo metodiką. Apraše yra deklaruotas tikslas nustatyti tvarką, kuri sudarytų sąlygas skirti individualizuotas ir prevencinį poveikį turinčias baudas (Aprašo 2 p.), o atgrasomasis tikslas, turintis įtakos baudos dydžiui, numatytas tik už kai kurių rūšių Konkurencijos įstatymo pažeidimus (Aprašo 13 p.). Prevencinis ir / ar atgrasomasis baudų skyrimo tikslas negali prieštarauti išvardytiems kriterijams. Aiškinant priešingai, yra nukrypstama nuo šių tikslų ir baudos skyrimas perauga į baudžiamąjį poveikį ūkio subjektui, o toks poveikis taikant Konkurencijos įstatymą nėra numatytas ir neturėtų kilti.

158. PST įsitikinimu, formaliai sutikdamas su Tarybos Nutarime aprašytu baudos dydžio skaičiavimu ir jos dydžiu, LVAT pažeidė ir Aprašo 4.1, 8, 9, 10, 11, 12 punktus. Apraše nustatyta, kad už draudžiamą susitarimą skiriamas baudos dydis apskaičiuojamas dviem etapais (Aprašo 4 p.).

159. Pabrėžė, kad ypač pavojingų antikonkurencinių susitarimų, t. y. draudžiamų konkurentų susitarimų dėl kainų nustatymo, rinkos pasidalijimo, gamybos ar pardavimų kiekių ribojimo atvejais baziniam baudos dydžiui apskaičiuoti naudojama pardavimų vertės dalis sudaro nuo 20 iki 30 procentų pagal Aprašo III skyrių nustatytos pardavimų vertės. (Aprašo 11 p.).

160. PST nuomone, buvo padarytos šios materialiosios teisės normų taikymo klaidos:

161. Pirma, suklysta diferencijuojant Konkurencijos įstatymo pažeidimo pavojingumą (Konkurencijos įstatymo 37 str. 1 d., Aprašo 10 p.).

162. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartyje nurodyta, kad „draudžiami susitarimai viešųjų pirkimų srityje priskiriami prie sunkių ir pavojingų konkurencijos teisės pažeidimų, todėl Taryba pagrįstai taikė 30 procentų pavojingumo koeficientų baziniam baudos dydžiui nustatyti“. Šis deklaratyvaus pobūdžio teiginys savaime neatskleidžia, kodėl šiuo konkrečiu atveju Konkurencijos įstatymo pažeidimas yra pavojingas, nors šis kriterijus yra itin svarbus baziniam baudos dydžiui apskaičiuoti (Aprašo 9 p.).

163. Draudžiami susitarimai Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio prasme gali būti įvairūs (Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1–5 p.), ir net tai pačiai Konkurencijos įstatymo pažeidimų grupei priskirtini pažeidimai negali būti vertinamai trafaretiškai, t. y. kaip „vienodai pavojingi“. Pagal Aprašo 10 p. reikalavimus turi būti vertinamos visos su konkrečiu pažeidimu susijusios aplinkybės. Kai kurie iš minėtoje įstatymo normoje numatytų draudžiamų susitarimų, t. y. susitarimai dėl kainų nustatymo, rinkos pasidalijimo, gamybos ar pardavimo kiekio ribojimo (Konkurencijos įstatymo 5 str. l d. 1, 2, 3 punktai), Apraše yra išskirti (11, 13 p.), pabrėžiant siekį nuo jų atgrasyti, ir kaip atgrasymo priemonę numatant galimybę prie bazinio baudos dydžio pridėti atitinkamas vertes. PST ir Irdaiva bendradarbiavimas negali būti tapatinamas su tipiniais karteliais dėl kainų, kai ūkio subjektai, kaip taisyklė slaptai, sudaro horizontaliuosius draudžiamus susitarimus dėl kainų nustatymo (derinimo, fiksavimo), susiderina veiksmus, sudarančius sąlygas atitinkamam susitarimo dalyviui tapti pirkimų laimėtoju (LVAT 2019 m. vasario 20 d. nutartis administracinėje byloje Nr.eA-378-629/2019, 2019 m. spalio 14 d. nutartis administracinėje byloje Nr.eA-489-822/2019; ir kt.). Jungtinės veiklos sutarčių sudarymas nereiškė susitarimo dėl kainų, o pagrindą kooperuotis lėmė specifinės pirkimų sąlygos.

164. Antra, LVAT pažeidimą pripažino ne tik esą pavojingu, bet dar ir „sunkiu“, nors tarp Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 1 dalyje ir Aprašo 10 p. numatytų pažeidimo diferencijavimo kriterijų, kriterijaus „sunkus“ pažeidimas nėra. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas nepagrįstai taikė įstatyme nenumatytą pažeidimo diferencijavimo kriterijų, t. y. atsakomybę sunkinančią normą išplėtė.

165. Trečia, LVAT sutiko su pagal Aprašą maksimalaus baudos dydžio PST paskyrimu, nors Tarybai skiriant baudą nebuvo taikytos imperatyvios įstatymo normos (Konkurencijos įstatymo 35 str.l d. įtvirtinti principai ir Konkurencijos įstatymo 37 str. l d. 4 p.), galinčios turėti įtakos baudos dydžiui diferencijuoti. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartyje yra cituojama Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 1 dalis, kurioje nustatyta į kokias aplinkybes turi būti atsižvelgta diferencijuojant baudą, tarp jų – į kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai (Aprašo 37 str. 1 d. 4 p.), tačiau nurodyta įstatymo norma byloje faktiškai nebuvo taikyta, nors teismas turėjo pasisakyti dėl jos taikymo (įvertinti netaikymo Taryboje galimą įtaką baudos dydžio nustatymui). Minėtoje įstatymo normoje nurodytų aplinkybių visumos nustatymas yra reikšmingas baziniam baudos dydžiui nustatyti (Aprašo 8, 9,10 p.).

166. Ketvirta, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas neteisingai taikė Aprašo 4.1 punkto nuostatą, numatančią, kad bazinis baudos dydis apskaičiuojamas remiantis ūkio subjekto tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų pajamomis. Taikydamas šią teisės normą Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartyje nurodė, „kadangi pareiškėjai buvo vienos didžiausių statybos įmonių Lietuvoje, o draudžiamas jų susitarimas buvo tiesiogiai susijęs su pagrindine šių įmonių veikla, Taryba pagrįstai tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusiomis pajamomis laikė visas pareiškėjų pajamas iš statybų veiklos“. Tačiau, pažymėtina, nurodytos Aprašo 4.1 p. nuostatos siejimas su įmonės atitinkamame ūkinės-komercinės veiklos sektoriuje „dydžiu“ (naudojamos sąvokos turinys nutartyje neatskleistas) ne tik teisiškai nepagrįstas, bet ir nekorektiškas. Įmonės „dydis“ jokių jos parametrų ir rodiklių prasme negali būti aplinkybė parinkti bazinio baudos dydžio nustatymo vertes, lemiančias įmanomai maksimalaus dydžio baudos paskyrimą. Juo labiau, kad subjekto dydis niekaip nelemia paties pažeidimo pavojingumo. PST ir Irdaiva bendradarbiavimas yra susijęs tik su VVK skelbtais 24 viešaisiais pirkimais ir negalėjo turėti bei neturėjo neigiamos įtakos visai statybų rinkai Lietuvoje ir jos neiškraipė.

167. Pažymėjo, kad PST 2/3 pajamų gauna iš statybos darbų pardavimų privačiam sektoriui (pokytis nuo (duomenys neskelbtini) proc. 2013 m. iki (duomenys neskelbtini) proc. 2016 m. ir (duomenys neskelbtini) proc. 2019 m.), o ne iš pardavimų viešajame sektoriuje (pokytis nuo (duomenys neskelbtini) proc. 2013 m. iki (duomenys neskelbtini) proc. 2016 m. ir (duomenys neskelbtini) proc. 2019 m.). Nurodyti skaičiai iliustruoja, kad Bendrovės rangos sutarčių krepšelyje viešųjų pirkimų dalis yra ženkliai mažesnė nei privačiame sektoriuje. Atitinkamai yra neadekvatu, neteisinga ir neprotinga baudos dydį skaičiuoti nuo visų pardavimų vertės.

168. Šiame kontekste svarbi rinkos, kurioje esą padarytas pažeidimas, apibrėžtis. Taryba nustatė, kad konkurencijos teisės pažeidimas esą buvo padarytas tik vienos perkančiosios organizacijos organizuotuose visuomeninės paskirties pastatų (mokyklų, lopšelių - darželių) atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose. Atitinkama rinka, kurioje neva buvo apribota konkurencija, laikyta statybos darbų rinka, kuri apima Lietuvos Respublikos geografinę teritoriją. Viešųjų pirkimų tarnyba statybų sektoriuje vykstančius viešuosius pirkimus klasifikuoja į kategorijas vadovaudamasi ES leidiniu - Bendruoju viešųjų pirkimų žodynu (BVPŽ). Remiantis BVPŽ išskiriama 15 statybos darbų kategorijų, be kita ko, į atskirą kategoriją išskirti kapitalinio remonto ir atnaujinimo darbai. Būtent tokio pobūdžio statybos darbų viešuosiuose pirkimuose, kuriuos organizavo VVK, dalyvavo PST su jungtinės veiklos partneriu. PST nuomone, statybos sektoriuje vykstančių viešųjų pirkimų klasifikavimas į kategorijas pagal BVPŽ, turėtų būti svarbus apibrėžiant rinką Konkurencijos įstatymo taikymo prasme. PST nuomone, Taryba pareiškėjų dalyvavimo VVP organizuotuose viešuosiuose pirkimuose rinką (kaip statybos darbų rinką) apibrėžė pernelyg plačiai, nes viešieji pirkimai vykdo specializuotų visuomeninės paskirties pastatų (mokyklų, lopšelių - darželių) atnaujinimo bei modernizavimo darbų pirkimui. Teismai nepagrįstai sutiko su tokia Tarybos pozicija dėl rinkos apibrėžties.

169. Penkta, nustatant pažeidimo trukmę (Aprašo 4.1 p.) buvo neteisingai kvalifikuota, kad pažeidimas yra tęstinis. Iš 24 viešųjų pirkimų, kuriuose PST dalyvavo su jungtinės veiklos partneriu Irdaiva, 21 pirkimas buvo paskelbtas 2013 metais, 2 pirkimai 2014 metais ir 1 pirkimas 2015 metais. 2013 metais vykę pirkimai buvo paskelbti per 6 kartus (tą pačią dieną po 2-5 pirkimus, o 2014-2015 metais visais atvejais paskelbta po vieną pirkimą. Dėl to tarp pirkimų buvo ilgi laiko intervalai, ypač 2014 ir 2015 metais. Visais atvejais jungtinės veiklos sutartys buvo sudaromos konkrečiam pirkimui reaguojant į viešus skelbimus apie VVK paskelbtus pirkimus, t. y. nesant išankstinio susitarimo. Todėl PST ir Irdaiva bendradarbiavimo kvalifikavimas kaip tęstinio pažeidimo yra nepagrįstas ir neteisingas.

170. Šešta, Aprašas numato, kad baziniam baudos dydžiui apskaičiuoti yra naudojamos pardavimų vertės atitinkamos dalys (neviršijant 30 procentų). LVAT, netinkamai taikydamas materialinės teisės normas, nutartyje baziniam baudos dydžiui apskaičiuoti nurodė Apraše nenumatytą vertę - „30 procentų pavojingumo koeficientą“. Jei LVAT suklydo dėl taikytinuose teisės aktuose vartojamų sąvokų ir norėjo pasisakyti dėl Aprašo 11 p. nurodytų pardavimų verčių dalių (nuo 20 iki 30 proc.) baziniam baudos dydžiui apskaičiuoti, tai PST pažymi, jog maksimalus dydis (30 proc.) baziniam baudos dydžiui nustatyti negalėjo būti taikomas, nes PST ir Irdaiva bendradarbiavimas VVK organizuotuose 24 pirkimuose nepatenka tarp Aprašo 11 p. išvardytų atvejų. PST nuomone, baziniam baudos dydžiui apskaičiuoti taikoma pardavimų vertės negalėjo viršyti 10 procentų pardavimų vertės (Aprašo 8,10 p.).

171. Septinta, LVAT nesivadovavo teisingumo ir protingumo principais, faktiškai nevertino PST paskirtos baudos proporcingumo. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo suformuotoje baudų skyrimo už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimus praktikoje, vadovaujantis teisingumo ir protingumo kriterijais, pagrindu mažinti paskirtą baudą gali būti pripažintos įvairios aplinkybės, pvz. tai, kad paskirtų baudų sudėtinės dalys Nutarime nėra labai konkrečiai detalizuotos (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. balandžio 20 d. nutartis administracinėje byloje Nr.A858-1245/2012), sankcija yra „skiriama praėjus daugiau nei šešeriems metams nuo jos skyrimą lėmusių pažeidimų padarymo“, dėl „susiklosčiusios sunkios ekonominės situacijos“ (LVAT 2019 m. gruodžio 18 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-2005-624/2019),. Ginčo atveju tokiomis aplinkybėmis galėjo būti pripažintas „atvejo naujumas“ (ūkio subjektų bendradarbiavimas jungtinės veiklos sutarties pagrindu Tarybos praktiką pirmą kartą pripažintas draudžiamu susitarimu dėl tikslo riboti konkurenciją), kurį pripažįsta tiek Taryba, tiek LVAT; ilgas procesas Taryboje (1 metai 4 mėn.) ir teismuose (2 metai 4 mėn.), t. y. iš viso 3 metai 8 mėn.

172. Tarybos Nutarimu PST paskirtos baudos neproporcingumo ir pernelyg didelio griežtumo kontekste pareiškėjas pažymi, kad paskirtos pagal Konkurencijos įstatymą baudos dydis ženkliai viršija baudos, kaip piniginės bausmės, kuri pagal Lietuvos Respublikos baudžiamąjį kodeksą (toliau - BK) gali būti paskirta juridiniam asmeniui už jo padarytą nusikalstamą veiką, galimą maksimalų dydį. BK 47 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad juridiniam asmeniui nustatoma nuo 200 iki 100 000 MGL dydžio bauda. Pagal ginčui aktualiu laiku galiojusius teisės aktus nustačiusius MGL reikšmę, juridiniam asmeniui už BK numatytas nusikalstamas veikas galėjo būti paskirta bauda nuo 10 000 Eur iki 5 000 000 Eur. PST paskirta bauda už tariamai draudžiamą susitarimą „dėl tikslo“ riboti konkurenciją ženkliai (daugiau nei 3,5 mln. Eur) viršija baudos, kuri juridiniam asmeniui gali būti paskirta už pačią sunkiausią BK numatytą nusikalstamą veiką, galimą maksimalų dydį. Tai pareiškėjui suteikia pakankamą pagrindą teigti, kad šiuo atveju PST paskirtos baudos dydis nukrypsta nuo prevencinio ar atgrasomojo tikslo ir yra baudžiamojo pobūdžio. EŽTT praktikoje yra suformuoti galimo Konvencijos 6 straipsnio taikymo „baudžiamojo kaltinimo“ požiūriu kriterijai (LVAT 2016 m. gruodžio 22 d. nutartis administracinėje byloje Nr.eA-2332-520/2016), pagal kuriuos atitinkami įstatymų pažeidimai, atsižvelgiant į jų pobūdį, galimas sankcijas bei jų griežtumą, gali būti vertinami kaip „baudžiamojo kaltinimo“ ir tokį poveikį patyrusių asmenų teisės gali būti ginamos taikant Konvencijos 6 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatas. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje (LVAT 2016 m. gruodžio 22 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-2332-520/2016) pripažįstama, kad piniginės baudos, skiriamos pagal konkurencijos teisę dėl sankcijos griežtumo, gali būti vertinamos Konvencijos prasme.

173. Aštunta, ginčo atveju buvo pažeistas PST teisėtų lūkesčių principas ir teisinis stabilumas. Ūkio subjektų bendradarbiavimas jungtinės veiklos sutarčių pagrindu dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose yra įprastas ūkio subjektų elgesio modelis, kuris atitinka Viešųjų pirkimų įstatymo ir CK normas. Kaip laikomasi Viešųjų pirkimų įstatymo prižiūri Viešųjų pirkimų tarnyba. Šios institucijos viešai skelbiamose metinėse viešųjų pirkimų statybų sektoriuje apžvalgose yra įvairiais pjūviais pateikiamos analizės apie organizuojamus viešuosius pirkimus, juose dalyvaujančius ūkio subjektus (tarp jų išskiriant pavienius tiekėjus ir ūkio subjektų grupes; dažniausiai atitinkamais metais besijungusių ūkio subjektų grupes;, apie konkrečių statybos įmonių ir jų grupių dalyvavimą viešuosiuose pirkimuose ir sudarytas sutartis). Tai rodo, kad Viešųjų pirkimų tarnyba analizuoja padėtį apie viešuosius pirkimus statybų sektoriuje, tačiau dėl ūkio subjektų grupių dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose neįžvelgė kokių nors neatitinkančių teisę tendencijų ir apie jas neskelbė. PST iki 2013 m. ne kartą dalyvavo viešuosiuose pirkimuose jungtinės veiklos sutarčių pagrindu. Esant nepasikeitusiam teisiniam reguliavimui ir dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose pagal jungtinės veiklos sutartis praktikai, PST tokių sutarčių pagrindu 2013-2015 m. dalyvaudama VVK organizuotuose viešuosiuose pirkimuose ir būdama įsitikinusi, kad nepažeidžia jokių teisės aktų reikalavimų, turėjo teisėtų lūkesčių, kad nebus pretenzijų iš viešuosius pirkimus Viešųjų pirkimų įstatymo ir Konkurencijos įstatymo reguliavimo kontekste prižiūrinčių valstybės institucijų ir nekils jokių neigiamų teisinių pasekmių. Tuo labiau, kad Taryba pripažįsta, jog savo praktikoje pirmą kartą įžvelgė draudžiamą susitarimą „dėl tikslo“ riboti konkurenciją, kai ūkio subjektai jungtinės veiklos sutarčių pagrindu kooperuojasi dalyvavimui viešuosiuose pirkimuose, ir tai įžvelgė tik PST ir Irdaiva grupės atžvilgiu, nors tuose pačiuose Pirkimuose analogiškai kooperavosi ir kiti ūkio subjektai.

174. Nurodyti Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas padaryti materialinės teisės normų pažeidimai, susiję su baudos dydžio nustatymu ir paskyrimu yra esminiai ir dėl jų galėjo būti neteisingai išspręsta byla. Šios klaidos gali būti ištaisytos tik atnaujinus byloje procesą.

Dėl proceso atnaujinimo teismui nemotyvavus sprendimo esminiais byloje keltais klausimais (ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 8 punkto pagrindu)

175. Nurodo, kad ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 8 punktas numato proceso atnaujinimo pagrindą, kai sprendimas ar nutartis yra be motyvų, bei pažymi, kad nuostata, jog teismų sprendimai turi būti motyvuoti, yra įtvirtinta tiek Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo, tiek EŽTT jurisprudencijoje.

176. Nurodo, kad pagal ABTĮ nuostatas, nagrinėdami administracines bylas teisėjai privalo aktyviai dalyvauti tiriant įrodymus, nustatant visas svarbias bylai aplinkybes ir visapusiškai objektyviai jas ištirti, įstatymas reikalauja, kad teismas sprendimo motyvuojamoje dalyje pagrįstų savo vidinį įsitikinimą dėl įrodymų vertinimo, atlikto pagal ABTĮ 56 straipsnyje įtvirtintą įrodymų vertinimo taisyklę (ABTĮ 87 str. 4 d. 2–4 p.), ir pažymi, kad šie reikalavimai keliami apeliacinės instancijos procesui ir teismo procesiniams dokumentams.

177. Šioje byloje teismai nagrinėję bylą nurodytų reikalavimų nesilaikė. Vien tai, kad teismo baigiamojo akto struktūroje yra išskirta motyvuojamoji dalis, tai savaime nereiškia, kad šis dokumentas atitinka įstatyme nustatytus reikalavimus motyvuoti sprendimą. Pažymi, kad apeliacinės instancijos teismas, taikydamas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį, atsižvelgė į LVAT praktiką bylomis klasikinių kartelių bylose, kuri šiuo atveju yra neaktuali.

178. Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas yra pasakęs, kad teismų precedentų, kaip teisės šaltinių, negalima suabsoliutinti. Precedento galią turi tik tokie ankstesni teismų sprendimai, kurie buvo sukurti analogiškose bylose, kurių faktinės aplinkybės yra tapačios arba labai panašios į faktines aplinkybes bylose, kuriose buvo sukurtas precedentas, ir kurioms turi būti taikoma ta pati teisė, kaip toje byloje, kuriose buvo sukurtas precedentas. (Konstitucinio teismo 2006 m. kovo 28 d., 2007 m. rugsėjo 21 d. nutarimas). Taigi darytina išvada, kad apeliacinės instancijos teismas remdamasis nurodytais precedentais, kurie nelaikytini tokiais būtent šios bylos aplinkybių kontekste, nesilaikė nurodytų konstitucinės doktrinos nuostatų ir taikė sukurtus precedentus administracinėse bylose, kuriose aplinkybės kardinaliai skyrėsi nuo aplinkybių, kurios buvo nustatytos nagrinėjamoje byloje.

179. LVAT, kuriam šioje byloje kilo pareiga naujoje teisinėje situacijoje sukurti naują precedentą, šioje byloje to neatliko. Teismas neatsižvelgė į Tarybos nagrinėto klausimo dėl konkurencijos ribojimo „pagal tikslą“ naujumą ir šio klausimo teisinę svarbą, kai iki tol rinkoje visiškai įprastos jungtinės veiklos sutartys Tarybos imtos vertinti kaip antikonkurenciniai susitarimai ir dargi pagal savo tikslą. Tokio atvejo nėra buvę nei Lietuvoje, nei Europoje. Analizuojant pačios Tarybos elgesį procese, pastebėtina, kad pati Taryba į bylą teikė konkretų vieną Danijos aukščiausiojo teismo sprendimą, jį išvertė, juo rėmėsi. Tokia praktika, kai institucija pati pateikia į bylą kitos valstybės teismo sprendimą, yra ypač reta. Tačiau Taryba taip elgėsi būtent dėl tos priežasties, kad situacija buvo unikali, iki tol nespręsta. Nežiūrint to, teismas iki tol buvusios visiškai įprastos teisinės praktikos, kurią Taryba pradėjo vertinti visiškai naujai, vertinimui pasirinko ne suformuluoti naują precedentą, o taikė precedentus, kurie sukurti visiškai kitiems atvejams, t. y. klasikinių kartelių situacijoms. Savo ruožtu jeigu teismas būtų bent atkreipęs dėmesį į vienintelį Europoje panašios situacijos vertinimą Danijos aukščiausiojo teismo sprendime, galimai būtų kitaip įvertinęs ginčo situaciją.

180. Apeliacinės instancijos teismas iš esmes neanalizavo ir nepasisakė dėl PST apeliacinio skundo esminių argumentų, nes nesigilino į ginčo aplinkybes, neatliko jų išsamaus tyrimo ir nevertino apelianto pateiktų paaiškinimų dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies aiškinimo ir taikymo jungtinės veiklos sutarties atveju bei išvadų, o tik iš esmės pritarė Nutarimo nepagrįstiems argumentams ir išvadoms.

181. Pareiškėjo nuomone, LVAT nutartis neatitinka įstatymo keliamų reikalavimų teismo sprendimo (nutarties) turiniui. Nutarties motyvuojamoje dalyje tik apibūdinamas nagrinėjamas ginčas, tai yra tik pakartojamos kai kurios bylos faktinės aplinkybės, priimti sprendimai ir Tarybos nutarimo esmė bei teismų praktika, kurioje pateikiami teisės normų aiškinimai kaip yra suprantami konkurencijos teisės pažeidimai draudžiamųjų susitarimų atvejais. Tačiau detaliai analizuojant argumentus matyti, kad nutartyje iš esmės tik apsiribojama pritarimu Nutarimui ir cituojama neaktuali Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika.

182. LVAT nutartyje, remiantis EŽTT praktika, yra nurodoma, kad nustačius pareiškėjų susitarimo objektyvų antikonkurencinį tikslą, neturi reikšmės atsakymai į kitus smulkesnius pareiškėjų apeliacinių skundų argumentus. Akivaizdu, kad tokiu argumentu teismas iš esmės atsisakė vykdyti teisingumą ir nagrinėti apeliacinio skundo esminius argumentus, o tai yra nesuderinama su Konstitucinio Teismo doktrina ir formuojama Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisės taikymo ir aiškinimo praktika (LVAT 2009 m. lapkričio 6 d. nutartis administracinėje byloje Nr. P525-194/2009; 2018 m .birželio 4 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-370-822/2018). Pabrėžtina, kad nors pareiškėjų procesiniai dokumentai buvo pakankamai didelės apimties, tačiau juose akcentuoti esminiai argumentai, o ne esą smulkūs argumentai. Akivaizdu, kad pats teismas, nesiėmęs spręsti bylos iš esmės, esminius pareiškėjų argumentas pavadino „smulkiais“ ir dėl jų nepasisakė. Tuo apeliacinės instancijos teismas sutiko su pirmosios instancijos teismo išvada, jog pareiškėjų pateikti skundo motyvai yra vertintini „pertekliniais, ginčo esmę šalutiniais motyvais „apauginančiais“ argumentais, kuriais siekiama sukurti teisiniu požiūriu komplikuoto, kokybiškai naujo ginčo regimybę ir nukreipti dėmesį nuo ginčo esmės draudžiamo susitarimo sudarymo“. Tokį vertinimą pateikę teismai nenurodė, kokie motyvai pertekliniai. Pareiškėjų nurodyti argumentai buvo esminiai, kuriais pareiškėjas grindė savo poziciją jog netinkamai taikant ir aiškinant teisės normas buvo pažeista Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis.

183. LVAT nutarties 93 pastraipoje pakartojami Tarybos argumentai dėl tariamo Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimo esmės ir turinio, tačiau neatliekama savarankiška pareiškėjo apeliacinio skundo argumentų analizė, kuriais siekta paneigti Tarybos išvadą, kad PST ir Irdaiva bendradarbiavimu viešuose pirkimuose buvo siekiama riboti konkurenciją. Apeliacinės instancijos teismas apsiribojo teiginiu, kad Taryba, vertindama Irdaiva ir PST sudarytas jungtinės veiklos sutartis ir atlikdama tyrimą, esą „vertino ne tik formaliuosius kriterijus, bet ir visą teisinį ekonominį kontekstą, o apeliantų pateikti kontrargumentai nepaneigia Tarybos nutarime padarytų išvadų“, nors jokie pareiškėjų argumentai nebuvo analizuoti.

184. Panašiai rašoma ir LVAT nutarties 94 ir 96 pastraipose dėl jungtinės veiklos sutarčių, trumpai nurodant, jog pripažintina pagrįsta Tarybos nutarime padaryta išvada, jog pareiškėjai turėjo realią galimybę dalyvauti pirkimuose atskirai, varžytis tarpusavyje, tačiau bendradarbiaudami kartu pasigerino kvalifikacinius rodiklius ir užsitikrino galimybę patekti tarp geriausią kvalifikaciją turinčių tiekėjų. Apibendrinus tokius neišsamius ir neinformatyvius teiginius, liko neatsakyta į apeliacinio skundo esminius argumentus dėl konkurencinio spaudimo sampratos viešuosiuose pirkimuose ir nepasisakyta, kaip turėtų būti vertinimas kvalifikacinis atrankos barjeras, neatsakyta dėl horizontalių bendradarbiavimo susitarimų vertinimo atsižvelgiant į Europos komisijos praktiką, o iš esmės apsiribojama deklaratyviais pasisakymais, pritariančiais Tarybos nutarimui, jog PST ir Irdaiva teikdamos bendrą pasiūlymą siekė išvengti konkurencijos viena kitai.

185. LVAT nutartyje nurodoma LAT 2017 m. gruodžio 27 d. nutartis civilinėje byloje Nr.e3K-3-476-378/2017 ir padaroma išvada, jog viešųjų pirkimų sąlygų ydingumas negali pateisinti konkurencijos ribojimo ir dirbtinio kai kurių kriterijų „apėjimo“ jungtinės veiklos pagrindu, tačiau neaišku, kokiam argumentui pagrįsti daroma ši išvada. Teismas iš esmės daugiau ir nevertina apeliacinio skundo argumentų nei dėl viešųjų pirkimų sąlygų, nei dėl tiekėjų būtinybės kooperuotis pajėgumais ir ištekliais dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose, nei dėl viešųjų pirkimų, kuriuos vykdė VVK specifikos.

186. Atkreipė dėmesį, kad LVAT nutartyje pateikia išvadą, jog pareiškėjai, jungtinės veiklos sutarčių pagrindu pagerindami savo atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams, jau pirmajame etape eliminavo dalį tiesioginių konkurentų, taip neva atimdami galimybę jiems vėliau konkuruoti komerciniais pasiūlymais, tačiau ši išvada yra padaryta neįsigilinus į bylos faktines aplinkybes, nes liko nesvarstyti apeliacinio skundo argumentai dėl pareiškėjų susitarimo realaus poveikio tiekėjų tarpusavio konkurencijai. Teismas apsiribojo bendrojo pobūdžio teiginiais apie tikslą apriboti konkurenciją ir padarė išvadą, jog susitarimo potencialus neigiamas poveikis konkurencijai buvo akivaizdus, o apeliantų pateiktus paaiškinimus laikė neįtikinamais, kadangi šalutiniai susitarimo tikslai neturėjo jokios reikšmės, t. y. vėl pakartojo, jog „apeliantų pateikti argumentai nenuneigia Tarybos padarytų išvadų“ .

187. Taip pat LVAT nemotyvavo spendimo dėl baudos dydžio nustatymo, o tik pritarė Tarybai Nutartimi. Šioje byloje, dar kartą pabrėžtina, PST skirta daugiau nei (duomenys neskelbtini) mln. Eur bauda bei skaičiuojamos palūkanos, todėl tokio dydžio finansinę sankciją teismas privalėjo ypač išsamiai, nuosekliai ir kvalifikuotai argumentuoti, kas šiuo atveju nebuvo padaryta.

188. LVAT yra nurodęs, kad vien tik Tarybos nustatytų aplinkybių išdėstymas ir pritarimas jos atliktam šių aplinkybių vertinimui, savarankiškai neatlikus bylai svarbių aplinkybių objektyvaus ir visapusiško tyrimo bei jo teisinio įvertinimo, neatitinka procesiniame įstatyme numatytų reikalavimų, kurie yra keliami teismo sprendimo formai ir turiniui. Taigi, PST nuomone, neatlikus savarankiškai bylai reikšmingų aplinkybių tyrimo ir neatsakius į PST esminius faktinius ir teisinius argumentus dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies taikymo ir aiškinimo specifikos, kas neabejotinai turėjo įtakos neteisingo procesinio sprendimo priėmimui, todėl egzistuoja pagrindas atnaujinti procesą šioje administracinėje byloje remiantis ABTĮ 153 straipsnio 2 dalies 8 punkto pagrindu.

Dėl proceso atnaujinimo esant būtinybei užtikrinti vienodą teismų praktiką (ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 12 punkto pagrindu)

189. ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 12 punktas numato proceso atnaujinimo pagrindą - kai būtina užtikrinti vienodos administracinių teismų praktikos formavimą.

190. Pareiškėjas būtinumo užtikrinti vienodą Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką klausimą kelia Tarybos diskrecijos skirti ekonomines sankcijas už Konkurencijos įstatymo pažeidimus vertinimo ir teisės principų taikymo skiriant baudas kontekste, nes mano, kad skundžiamoje Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2020 m. birželio 3 d. nutartyje nuo Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo suformuotos praktikos buvo nukrypta. Tarybos diskrecija taikyti sankcijas už Konkurencijos įstatymo pažeidimus ir būtinumo skiriant baudas vadovautis teisės principais, kaip beje ir teismas turi vadovautis tomis pačiomis bendrosiomis taisyklėmis, nors bylų faktinės aplinkybės ir skiriasi

191. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo jurisprudencijoje dėl Tarybos diskrecijos nuosekliai pabrėžiama, kad Tarybos diskrecija skiriant sankcijas nėra ir negali būti absoliuti. Realizuojant diskreciją skirti baudas negali būti paneigti esminiai teisinės valstybės, valdžios įstaigų tarnavimo žmonėms, gero administravimo, atsakingo valdymo (teisėtumo, objektyvumo, nepiktnaudžiavimo valdžia, skaidrumo, kt.) Tarybos reikalavimai. Tarybos diskrecija baudų skyrimo srityje turi būti įgyvendinama taip, kad teisės subjektai, kuriuos liečia ekonominio poveikio priemonės, galėtų suprasti savo teisių ir pareigų apimtį šioje sferoje.

192. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo suformuotoje praktikoje nuosekliai pabrėžiama, kad vertindamas Tarybos paskirtos už Konkurencijos įstatymo pažeidimą baudos dydžio pagrįstumą, teismas turi vadovautis proporcingumo, teisingumo, protingumo principais (pvz., LVAT nutartys administracinėse bylose Nr. A858-293/2012, Nr. A858-290/2012, Nr. A858-1704/2012, Nr. A858-1245/2012, Nr. eA-1537-828/2017, Nr. eA-169-822/2017). LVAT 2020 m. birželio 3 d. nutartyje nuo šios praktikos nukrypo, šiais principais nesivadovavo, nors PST buvo paskirta itin didelė bauda ir pareiškėjas, nesutikdamas su pažeidimu iš esmės, be kita ko, apeliaciniame skunde kėlė ir klausimą ir dėl paskirtos baudos neproporcingumo.

193. Pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo suformuotą praktiką (LVAT nutartys administracinėse bylose Nr. Al-686/2006, Nr. A525-2577/2011, Nr. A858-293/2012, Nr. A858-290/2012, Nr.A858-1704/2012, Nr. A97-858/2016, Nr. A552-2016/2016, Nr. eA-909-552/2017, Nr. A-417-822/2017.), Tarybos nutarimuose baudos dydis turi būti pagrįstas išsamiais argumentais, individualizuotas. Jei draudžiamame susitarime dalyvavo keli ūkio subjektai, turi būti įvertintas kiekvieno susitarimo dalyvio vaidmuo (iniciatorius, pasyvus dalyvis, kt.). Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2020 m. birželio 3 d. nutartyje nuo šios praktikos nukrypo.

194. Atsakovas Konkurencijos taryba pateikė atsiliepimą į pareiškėjo PST prašymą dėl proceso atnaujinimo, kuriame nurodo, kad su prašymu nesutinka.

195. Konkurencijos taryba nurodo, kad LVAT praktikos apibendrinime taikant ABTĮ nuostatas, nurodyta, jog proceso atnaujinimas nėra pakartotinė bylos peržiūra, tai – išimtinė procedūra, kurios vienas iš tikslų yra kiek įmanoma didesnio objektyvumo nagrinėjant bylas pasiekimas per atitinkamų kriterijų, kurie objektyviai gali sudaryti pagrindą manyti, jog byla galėjo būti išspręsta neteisingai, nustatymą.

196. Pažymi, kad esminį materialinės teisės normos pažeidimą (LVAT netinkamai kvalifikavo PST ir UAB „Irdaiva“ susitarimą, taip pat suklydo apskaičiuodamas PST skirtą baudą) PST grindžia argumentais, kuriuos kėlė tiek bylą nagrinėjant VAAT, tiek LVAT.

197. Kaip nurodo PST, LVAT ūkio subjektų bendradarbiavimą jungtinės veiklos sutarčių pagrindu neteisingai kvalifikavo kaip draudžiamą susitarimą, savo tikslu ribojantį konkurenciją. LVAT nutartyje rėmėsi netinkamais LVAT ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikos pavyzdžiais bei nesivadovavo Europos Komisijos gairėmis dėl susitarimų „pagal tikslą“ ir „pagal poveikį“ atribojimo ir su tuo susijusia ESTT praktika. Kitaip tariant, LVAT nevertino ūkio subjektų susitarimo ekonominių ir teisinių aplinkybių konteksto, t. y. kad VVK nustatytos specifinės viešųjų pirkimų sąlygos lėmė situaciją, kad ūkio subjektai konkuravo ne atskirai, o konkuravo ūkio subjektų grupės, siekdamos įveikti kvalifikacinį barjerą ir konkuruoti dėl VVK perkamų darbų. Be to, kaip nurodo PST, ūkio subjektų susitarimas nėra akivaizdžiai ribojantis konkurenciją, teismai per plačiai aiškino susitarimą, savo tikslu ribojantį konkurenciją. PST teigimu, įvertinus tai, kad dėl jungtinės veiklos sutarčių nėra teisminių precedentų, LVAT turėjo pagrindą kreiptis į ESTT prejudicinio sprendimo.

198. Konkurencijos tarybos vertinimu, PST nurodyti argumentai, atsvižvelgiant į LVAT suformuotą teismų praktiką, nesudaro pagrindo atnaujinti procesą ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkto pagrindu.

199. Pažymi, kad PST tik nurodė, kad teismas padarė klaidą kvalifikuodamas PST ir Irdaiva susitarimą, tačiau niekaip nepagrindė teismo padarytos klaidos akivaizdumo kriterijaus.

200. Nutarimo 227 pastraipoje nurodyta, jog siekiant ūkio subjektų susitarimą kvalifikuoti kaip savo tikslu ribojantį konkurenciją, būtina: įvertinti susitarimo turinį, siekiamus tikslus ir ekonominį bei teisinį taikymo kontekstą. Vertinant kontekstą atsižvelgiama į prekių ar paslaugų, kuriems jis taikomas, pobūdį ir į realias nagrinėjamos rinkos ar rinkų veikimo sąlygas bei struktūrą, taip pat tai, ar susitarimo šalys laikytinos konkurentėmis, t. y. ar susitarimas buvo objektyviai būtinas įeiti į rinką, į kurią šalys nebūtų įėjusios individualiai. Tokia analizė atlikta įvertinus tiek LVAT, tiek ESTT praktiką, taip pat ir Europos Komisijos gaires bei Europos laisvosios prekybos asociacijos įsteigto teismo išaiškinimus.

201. Įvertinusi tai, Konkurencijos taryba Nutarime sprendė, kad UAB „Irdaiva“ ir PST bendras dalyvavimas viešuosiuose pirkimuose nebuvo objektyviai būtinas, kadangi abu ūkio subjektai viešuosiuose pirkimuose galėjo dalyvauti atskirai ir varžytis tarpusavyje, tačiau konkurenciją pakeitė praktiniu bendradarbiavimu tarpusavyje. Nesant tokio ūkio subjektų susitarimo UAB „Irdaiva“ ir PST galėjo VVK organizuotuose viešuosiuose pirkimuose dalyvauti savarankiškai. Tokiu atveju jos būtų sudariusios tarpusavio konkurencinę įtampą ne tik konkuruojant dėl siūlomos kainos galutiniame viešųjų pirkimų etape, bet ir teikiant paraiškas dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, vertinant kvalifikaciją pagal minimalius reikalavimus. Konkuravimas vyksta ne tik dėl kainų, bet ir dėl paslaugų kokybės, tiekėjo kvalifikacijos. Be to, PST ir UAB „Irdaiva“ laikytinos vienomis didžiausių Lietuvos statybų įmonių, todėl pagrįsta manyti, kad jos būtų galėjusios pateikti konkurencingus pasiūlymus viešuosiuose pirkimuose, jeigu būtų dalyvavusios atskirai. Tokiu susitarimu UAB „Irdaiva“ ir PST panaikino tarpusavio konkurenciją viešuosiuose pirkimuose, taip sumažino konkuruojančių ūkio subjektų skaičių ir apribojo perkančiosios organizacijos pasirinkimą. Perkančioji organizacija –VVK, būtų galėjusi gauti atskirus konkuruojančius pasiūlymus su atskiromis kainomis iš UAB „Irdaiva“ ir PST, tačiau visuose viešuosiuose pirkimuose gavo vieną bendrą pasiūlymą. Šis konkurentų susitarimas neabejotinai laikytinas žalingu konkurencijai ir pripažintinas konkurenciją ribojančiu „pagal tikslą“.

202. LVAT nutarties IV dalyje nurodyta, kokias aplinkybes vertino teismas spręsdamas dėl PST ir UAB „Irdaiva“ sudaryto susitarimo kvalifikavimo (privalo būti nustatytas objektyvus susitarimo tikslas riboti konkurenciją, nors praktikoje susitarimo dalyviai gali turėti ir kitų subjektyvių tikslų). LVAT sprendė, jog įvertinus sudarytų jungtinės veiklos sutarčių turinį, ūkio subjektų elgesį statybos darbų viešųjų pirkimų srityje iki susitarimo sudarymo, įmonių veiklos modelius, pripažintina pagrįsta Nutarime padaryta išvada, jog ūkio subjektai turėjo realią galimybę dalyvauti viešuosiuose pirkimuose atskirai, varžytis tarpusavyje ir teikti nesusijusius pasiūlymus, tuo didinant konkurencinį spaudimą tiek kitiems rinkos dalyviams, tiek ir viena kitai.

203. Pažymėjo, jog nors LVAT nutartyje rėmėsi savo ir ESTT praktika bylose dėl kainų nustatymo (fiksavimo), rinkų pasidalijimo, tai niekaip nepagrindžia, jog tai sudarė pagrindą LVAT neteisingai kvalifikuoti PST ir UAB „Irdaiva“ susitarimą. Kaip matyti iš LVAT nutarties, šia praktika teismas vadovavosi siekdamas išskirti susitarimus, konkurenciją ribojančius „pagal tikslą“ ir „pagal poveikį“, taip pat norėdamas pabrėžti, kad net ir esant tikslo susitarimui tai nebūtinai reiškia, kad ūkio subjektų elgesys privalo sukelti specifinį poveikį, kuriuo būtų ribojama, kliudoma ar iškraipoma konkurencija. Esant tikslo susitarimams poveikis konkurencijai nenustatomas.

204. Nurodė, kad LVAT tinkamai kvalifikavo PST ir UAB „Irdaiva“ susitarimą kaip savo tikslu ribojantį konkurenciją. LVAT nepažeidė jokių Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtintų draudžiamų susitarimų „pagal tikslą“ ir „pagal poveikį“ vertinimo taisyklių.

205. PST vertinimu, LVAT suklydo pasisakydamas ir dėl Konkurencijos tarybos skirtos baudos: suklydo dėl pažeidimo pavojingumo; neatsižvelgė į Konkurencijos įstatymo 35 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus principus bei Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 1 dalies 4 punktą; neteisingai taikė Aprašo 4.1 punkto nuostatą, numatančią, kad bazinis baudos dydis apskaičiuojamas remiantis ūkio subjekto tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų pajamomis; pažeidimą neteisingai kvalifikavo kaip tęstinį; negalėjo taikyti maksimalaus (30 proc.) dydžio už pavojingumą, kadangi bendradarbiavimas VVK organizuotuose 24 pirkimuose nepatenka tarp Aprašo 11 punkte išvardytų atvejų; nesivadovavo teisingumo ir protingumo principais, pažeidė teisėtų lūkesčių principą ir teisinį stabilumą.

206. PST prašyme nepateikė jokių argumentų ir paaiškinimų dėl klaidos (materialinės teisės normos pažeidimo) akivaizdumo apskaičiuojant paskirtą baudą, nors tokią pareigą turėjo.

207. Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad už draudžiamus susitarimus ūkio subjektams skiriama piniginė bauda iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais. Tai yra maksimalus leistinas baudos už konkurenciją ribojančius susitarimus dydis.

208. Konkurencijos įstatymo 37 straipsnyje nustatyta, kaip yra apskaičiuojamas individualus baudos už konkurenciją ribojančius susitarimus dydis. Turi būti atsižvelgiama į: pažeidimo pavojingumą; pažeidimo trukmę; atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes; kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai; ūkio subjekto prekių, tiesiogiai ir netiesiogiai susijusių su pažeidimu, pardavimų vertę.

209. Nurodo, kad pagal teisinį reglamentavimą, PST argumentai, kad per plačiai buvo apibrėžtos tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusios pajamos (neva pažeidimas buvo nustatytas viešuosiuose pirkimuose specializuotų visuomeninės paskirties pastatų (mokyklų, lopšelių-darželių) atnaujinimui bei modernizavimui), nėra pagrįsti. Nagrinėjamu atveju pagrįstai laikyta, kad draudžiamas susitarimas tiesiogiai ir netiesiogiai turėjo įtaką PST pajamoms iš visų statybos darbų ir su jais susijusios veiklos.

210. Dėl pažeidimo pavojingumo pažymi, kad Konkurencijos taryba nustatė ūkio subjektų susitarimą nekonkuruoti teikiant statybos darbų pasiūlymą ir kainą. Apskaičiuojant PST skirtą baudą pagal Aprašo 10 punkto nuostatas nustatytas maksimalus 30 proc. pavojingumo dydis: susitarimas įvertintas kaip savo tikslu ribojantis konkurenciją, todėl laikytinas sunkiu konkurencijos teisės pažeidimu; be to, sudarytas viešuosiuose pirkimuose, o toks susitarimas savo pobūdžiu laikomas vienu iš sunkiausių pažeidimų; taip pat pažymi, kad susitarimas apėmė net 24 VVK organizuotus viešuosius pirkimus. Su tokiu vertinimu sutiko ir LVAT, nurodydamas, kad: „Draudžiami susitarimai viešųjų pirkimų srityje priskiriami prie sunkių ir pavojingų konkurencijos teisės pažeidimų, todėl Taryba pagrįstai taikė 30 procentų pavojingumo koeficientą baziniam baudos dydžiui nustatyti“.

211. Tai, kad Aprašo 11 punktas išskiria tam tikrus pažeidimus, už kuriuos turi būti nustatomas nuo 20 iki 30 proc. dydis už pažeidimo pavojingumą, nereiškia, jog esant kitiems pažeidimas, negali būti taikomas maksimalus 30 proc. pažeidimo pavojingumo dydis. Pagal Aprašo 10 punkto nuostatas nustačius, kad ūkio subjektų pažeidimas yra vienas iš pavojingiausių, yra pagrindas nustatyti maksimalų dydį už pažeidimo pavojingumą.

212. Dėl pažeidimo trukmės Nutarimo 330 pastraipoje nurodyta, kad pažeidimo trukmė baudos dydžio nustatymo tikslu yra 2 metai. Trukmė įvertinta nustačius PST ir UAB „Irdaiva“ dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose pradžią ir pabaigą, kai buvo paskelbtas paskutinio pirkimo laimėtojas. Su tokiu vertinimu sutiko ir LVAT (nutarties 115 pastraipa). PST teiginiai, kad tarp pirkimų buvo tam tikri intervalai bei jungtinės veiklos sutartys sudaromos konkrečiam pirkimui, taip pat nesudaro pagrindo atnaujinti proceso ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkto pagrindu. Remiantis susiformavusia teismų praktika tokie veiksmai laikytini vienu tęstiniu pažeidimu. Tai, kad laikotarpiai tarp Pirkimų paskelbimo nebuvo vienodi ar tam tikrais atvejais ilgesni, nesudaro pagrindo bendrovių elgesio vertinti kaip atskirų pažeidimų, ypač atsižvelgiant į Konkurencijos tarybos nustatytas įvairias bendrovių bendradarbiavimo sistemą ir bendrą tikslą pagrindžiančias aplinkybes. Teismų praktikoje pažymėta, kad atsižvelgiant į bylos aplinkybes, atitinkamos rinkos specifiką, gali būti konstatuota, jog nėra teisinių pagrindų ūkio subjektų atskirus veiksmus vertinti kaip atskirus susitarimus, kai susitarimais buvo siekiama vieno ekonominio tikslo – apriboti konkurenciją atitinkamoje rinkoje. ESTT yra nurodęs, kad „[p]ažeidimo, trunkančio kelerius metus, kontekste, aplinkybė, jog susitarimas buvo taikomas skirtingais laikotarpiais, kurie gali būti atskirti ilgesniais arba trumpesniais laikotarpiais, neturi įtakos susitarimo buvimui, su sąlyga, kad įvairiais pažeidimo dalį sudarančiais veiksmais siekiama vieno tikslo ir jie priklauso vieno ir tęstinio pažeidimo struktūrai“.

213. Dėl Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 1 dalies 4 punkto pažymi, kad jis yra įgyvendintas Aprašo 18 punkto nuostatomis, kurios numato bazinio baudos dydžio tikslinimo galimybę, atsižvelgiant į ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai. Kaip nurodyta Nutarimo 343 pastraipoje, nėra pagrindo tikslinti baudos dydžio pagal Aprašo 18 punkto nuostatas. Kitaip tariant, tikslinimas šiuo atveju nebuvo aktualus, kadangi tyrimo metu susitarimo iniciatorius, susitarimo skatintojas ar pasyvus dalyvis nebuvo nustatyti. Su tuo sutiko ir LVAT nurodydamas, kad Konkurencijos taryba tinkamai apskaičiavo bazinį baudos dydį (nutarties 115 pastraipa). Atitinkamai, PST argumentai, kad nebuvo įvertintas Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 1 dalies 4 punktas, nėra pagrįsti – šis punktas įvertintas ir nuspręsta, kad nėra pagrindo tikslinti bazinio baudos dydžio.

214. Dėl PSTargumentų, kad LVAT neatsižvelgė į Konkurencijos įstatymo 35 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus principus, tokia bauda pažeidžia teisėtų lūkesčių ir teisinio stabilumo principus, pažymi, kad šie PST argumentai nėra pagrįsti. Tiek VAAT, tiek LVAT tikrino, ar Konkurencijos taryba, vadovaudamasi Konkurencijos įstatymo ir Aprašo nuostatomis, tinkamai apskaičiavo baudos dydį. Teismai jokių baudos apskaičiavimo pažeidimų nenustatė.

215. Tai, kad Konkurencijos taryba pirmą kartą savo praktikoje nagrinėjo susitarimą, kai susitarimo dalyviai veikė jungtinės veiklos pagrindu, ar kad PST skirta bauda savo nominalia išraiška yra didelė (daugiau nei (duomenys neskelbtini) mln. Eur), nesudaro pagrindo teigti, kad buvo pažeistos baudų apskaičiavimo taisyklės ir PST nustatyta netinkamo dydžio bauda. Kaip jau minėta, apskaičiuojant baudą buvo vadovaujamasi Konkurencijos įstatymo ir Aprašo nuostatomis ir jokie šių nuostatų pažeidimai nenustatyti. Už konkurenciją ribojančių susitarimų sudarymą nustatyta ūkio subjekto 10 proc. bendrųjų metinių pajamų maksimalios baudos riba užtikrina, kad baudos dydis nebus neproporcingas.

216. Tai, kad kitose teisės šakose, pavyzdžiui, baudžiamojoje teisėje, nustatyti kitokie maksimalūs baudų dydžiai, niekaip nesudaro pagrindo abejoti Konkurencijos tarybos pagal Konkurencijos įstatymo ir Aprašo nuostatas paskirtos baudos dydžiu ir atitinkamai LVAT vertinimu. Taigi, nėra pagrindo atnaujinti procesą.

217. PST teigimu, bylą nagrinėję teismai nesilaikė reikalavimo tinkamai motyvuoti sprendimus. Visų pirma, atsižvelgė į praktiką klasikinių kartelių bylose, kuri nagrinėjamu atveju nėra aktuali. Be to, LVAT neįvertino klausimo naujumo ir šio klausimo teisinės svarbos, kadangi iki tol rinkoje visiškai įprasta buvo sudaryti jungtinės veiklos sutartis. LVAT taip pat iš esmės neanalizavo ir nepasisakė dėl PST apeliacinio skundo esminių argumentų, nes nesigilino į ginčo aplinkybes, neatliko jų išsamaus tyrimo ir nevertino pateiktų paaiškinimų dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies aiškinimo ir taikymo jungtinės veiklos sutarties atveju bei išvadų, o tik pritarė Nutarimo nepagrįstiems argumentams ir išvadoms.

218. Konkurencijos tarybos vertinimu, šie PST argumentai nesudaro pagrindo atnaujinti proceso ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 8 punkto pagrindu.

219. Nurodo,kad pagal EŽTT ir Lietuvos teismų jurisprudenciją teismo pareiga motyvuoti priimtą spendimą nėra suprantama kaip reikalavimas detaliai atsakyti į kiekvieną apelianto argumentą.

220. Nurodo, jog nagrinėjama LVAT nutartis negali būti vertinama kaip esanti be motyvų. LVAT nutartyje pasisakė tiek dėl susitarimo kvalifikavimo, tiek dėl kreipimosi į ESTT, tiek dėl Konkurencijos tarybos skirtos baudos pagrįstumo ir teisėtumo. Tai, kad PST nesutinka su teismo motyvais ar teismas nepasisakė išimtinai visais PST procesiniuose dokumentuose keltais klausimais ar nepasisakė taip detaliai, kaip siekė PST, nesudaro pagrindo teigti, kad teismo sprendimas apskritai yra be motyvų ir todėl yra pagrindas atnaujinti procesą ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 8 punkto pagrindu.

221. PST teigimu, LVAT nukrypo nuo savo formuojamos praktikos aiškinant Konkurencijos tarybos diskreciją skirti ekonomines sankcijas ir laikytis teisės principų skiriant baudas. PST tai grindžia tuo, kad bendrovei buvo skirta itin didelė bauda.

222. Nurodo, kad įvertinus PST prašymą, darytina išvada, jog PST nenurodė jokių LVAT bylų (kurių ratio decidendi (lot. argumentai, kuriais grindžiamas sprendimas), sutampa su nagrinėjamu atveju), kuriose teismas priėmė kitokį sprendimą dėl baudos pagrįstumo nei nagrinėjamu atveju, taip pat teisiškai neargumentavo, kodėl teismų praktika formuojama klaidinga linkme. PST paskirta bauda buvo apskaičiuota vadovaujantis Konkurencijos įstatymo ir Aprašo nuostatomis; laikytina, kad bauda yra pagrįsta ir teisėta. Nors PST skundžiasi didele bauda, tačiau LVAT savo praktikoje yra nurodęs, kad vienas iš baudos už konkurencijos teisės pažeidimus tikslų yra atgrasymas nuo pažeidimo darymo, todėl itin mažos ekonominės sankcijos taikymas šio tikslo nepasiektų. Be to, kaip minėta, ūkio subjekto 10 proc. bendrųjų metinių pajamų maksimalios baudos riba užtikrina, kad baudos dydis nebus neproporcingas.

223. Bankrutuojanti uždaroji akcinė bendrovė „Active Construction Management“ pateiktame apsiliepime į pareiškėjo prašymą dėl proceso atnaujinimo nurodo, kad pareiškėjo prašymą palaiko.

224. Sutinka su pareiškėjo argumentais, kad teismas padarė esminį materialiosios teisės normų Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies taikymo pažeidimą, taip pat pažeidė Konkurencijos įstatymo 35 straipsnio 1 dalies, 37 straipsnio 1 dalies ir Aprašo 4.1, 8, 10, 11, 12 punktų normas. Mano, kad teismo procesinis sprendimas nemotyvuotas esminiais byloje keltais klausimais, bei pabrėžia kilusią būtinybę užtikrinti vienodą teismų praktiką.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a:

VI

225. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo jurisprudencijoje ne kartą pažymėta, kad proceso atnaujinimo institutas yra išimtinė procedūra, taikoma tik ypatingais atvejais bylose, užbaigtose įsiteisėjusiu teismo priimtu baigiamuoju aktu, kai siekiama pašalinti tam tikrus akivaizdžius ir esminius pažeidimus, padarytus sprendžiant bylą. Įsiteisėjęs teismo sprendimas (bendrąja prasme), kuriuo byloje buvo išspręstas šalių ginčas, įgyja res judicata (lot. draudimas pareikšti tapatų ieškinį) galią. Tai reiškia, kad šalių ginčas yra išspręstas galutinai ir negali būti revizuojamas įprastinėmis procesinėmis priemonėmis, todėl bylų, užbaigtų įsiteisėjusiu teismo sprendimu ar nutartimi, procesas gali būti atnaujinamas tik griežtai laikantis ABTĮ IV dalies I skyriuje nustatytų proceso atnaujinimo sąlygų bei tvarkos (ABTĮ 156 str. 1 d.). Proceso atnaujinimas negali būti tapatinamas su apeliaciniu procesu.

226. Europos Žmogaus Teisių Teismo praktikoje taip pat pažymima, kad vienas iš pagrindinių teisinės valstybės principo aspektų yra teisinio tikrumo principas, kuris, be kita ko, reikalauja nekvestionuoti klausimų, kuriuos teismai išsprendė galutiniu sprendimu (žr., pvz., Europos Žmogaus Teisių Teismo 2001 m. sausio 23 d. sprendimą Brumarescu prieš Rumuniją (pareiškimo Nr. 28342/95)). Taigi proceso atnaujinimas nėra pakartotinė bylos peržiūra kasacine tvarka, tai išimtinė procedūra, kurios vienas iš tikslų yra kiek įmanoma didesnio objektyvumo, nagrinėjant bylas, pasiekimas per atitinkamų kriterijų, kurie objektyviai gali sudaryti pagrindą manyti, jog byla galėjo būti išspręsta neteisingai, nustatymą.

227. ABTĮ 156 straipsnio 2 dalyje yra nustatyta trylika pagrindų, kuriems esant gali būti atnaujintas procesas administracinėje byloje. Šių aplinkybių (proceso atnaujinimo pagrindų) buvimą turi pagrįsti prašymą dėl proceso atnaujinimo paduodantis asmuo. Jeigu toks asmuo nepateikia pakankamų argumentų, patvirtinančių įstatyme nustatytų proceso atnaujinimo pagrindų buvimą, procesas administracinėje byloje negali būti atnaujintas (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. liepos 15 d. nutartą administracinėje byloje Nr. P442-166/2011).

228. Nagrinėjamu atveju Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui išnagrinėjus bylą apeliacine tvarka ir priėmus 2020 m. birželio 3 d. nutartį, administracinė byla Nr. eA‑161-552/2020 buvo užbaigta, minėta nutartis įgijo res judicata (lot. draudimas pareikšti tapatų ieškinį) galią, t. y. šalių ginčas buvo išspręstas visiškai ir negali būti revizuojamas įprastinėmis procesinėmis priemonėmis. Pareiškėjas prašymą atnaujinti procesą grindžia ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 8, 10 ir 12 punktuose nustatytais pagrindais.

Dėl proceso atnaujinimo ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 8 punkto pagrindu

229. Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 156 straipsnio 2 dalies 8 punkte nustatyta, kad procesas gali būti atnaujinamas, jeigu sprendimas ar nutartis yra be motyvų.

230. Pagal Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių konvencijos 6 straipsnio 1 dalį teismams tenkanti pareiga motyvuoti priimamą sprendimą negali būti aiškinama, kaip reikalaujanti pateikti išsamų atsakymą į kiekvieną šalies argumentą (1994 m. balandžio 19 d. sprendimo byloje Van de Hurk prieš Nyderlandus (pareiškimo Nr. 16034/90) 61 p., Didžiosios kolegijos 1999 m. sausio 21 d. sprendimo byloje García Ruiz prieš Ispaniją (pareiškimo Nr. 30544/96) 26 p., Didžiosios kolegijos 2004 m. gruodžio 12 d. sprendimo byloje Perez prieš Prancūziją (pareiškimo Nr. 47287/99) 81 p.). Motyvų apimtis gali skirtis priklausomai nuo sprendimo pobūdžio ir gali būti nustatyta tik nagrinėjamos bylos aplinkybių kontekste (1994 m. gruodžio 9 d. sprendimo byloje Ruiz Torija prieš Ispaniją (pareiškimo Nr. 18390/91) 29 p.,).

231. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje, formuojamoje atsižvelgiant į EŽTT jurisprudenciją, nuosekliai pabrėžiama, kad minėtu įstatyme numatytu pagrindu (sprendimas ar nutartis yra be motyvų) procesas gali būti atnaujinamas tik tada, jei teismo sprendimas (nutartis) apskritai neturi motyvuojamosios dalies arba iš procesinio dokumento turinio neaišku, kuo vadovaudamasis teismas priėjo prie išvadų, suformuluotų teismo sprendimo (nutarties) rezoliucinėje dalyje (žr., pvz., 2015 m. birželio 16 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P-87-556/2015, 2016 m. balandžio 13 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P-23-756/2016, 2016 m. gegužės 18 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P-40-602/2016, 2017 m. birželio 8 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P-34-822/2017 ir kt.).

232. Pareiškėjo teigimu, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas nesilaikė reikalavimo tinkamai motyvuoti sprendimo, kadangi neanalizavo ir nepasisakė dėl visų apeliacinio skundo esminių argumentų, neatliko bylos aplinkybių išsamaus tyrimo, nevertino pareiškėjų pateiktų paaiškinimų. Nurodo, kad teismas turėjo suformuoti naują precedentą naujoje teisinėje situacijoje, kai iki tol įprasti jungtinės veiklos susitarimai imti vertinti kaip antikonkurenciniai pagal savo tikslą, bet vietoj to taikė netinkamą teismų praktiką, t. y. atsižvelgė į praktiką klasikinių kartelių bylose, kuri nagrinėjamu atveju nėra aktuali, taip pat neįvertino klausimo naujumo ir teisinės svarbos.

233. 2020 m. birželio 3 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. eA-161-552/2020 Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, įvertinęs faktines bylos aplinkybes ir ginčui aktualų teisinį reguliavimą, konstatavo, kad pareiškėjų veika pagrįstai kvalifikuota kaip Konkurencijos įstatymo 5 traipsnio 1 dalyje numatytas draudžiamas susitarimas, pagal tikslą ribojantis konkurenciją. Šiame kontekste teisėjų kolegija pažymėjo, kad nors Teisingumo Teismo sprendimų, kuriuose būtų susiklosčiusi identiška šiai bylai faktinė situacija, nėra, pareiškėjų prašymas kreiptis į Teisingumo Teismą prejudicinio sprendimo dėl SESV 101 straipsnio išaiškinimo bylai aktualių faktinių aplinkybių kontekste netenkintinas, kadangi Teisingumo Teismo funkcija prejudicinio sprendimo priėmimo procese apsiriboja vien Sąjungos teisės nuostatų aiškinimu, o ne jų taikymu atitinkamoje byloje nustatytoms faktinėms aplinkybėms. Faktas, ar pareiškėjai galėjo dalyvauti pirkimuose savarankiškai (t. y. ar atitiko kvalifikacinius reikalavimus ir – „Irdaiva“ atveju – laimėjimo atveju būtų turėję reikiamų pajėgumų atlikti pirkimų darbus savarankiškai), turi būti įvertintas būtent Konkurencijos tarybos tyrimo metu, o teismas turi patikrinti atitinkamos išvados padarymo prielaidų parinkimą. Dėl visumos aptartų aplinkybių teisėjų kolegija nemanė, kad nagrinėjamu atveju Europos Sąjungos teisės aktų nuostatas, kurios byloje tiesiogiai netaikomos, atspindinčios Konkurencijos įstatymo normos pareiškėjų kvestionuojamais aspektais būtų reikalaujančios papildomo Teisingumo Teismo išaiškinimo.

234. Pažymėtina, kad pareiškėjai apeliaciniuose skunduose teigė, kad jų sudarytas bendros veiklos susitarimas buvo sudarytas ne su tikslu riboti konkurenciją, kaip buvo nustatyta Nutarime bei kaip konstatavo abiejų instancijų teismai, bet buvo nulemtas objektyvių priežasčių, t. y. kad PST galėtų dalyvauti visuose pirkimuose ir būtų konkurencingas, o Irdaiva – kad galėtų užsitikrinti reikiamus pajėgumus sutartims vykdyti. Nurodė, kad tokį bendros veiklos susitarimą nulėmė VVK skelbtų viešųjų pirkimų sąlygos, o ne pareiškėjų siekis apriboti konkurenciją. Pareiškėjo nuomone, apeliacinės instancijos teismas nevertino pareiškėjų argumentų dėl egzistavusių objektyvių priežasčių jungtinės veiklos susitarimui sudaryti bei dėl jų nepasisakė.

235. Pažymėtina, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2020 m. birželio 3 d. nutartyje, išnagrinėjės pareiškėjų nurodytas tokio susitarimo sudarymo, kaip teigiama, objektyvias priežastis (dėl galimybės dalyvauti visuose pirkimuose ir dėl pajėgumų užsitikrinimo), pateikė šių pareiškėjų paaiškinimų vertinimus (nutarties 93-99 punktai). Teismas įvertino Europos sąjungos teisingumo teismo sprendimus, susijusius su konkurencijos ribojimo pagal tikslą koncepcija, bei pripažino, kad daugumoje jų pripažįstama, jog tais atvejais, kai kyla įtarimas, jog susitarimas yra ribojantis konkurenciją pagal tikslą, būtina nustatyti, ar tokiam susitarimui paaiškinti nėra kitų įtikinamų paaiškinimų, be to, tokio susitarimo antikonkurencinis potencialus poveikis turi būti pakankamai akivaizdus. Tokiais atvejais nebūtina įrodinėti faktiškai patirto neigiamo poveikio konkurencijai. Teisėjų kolegijos nuomone šioje byloje nustatyta, kad pagrindinis pareiškėjų susitarimo tikslas buvo apriboti konkurenciją, kiti šio susitarimo paaiškinimai nėra įtikinami, šalutiniai susitarimo tikslai neturi pakankamos reikšmės, o susitarimo potencialus neigiamas poveikis konkurencijai taip pat pakankamai akivaizdus.

236. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas išnagrinėjo pareiškėjų apeliacinių skundų dėl paskirtos baudos argumentus: dėl maksimalios baudos pareiškėjams skyrimo; dėl baudos skyrimo tariamai neįvertinus jo atsakomybę lengvinančių aplinkybių; taip pat argumentus, susijusius su pažeidimo trukme ir pažeidimo pavojingumu, bei Konkurencijos tarybos vykdyto tyrimo trukme. Teismas sprendė, kad Konkurencijos taryba laikėsi baudų dydžių nustatymo ir apskaičiavimo taisyklių, atsižvelgė į pareiškėjų vykdomą veiklą, todėl teisingai nustatė su pažeidimu susijusias tiesiogines ir netiesiogines pajamas, pažeidimo trukmę, pavojingumą, todėl tinkamai apskaičiavo baudų dydį. Teismas išanalizavo pareiškėjo Irdaiva argumentus dėl lengvinančių aplinkybių buvimo ir išsamiai argumentavo jų taikymo galimybę apskaičiuojant baudą.

237. Apibendrindama teisėjų kolegija konstatuoja, kad pareiškėjo argumentai dėl proceso atnaujinimo šioje byloje ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 8 punkto numatytu pagrindu nėra pagrįsti.

Dėl proceso atnaujinimo ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkto pagrindu

238. Pareiškėjas taip pat prašo atnaujinti administracinės bylos Nr. eA‑161-552/2020 procesą ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkte įtvirtintu pagrindu, t. y. jeigu pateikiami akivaizdūs įrodymai, kad padarytas esminis materialiosios teisės normų pažeidimas jas taikant, galėjęs turėti įtakos priimti neteisėtą sprendimą ar nutartį.

239. Pažymėtina, kad šiuo pagrindu procesas atnaujinimas, kai: pirma, nustatomas materialinės teisės normos pažeidimas ją taikant; antra, nustatytas pažeidimas akivaizdus; ir trečia, toks pažeidimas esminis, t. y. galėjęs turėti įtakos priimti neteisėtą sprendimą, nutarimą ar nutartį. Materialinės teisės taikymo tikslas yra individualiai gyvenimo situacijai taikyti teisėje įtvirtintą abstrakčią elgesio taisyklę. Teisės taikymo metu nustatomas teisės subjekto teisinis statusas arba konkrečios jo teisės ir pareigos, esant pažeidimui taikytinos sankcijos, todėl procesinės teisės normų pažeidimo ABTĮ 153 straipsnio 2 dalies 10 punktas neapima (2010 m. rugpjūčio 6 d. nutartis administracinėje byloje Nr. P502-165/2010, 2011 m. spalio 21 d. nutartis administracinėje byloje Nr. P146-119/2011).

240. Aptariamo pagrindo taikymas yra sietinas su pažeidimo akivaizdumu – prašyme atnaujinti procesą šiuo pagrindu turi būti pateikiama argumentų, kurie akivaizdžiai parodytų, kad bylą nagrinėjęs teismas neteisingai aiškino byloje taikytiną materialiosios teisės normą. Toks akivaizdumas procesą atnaujinti prašančio asmens turi būti specialiai aptartas ir argumentuotas. Pažeidimas laikomas akivaizdžiu, kai proceso atnaujinimo klausimą nagrinėjančiai teisėjų kolegijai nelieka pagrįstų abejonių dėl klaidingo teisės normų aiškinimo ir taikymo (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo 2015 m. lapkričio 4 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P-135-552/2015).

241. Siekdamas ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkte įtvirtintu pagrindu atnaujinti administracinės bylos Nr. eA‑161‑552/2020 procesą pareiškėjas nurodo, kad teismas padarė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies taikymo klaidą, bei Konkurencijos įstatymo 35 straipsnio 1 dalies, 37 straipsnio 1 dalies ir Aprašo 4.1, 8, 10, 11 ir 12 punktų nuostatų taikymo klaidą.

Dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies nuostatų

242. Apibūdindamas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies taikymo klaidą, pareiškėjas nurodo, kad teismas nenustatė, ar pareiškėjai, sudarydami bendros veiklos susitarimą, siekė riboti konkurenciją, ar šis susitarimas buvo sudarytas kitu tikslu, t. y,. nenagrinėjo objektyvių priežasčių (ūkio subjektų susitarimo ekonominių ir teisinių aplinkybių konteksto, taip pat VVK nustatytų specifinių viešųjų pirkimų sąlygų), nutartyje rėmėsi netinkamais LVAT ir ESTT praktikos pavyzdžiais bei nesivadovavo Europos Komisijos gairėmis dėl susitarimų „pagal tikslą“ ir „pagal poveikį“ atribojimo ir su tuo susijusia ESTT praktika.

243. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad visi susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, yra draudžiami ir negalioja nuo jų sudarymo momento, tarp jų: susitarimas tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti (fiksuoti) tam tikros prekės kainas arba kitas pirkimo ar pardavimo sąlygas; susitarimas pasidalyti prekės rinką teritoriniu pagrindu, pagal pirkėjų ar tiekėjų grupes ar kitu būdu; susitarimas nustatyti tam tikros prekės gamybos ar pardavimo kiekius, taip pat riboti techninę pažangą ar investicijas; susitarimas panašaus pobūdžio sutartyse taikyti nevienodas (diskriminacines) sąlygas atskiriems ūkio subjektams ir taip sudaryti jiems skirtingas konkurencijos sąlygas; susitarimą iš kitų ūkio subjektų reikalauti papildomų įsipareigojimų, kurie pagal savo komercinį pobūdį ar paskirtį nėra tiesiogiai susiję su sutarties objektu.

244. Pareiškėjo PST nuomone, tarp pareiškėjų sudarytas susitarimas nepatenka tarp susitarimų, kuriuose neigiamas poveikis konkurencijai yra preziumuojamas, savaime suprantamas, todėl, vadovaujantis Gairių nuostatomis, turėjo būti vertinama, ar tokiam susitarimui paaiškinti nėra kitų įtikinamų paaiškinimų, be to, tokio susitarimo antikonkurencinis potencialus poveikis turi būti pakankamai akivaizdus.

245. Pažymėtina, kad apeliacinės instancijos teismas nutartyje konstatavo, kad atsakovas, vertindamas pareiškėjų sudarytas junginės veiklos sutartis ir atlikdamas tyrimą, vertino ne tik formaliuosius kriterijus, bet ir visą teisinį ekonominį kontekstą, t. y. nustatė, kad Irdaiva ir PST susitarė nekonkuruoti tarpusavyje ir teikti bendrus pasiūlymus, o įvertinus kiekvieno iš pareiškėjų patirtį, kvalifikaciją, turimus pajėgumus, jų varžymasis viešuosiuose pirkimuose būtų buvęs naudingas pirkimų organizatoriui ir leidęs gauti naudą iš šių įmonių tarpusavio konkuravimo.

246. Teismas vertino, kad pagal pareiškėjų sudarytų jungtinės veiklos sutarčių turinį, jų elgesį statybos darbų viešųjų pirkimų srityje iki susitarimo sudarymo, įmonių veiklos modelius, pripažintina pagrįsta Tarybos nutarime padaryta išvada, jog pareiškėjai turėjo realią galimybę dalyvauti pirkimuose atskirai, varžytis tarpusavyje ir teikti nesusijusius pasiūlymus, tuo didinant konkurencinį spaudimą tiek kitiems rinkos dalyviams, tiek ir viena kitai. Taigi sudaryto susitarimo pagrindinis objektyvus tikslas buvo apriboti konkurenciją, įgyti pranašumą prieš kitus konkurentus ir laimėjimo atveju pasidalinti darbus bei pajamas.

247. Teismas taip pat įvertino pareiškėjų nurodytas objektyvias aplinkybes, t. y. kad Irdaiva negalėjo dalyvauti konkursuose viena, nes neturėjo pajėgumų visiems užsakymas įvykdyti, o PST negalėjo patekti į atitinkamą rinką, nes neturėjo pakankamo skaičiaus įvykdytų panašaus pobūdžio sutarčių. Teismas pažymėjo, kad Irdaiva, turėdama ribotus finansinius ir žmogiškųjų išteklių pajėgumus, susitarimo laikotarpiu dalyvavo daugelyje panašių pirkimų tokiais pajėgumais, kokius turėjo, ir tai netrukdė vykdyti užsakymus laimėtuose konkursuose. Teismas taip pat įvertino, kad turimų įvykdytų panašaus pobūdžio sutarčių kiekis PST atveju leido atitikti minimalius kvalifikacinius reikalavimus, t. y. realiai konkuruoti kai kuriuose viešuosiuose pirkimuose, todėl nebuvo pagrindo teigti, kad tokiu būdu PST siekė patekti į rinką.

248. Teismas taip pat pasisakė dėl VVK nustatytų viešojo pirkimo sąlygų, kaip skatinančių konkurse dalyvaujančias organizacijas veikti jungtinės veiklos pagrindu, konstatuodamas, kad viešųjų pirkimų sąlygų ydingumas negali pateisinti konkurencijos ribojimo ir dirbtinio kai kurių kriterijų „apėjimo“ jungtinės veiklos pagrindu. Pasisakydamas dėl aplinkybės, kad kiti konkurentai taip pat dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindų, teismas konstatavo, kad jungtinės veiklos būdas savaime nėra draudžiamas, tačiau kiekvienu konkrečiu atveju spręstina, ar jis buvo objektyviai būtinas, kad tokioje jungtinėje veikloje dalyvaujantys subjektai galėtų patekti į rinką ir dalyvauti konkursuose. Byloje nėra duomenų, kad kitų Pirkimuose dalyvavusių konkurentų jungtinės veiklos sutartys būtų pripažintos pažeidžiančios konkurenciją pagal tikslą.

249. Apeliacinės instancijos teismas taip pat vertino aplinkybes, ar pareiškėjų susitarimas nesumažino pasiūlymų pirkimų organizatoriui skaičiaus – komercinius pasiūlymus visuose pirkimuose pateikdavo trys tiekėjai, bei konstatavo, kad konkurencinis varžymasis vyko ne tik teikiant komercinius pasiūlymus antrame Pirkimų etape, bet ir vertinant tiekėjų atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams atrankos etape. Nurodė, kad pareiškėjų susitarimas nors ir neturėjo įtakos antrame etape vertinamų tiekėjų pasiūlymų skaičiui, tačiau tiesiogiai darė įtaką gautų paraiškų skaičiui kvalifikacinės atrankos etape bei į antrąjį etapą patekusių tiekėjų sudėčiai. Pagerindamos savo atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams, Irdaiva ir PST eliminavo dalį tiesioginių konkurentų jau pirmame etape, taip atimdamos galimybę jiems vėliau konkuruoti komerciniais pasiūlymais. Kartu, šių eliminuotų konkurentų rinkos galia ilgainiui taip pat turėtų sumažėti, kas palengvintų pareiškėjams vėlesnį konkuravimą, o galbūt lemtų ir didesnę darbų kainą rinkoje. Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, apeliacinės instancijos teismo kolegija konstatavo, kad pagrindinis pareiškėjų susitarimo tikslas buvo apriboti konkurenciją, kiti šio susitarimo paaiškinimai nėra įtikinami, šalutiniai susitarimo tikslai neturi pakankamos reikšmės, o susitarimo potencialus neigiamas poveikis konkurencijai taip pat pakankamai akivaizdus. Pažymėtina, kad pagrindo teigti, jog tokios teismo išvados nėra prieštaruja Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje suformuotiems aiškiniams ar Gairių nuostatoms bylai reiškingias aspektais, nėra.

Dėl Konkurencijos įstatymo 35 straipsnio 1 dalies, 37 straipsnio 1 dalies ir Aprašo 4.1, 8, 10, 11 ir 12 punktų nuostatų

250. Pareiškėjo teigimu, kad teismas, vertindamas Konkurencijos tarybos pareiškėjui paskirtos baudos teisėtumą ir pagrįstumą, neįvertino imperatyvių teisės normų nuostatų, taip pat netinkamai aiškino ir taikė Aprašo atskiras nuostatas.

251. Pareiškėjo teigimu, jam skirta bauda nebuvo tinkamai individualizuota, atsižvelgiant į pažeidimo pavojingumą, trukmę, baudos dydžiui apskaičiuoti netinkamai nustatyta rinka, kurioje padarytas pažeidimas, bei pajamos, tiesiogiai ir netiesiogiai susijusios su pažeidimo padarymu, neteisingai apskaičiuota pažeidimo trukmė ir kt.

252. Pažymėtina, kad apeliacinės instancijos teismas įvertino teisės aktų nuostatas, reglamentuojančias baudų dydžio nustatymą, ir konstatavo, kad atsakovas baudų dydžio nustatymo ir apskaičiavimo taisyklių laikėsi. Konstatavo, kad pareiškėjai buvo vienos didžiausių statybos įmonių Lietuvoje, o draudžiamas jų susitarimas buvo tiesiogiai susijęs su pagrindine šių įmonių veikla, todėl Taryba pagrįstai tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusiomis pajamomis laikė visas pareiškėjų pajamas iš statybų veiklos, įvertinusi, kad šis pažeidimas buvo padarytas visų statybų darbų rinkoje. Konstatavo, kad draudžiami susitarimai viešųjų pirkimų srityje priskiriami prie sunkių ir pavojingų konkurencijos teisės pažeidimų, todėl Taryba pagrįstai taikė 30 procentų pardavimų vertės dalį baziniam baudos dydžiui nustatyti, bei teisingai apskaičiavo pažeidimo trukmę, ir, atitinkamai, bazinį baudos dydį. Pažymėjo, kad toks maksimalus paskirtos baudos dydis atitika teisės aktų nuostatas ir užtikrino baudų atgrasomąjį poveikį tiek susitarimų dalyviams, tiek ir kitiems verslo subjektams.

253. Dėl pareiškėjų argumento, kad apeliacinės instancijos teismas išplėtė pavojingumo kriterijus, konstatuodamas, kad pareiškėjai yra vienos didžiausių statybos įmonių Lietuvoje, o jų padarytas pažeidimas yra sunkus, bei neatsižvelgė, kad jų padarytas pažeidimas nepatenka į Aprašo 11 punkte nurodytus pažeidimus, už kuriuos turi būti nustatomas nuo 20 iki 30 proc. dydis už pažeidimo pavojingumą, pažymėtina, Aprašo 11 punkto nuostatos savaime nesuponuoja, kad čia yra įvardyti visi atvejai, kuriais baziniam baudos dydžiui apskaičiuoti naudojama pardavimo vertės dalis gali sudaryti nuo 20 iki 30 procentų pagal Aprašo III skyrių nustatytos pardavimo vertės: baziniam baudos dydžiui apskaičiuoti naudojama pardavimų vertės dalis, atsižvelgiant į Aprašo 9 punkte numatytą ribą, nustatoma pagal pažeidimo pavojingumą. Pažeidimo pavojingumas įvertinamas atsižvelgiant į visas su konkrečiu pažeidimu susijusias aplinkybes, tokias kaip pažeidimo pobūdis, visų pažeidimo dalyvių bendra rinkos dalis, pažeidimo geografinis plotas, ir kitas aplinkybes. Šių aplinkybių svarba ir jų vertinimo poreikis priklauso nuo kiekvieno konkretaus pažeidimo. Apeliacinės instancijos teismas, vertindamas pareiškėjams paskirtų baudų dydį, nustatė, kad baudų apskaičiavimo ir skyrimo procedūros nebuvo pažeistos, Konkurencijos taryba, apskaičiuodama pareiškėjams skirtų baudų dydį, tinkamai pritaikė teisės aktų nuostatas, atsižvelgė į objektyvumo ir proporcingumo kriterijus, tinkamai įvertino rinką, kurioje veikė pareiškėjai, pareiškėjų tiesiogines ir netiesiogines su pažeidimus susijusias pajamas, pažeidimo trukmę, taip pat įvertino aplinkybes, nurodytas Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 1 dalyje, t. y. teismas konstatavo, kad baudos pareiškėjams buvo diferencijuotos ir individualizuotos tinkamai.

254. Teismas taip pat įvertino Irdaivos nurodytas lengvinančias aplinkybes (dėl sunkios finansinės padėties), bei nustatė, kad jas taikyti šioje byloje nėra pagrindo.

255. Pareiškėjas prašyme dėl proceso atnaujinimo pažymi, kad PST paskirtos baudos dydis ženkliai viršija baudos, kaip piniginės bausmės, kuri pagal Lietuvos Respublikos baudžiamąjį kodeksą gali būti paskirta juridiniam asmeniui už jo padarytą nusikalstamą veiką, galimą maksimalų dydį, todėl šiuo atveju PST paskirtos baudos dydis nukrypsta nuo prevencinio ar atgrasomojo tikslo ir yra baudžiamojo pobūdžio. Nurodo, kad EŽTT praktikoje yra suformuoti galimo Konvencijos 6 straipsnio taikymo „baudžiamojo kaltinimo“ požiūriu kriterijai, pagal kuriuos atitinkami įstatymų pažeidimai gali būti vertinami kaip „baudžiamojo kaltinimo“ ir tokį poveikį patyrusių asmenų teisės gali būti ginamos taikant Konvencijos 6 straipsnio 1 ir 2 dalių nuostatas.

256. Pažymėtina, kad Konvencijos 6 straipsnio taikymą konkurencijos bylose yra pripažinęs ir Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (LVAT 2014 m. balandžio 8 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A502-253/2014), tačiau tokia pozicija reiškia, kad pareiškėjui turi būti suteiktos Konvencijos 6 straipsnyje įtvirtintos garantijos, o ne tai, kad atsakovas, įgyvendindamas Konkurencijos įstatyme jam nustatytus įgaliojimus, vykdė pareiškėjo baudžiamojo pobūdžio persekiojimą. Atkreiptinas dėmesys, kad pareiškėjas nepateikė įrodymų, kad apeliacinės instancijos teismas, nagrinėdamas bylą, pažeidė pareiškėjų teises į gynybą, nustatytas Konvencijos 6 straipsnyje.

257. Pareiškėjas teigia, kad ginčo atveju buvo pažeistas PST teisėtų lūkesčių principas ir teisinis stabilumas. Nurodo, kad ūkio subjektų bendradarbiavimas jungtinės veiklos sutarčių pagrindu dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose yra įprastas ūkio subjektų elgesio modelis, kuris atitinka Viešųjų pirkimų įstatymo ir CK normas, todėl PST tokių sutarčių pagrindu 2013-2015 m. dalyvaudama VVK organizuotuose viešuosiuose pirkimuose, turėjo teisėtų lūkesčių, kad nebus pretenzijų iš viešuosius pirkimus Viešųjų pirkimų įstatymo ir Konkurencijos įstatymo reguliavimo kontekste prižiūrinčių valstybės institucijų ir nekils jokių neigiamų teisinių pasekmių.

258. Pažymėtina, kad Taryba Nutarime Taryba nepadarė išvados, jog visi jungtinės veiklos susitarimai yra draudžiami, ar visi jungtinės veiklos susitarimai, kuriuose numatytas jungtinės veiklos partnerių įsipareigojimų pasidalijimas, bendra kaina ar bendros kainos nustatymo tvarka riboja konkurenciją. Kiekvienu atveju vertinamas susitarimo turinys, jo tikslas, faktinis, teisinis bei ekonominis kontekstas. Šiuo atveju pareiškėjai galėjo atskirai vienas nuo kito dalyvauti pirkimuose ir konkuruoti, tačiau susitarė dalyvauti pirkimuose bendrai ir taip panaikino tarpusavio konkurenciją, taigi, pareiškėjai šiuo atveju negalėjo turėti teisėto lūkesčio dėl antikonkurencinių veiksmų teisėtumo, ir tai negali būti vertinama kaip aplinkybė, galėjusi lemti neteisingą pareiškėjams paskirtos baudos dydžio apskaičiavimą.

259. Pareiškėjo nurodyti argumentai atnaujinti procesą ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkte įtvirtintu pagrindu iš esmės yra grindžiami argumentais, susijusiais ne tiek su materialinės teisės normų netinkamu aiškinimu ir taikymu, kiek su būtimybe iš naujo vertinti byloje pateiktus įrodymus.

260. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, teisėjų kolegijos vertinimu, pareiškėjo argumentais nėra pagrindo manyti teismą padarius esminį materialiosios teisės normų, juo labiau – akivaizdų pažeidimą, galėjusį nulemti teismo procesinio sprendimo neteisėtumą, dėl ko prašymas atnaujinti administracinės bylos Nr. eA‑161-552/2020 procesą ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkte numatytu pagrindu netenkinamas.

Dėl proceso atnaujinimo remiantis ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 12 punktu

261. Pareiškėjas Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui taip pat pateikė prašymą atnaujinti procesą šioje byloje, vadovaujantis ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 12 punktu, t. y. procesas gali būti atnaujinamas, kai būtina užtikrinti vienodos administracinių teismų praktikos formavimą.

262. Pažymėtina, kad vienodą administracinių teismų praktiką aiškinant ir taikant įstatymus bei kitus teisės aktus formuoja Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (ABTĮ 15 str. 1 d.), taigi sprendžiant ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 12 punkte nustatyto proceso atnaujinimo pagrindo egzistavimą, turi būti vertinama Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika administracinėse bylose. Prašydamas atnaujinti procesą remiantis ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 12 punktu, suinteresuotas asmuo turi pateikti teismui įrodymus, patvirtinančius, kad administracinių teismų praktika atitinkamu klausimu yra nevienoda, jog byloje, kurioje prašoma atnaujinti procesą, yra nukrypta nuo vieningos administracinių teismų praktikos arba teismų praktika formuojama klaidinga linkme (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis administracinėse bylose Nr. P662-19/2010, Nr. P822-81/2010, Nr. P143-154/2011, Nr. P‑86‑822/2015, Nr. P-97-502/2015, Nr. P-106-525/2015, ir kt.). Atnaujinti procesą remiantis nurodyta teisės norma galima tik tuomet, kai bylose, kurių faktinės aplinkybės yra tapačios arba labai panašios, jas vertinant ir nustatytoms aplinkybėms taikant atitinkamas teisės normas priimti skirtingi procesiniai sprendimai (LVAT 2011 m. gruodžio 2 d. nutartis administracinėje byloje Nr. P143-127/2011, 2012 m. sausio 27 d. nutartis administracinėje byloje Nr. P602-71/2012). Procesas, siekiant užtikrinti vienodos administracinių teismų praktikos formavimą, turėtų būti atnaujinamas tada, kai dėl galbūt skirtingo teisės normų aiškinimo galėjo būti neteisingai išspręsta byla, nes priešingu atveju nepagrįstai būtų trikdomas įsiteisėjusio teismo sprendimo pagrindu susiklosčiusių teisinių santykių stabilumas.

263. Pareiškėjas būtinumą užtikrinti vienodos administracinių teismų praktikos formavimą šiuoje byloje grindžia tuo, kad: 1) teismas turėjo formuoti naują precedentą, kadangi byloje buvo išreikšta visiškai nauja Tarybos pozicija taikant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį; 2) Lietuvos vyriausiojo administracinoi teismo 2020 m. birželio 3 d. nutartyje nurodyti šio teismo precedentai, kuriuose buvo taikyta Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis, PST atveju yra netinkami ir neaktualūs šioje byloje, kadangi nurodytose LVAT nagrinėtose bylose nagrinėti draudžiami susitarimai (karteliniai susitarimai) dėl kainų, rinkos pasidalinimo ir kt., buvo akivaizdūs, tuo tarpu PST ir Irdaiva jungtinės veiklos susitarimo pagrindu dalyvavo VVK organizuotuose viešosiuose pirkimuose, kad įveiktų kvalifikacinės atrankos barjerą; 3) LVAT neatsižvelgė į suformuotą teismų praktiką dėl teisingumo ir protingumo kriterijų taikymo skiriant baudas už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimus; 4) nebuvo įvertinta LVAT suformuota praktika dėl Tarybos skirtos baudos dydžio pagrindimo, individualizavimo, atsižvelgiant į kiekvieno susitarimo dalyvio vaidmenį (iniciatorius, pasyvus dalyvis, kt), ir kt.

264. Paisakydama dėl būtinybės formuoti naują precedentą, teisėjų kolegija pažymi, kad Lietuvos Respublikos Konstitucijoje įtvirtintas teisinės valstybės principas suponuoja jurisprudencijos tęstinumą (Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo 2001 m. liepos 12 d., 2003 m. gegužės 30 d. nutarimai, 2004 m. vasario 13 d. sprendimas, 2004 m. gruodžio 13 d., 2006 m. kovo 14 d. nutarimai). Konstitucinis Teismas 2006 m. kovo 28 d. nutarime konstatavo, kad iš Konstitucijos kyla maksima, kad tokios pat (analogiškos) bylos turi būti sprendžiamos taip pat, t. y. jos turi būti sprendžiamos ne sukuriant naujus teismo precedentus, konkuruojančius su esamais, bet paisant jau įtvirtintų; teismų praktika atitinkamų kategorijų bylose turi būti koreguojama ir nauji teismo precedentai tų kategorijų bylose gali būti kuriami tik tada, kai tai yra neišvengiamai, objektyviai būtina; teismų, priimančių sprendimus atitinkamų kategorijų bylose, susisaistymas savo pačių sukurtais precedentais (sprendimais analogiškose bylose) neišvengiamai suponuoja tai, kad teismai turi vadovautis tokia atitinkamų teisės nuostatų (normų, principų) turinio, taip pat šių teisės nuostatų taikymo samprata, kokia buvo suformuota ir kokia buvo vadovaujamasi taikant tas nuostatas (normas, principus) ankstesnėse bylose, inter alia (be kita ko) anksčiau sprendžiant analogiškas bylas; iš Konstitucijos kylančios maksimos, kad tokios pat (analogiškos) bylos turi būti sprendžiamos taip pat, nepaisymas reikštų ir Konstitucijos nuostatų dėl teisingumo vykdymo, konstitucinių teisinės valstybės, teisingumo, asmenų lygybės teismui principų, kitų konstitucinių principų nepaisymą.

265. Pareiškėjas nurodo, kad apeliacinės instancijos teismas 2020 m. birželio 3 d. nutartyje nepagrįstai rėmėsi teismų praktika, susijusia su tipiniais karteliniais susitarimais dėl kainų, rinkos pasidalijimo ir pan., (pvz., LVAT nutartys administracinėse bylose Nr. A525-2577/2011; Nr. A858-294/2011; Nr. A552-2016/2012; Nr. A525-2577/2011 ir pan.), todėl nepagrįstai konstatavo, kad tarp pareiškėjų sudarytos jungtinės veiklos sutartys savo tikslu yra ribojančios konkurenciją, bei pažymi, kad šiuo atveju jungtinės veiklos sutarčių sudarymas tarp pareiškėjų nereiškė susitarimo dėl kainų ar rinkos (t. y. stambaus kartelinio susitarimo), o pagrindą kooperuotis lėmė specifinės pirkimų sąlygos, t. y. įmokės veikė bendrai, kad įveiktų kvalifikacinės atrankos barjerą, nenurodė.

266. Atkreiptinas dėmesys, kad apeliacinės instancijos teismas, vertindamas pareiškėjų jungtinės veiklos susitarimo sudarymo tikslą, rendamasis LVAT suformuota praktika (žr., pvz., LVAT 2006 m. gegužės 11 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A444-686/2006; 2011 m. gegužės 27 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A858-294/2011; 2012 m. birželio 21 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A552-2016/2012), nustatė, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio loginė konstrukcija leidžia išskirti dvi draudžiamų susitarimų kategorijas: susitarimus, savaime ribojančius konkurenciją, ir susitarimus, kurių priešingas konkurencijos teisei tikslas ar neigiamas poveikis konkurencijai turi būti nustatytas ir įrodytas. Pirmajai grupei priskiriami tie susitarimai, kurie patenka į Įstatymo 5 straipsnio 2 dalies veikimo sritį. Pažymėtina, kad teismas įvertino, ar tarp pareiškėjų sudarytas jungtinės veiklos susitarimas leidžia įgyti konkurencinį pranašumą prieš kitus rinkos dalyvius bei ar toks susitarimas yra objektyviai būtinas, bei nustatė, kad abu pareiškėjai, dalyvaudami viešuosiuose pirkimuose savarankiškai, mažiausiai penkiuose viešuosiuose pirkimuose būtų turėję konkuruoti tarpusavyje ir komerciniais pasiūlymais justi vienas kito konkurencinį spaudimą, be to, jungtinė pareiškėjų veikla eliminavo kai kuriuos konkurentus jau kvalifikacinės atrankos etape ir tai taip pat galėjo turėti žalingą poveikį konkurencijai.

267. Taigi, teisėjų kolegija konstatuoja, kad atsižvelgiant į nurodytas aplinkybes nagrinėjamoje byloje ir pareiškėjų nurodytose kitose byloje (t. y. LVAT nutartys administracinėse bylose Nr. A525-2577/2011; Nr. A858-294/2011; Nr. A552-2016/2012; Nr. A525-2577/2011 ir pan), nenustatyta aplinkybių, kad LVAT negalėjo vadovautis 2020 m. birželio 20 d. nutartyje pateiktais LVAT išaiškinimais, ar, vadovaudamasis jais, padarė nepagrįstas išvadas. Todėl pareiškėjų nurodomi argumentai nepatvirtina nukrypimo nuo Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo suformuotos praktikos, susijusios su jungtinės veiklos susitarimų vertinimu Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio taikymo prasme.

268. Pareiškėjo teiginiai, kad LVAT, vertindamas pareiškėjams paskirtos baudos dydį, neturėjo remtis LVAT praktika bylose, kur vertinamas baudų dydis už dalyvavimą karteliniuose susitarimuose dėl kainų nustatymo ir pan., nėra pagrįsti, kadangi pagrindinės teisės aktų, t. y. Konkurencijos įstatymo ir Aprašo, nuostatos, reglamentuojančios baudų skyrimą ir jų dydžio nustatymą, yra taikomos skiriant baudą už visus Konkurencijos įstatymo pažeidimus, dėl ko pagrindo teigti, kad nėra galima vadovautis LVAT praktika bylose, kur vertinamas baudų dydis už dalyvavimą kitokio pobūdžio susitarimuose, nėra pagrįsta.

269. Pasisakydama dėl pareiškėjo argumento, kad LVAT nukrypo nuo suformuotos teismų praktikos (LVAT nutartys administracinėse bylose Nr. A858-293/2012, Nr. A858-290/2012, Nr. A858-1704/2012, Nr. A858-1245/2012, Nr. eA-1537-858/2017, Nr. eA-169-822/2017), vertindamas pareiškėjams paskirtos baudos dydį, nes nesivadovavo proporcingumo, teisingumo ir protingumo principais, o PST buvo paskirta neproporcingai didelė bauda, teisėjų kolegija pažymi, kad minėtose administracinėse bylose faktinės aplinkybės yra skirtingos (t. y. įmonės susitarė derinti savo veiksmus ne visose veiklos sritryse, padarytas pažeidimas pagal savo poveikį ir pasekmes yra ribotos apimties ir pan.), todėl nurodyta praktika nagrinėjamu atveju nėra aktuali šiuo aspektu.

270. Pareišėjo teigimu, LVAT taip pat nukrypo nuo suformuotos teismo praktikos, kad baudos dydis turi būti išsamiais argumentais, individualizuotas. Jei draudžiamame susitarime dalyvavo keli ūkio subjektai, turi būti įvertintas kiekvieno susitarimo dalyvio vaidmuo (iniciatorius, pasyvus dalyvis, kt.) (LVAT nutartys administracinėse bylose Nr. Al-686/2006, Nr.A525-2577/2011, Nr.A858-293/2012, Nr.A858-290/2012, Nr.A858- 1704/2012, Nr. A97-858/2016, Nr. A552-2016/2016, Nr. eA-909-552/2017, Nr. A-417-822/2017).

271. Kaip konstatavo apeliacinės instancijos teismas, teismas neatlieka viešojo administravimo funkcijų ir nevykdo atitinkamos srities politikos, o tik sprendžia ginčus dėl teisės viešojo administravimo srityje. Visa tai lemia, kad Taryba, skirdama baudas, turi plačią diskreciją. Teismas turi įgaliojimus patikrinti, ar Taryba laikėsi šių teisės reikalavimų. Pažymėjo, jog pareiškėjas, siekdamas įrodyti jam skirtų baudų ar jų dydžių nepagrįstumą, turi pateikti duomenų, kurių pagrindu būtų galima spręsti, kad Taryba, skirdama baudą ir nustatydama jos dydį, netinkamai pasinaudojo savo diskrecija.

272. Apeliacinės instancijos teismas konstatavo, kad nagrinėjamu atveju Taryba baudų dydžio nustatymo ir apskaičiavimo taisyklių laikėsi. Kadangi pareiškėjai buvo vienos didžiausių statybos įmonių Lietuvoje, o draudžiamas jų susitarimas buvo tiesiogiai susijęs su pagrindine šių įmonių veikla, Taryba pagrįstai tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusiomis pajamomis laikė visas pareiškėjų pajamas iš statybų veiklos. Kadangi draudžiami susitarimai viešųjų pirkimų srityje priskiriami prie sunkių ir pavojingų konkurencijos teisės pažeidimų, nurodė, kad Taryba pagrįstai taikė 30 procentų pardavimų vertės dalį baziniam baudos dydžiui nustatyti. Taip pat atsakovas teisingai apskaičiavo ir pažeidimo trukmę, ir, atitinkamai, bazinį baudos dydį. Taigi, skirdamas baudą pareiškėjui atsakovas atsižvelgė į padaryto pažeidimo pobūdį (draudžiamas susitarimas) ir pavojingumą (sunkus), viešųjų pirkimų, kuriuose pareiškėjai dalyvavo, skaičių (24 epizodai), pažeidimo trukmę (du metai), taip pat byloje nustatytas atsakomybę lengvinančias ir sunkinančias aplinkybes (jų nenustatyta) ir kiekvieno iš ūkio subjektų įtaką pažeidimo padarymui (inciatorius nenustaytas). Įvertinus minėtas aplinkybes, konstatuotina, kad pareiškėjui skirtos baudos dydis buvo individualizuotas, pagrįstas, todėl nėra pagrindo teigti, kad apeliacinės instancijos teismas, vertindamas pareiškėjui paskirtos baudos dydį, nukrypo nuo suformuotos teismų praktikos.

273. Atsižvelgdama į aptartą, teisėjų kolegija konstatuoja, kad prašymas atnaujinti procesą ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 12 punkte nurodytu pagrindu (kai būtina užtikrinti vienodos administracinių teismų praktikos formavimą) nėra pagrįstas.

274. Apibendrindama šioje nutartyje nurodytas bylos faktines ir teisines aplinkybes, teisėjų kolegija konstatuoja, kad pareiškėjo prašymas atnaujinti procesą netenkinamas, kadangi pareiškėjas iš esmės siekia atnaujinti administracinės bylos procesą tik dėl to, kad nesutinka su Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo atliktu bylos faktinių aplinkybių vertinimu ir priimtu procesiniu sprendimu, o administracinės bylos, užbaigtos įsiteisėjusiu teismo sprendimu, procesas negali būti atnaujinamas vien siekiant pakartotinio bylos faktinių aplinkybių ar įrodymų vertinimo, nes tai iš esmės prieštarautų proceso atnaujinimo stadijos tikslams ir paskirčiai bei res judicata (lot. draudimas pareikšti tapatų ieškinį) principui. Kaip minėta, ABTĮ 156 straipsnio 2 dalis nenustato pagrindo atnaujinti bylos procesą vien tam, kad būtų iš naujo peržiūrėtos bei įvertintos išnagrinėjus bylą jau ištirtos bei įvertintos faktinės aplinkybės (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2014 m. rugpjūčio 6 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P858-80/2014; 2020 m. sausio 22 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eP-4-415/2020).

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 162 straipsnio 1 dalimi, teisėjų kolegija

n u t a r i a :

Pareiškėjo akcinės bendrovės „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ prašymo atnaujinti procesą administracinėje byloje Nr. A-161-552/2020 netenkinti.

Atsisakyti atnaujinti procesą administracinėje byloje Nr. eA-161-552/2020 pagal pareiškėjų akcinės bendrovės „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ ir bankrutuojančios uždarosios akcinės bendrovės „Active Construction Management“, (ankstesnis pavadinimas – uždaroji akcinė bendrovė „IRDAIVA“) apeliacinius skundus dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2018 m. gegužės 14 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjų akcinės bendrovės „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ ir uždarosios akcinės bendrovės „IRDAIVA“ skundus atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai dėl nutarimo panaikinimo ar pakeitimo.

Nutartis neskundžiama.

Teisėjai Audrius Bakaveckas

Arūnas Dirvonas

Veslava Ruskan