2021-05-12 Nr. AB-10237-3-61-3-02464-2019-1 · Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas

Administracinė byla Nr. eA-864-438/2021

Teisminio proceso Nr. 3-61-3-02464-2019-1

Procesinio sprendimo kategorija 29.1.3

(S)

LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2021 m. gegužės 12 d.

Vilnius

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Stasio Gagio, Romano Klišausko (pranešėjas) ir Gintaro Kryževičiaus (kolegijos pirmininkas),

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo uždarosios dizaino ir leidybos akcinės bendrovės „Kopa“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2019 m. gruodžio 19 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios dizaino ir leidybos akcinės bendrovės „Kopa“ skundą atsakovui viešajai įstaigai Lietuvos verslo paramos agentūrai dėl sprendimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė:

I. 1. Pareiškėjas uždaroji dizaino ir leidybos akcinė bendrovė „Kopa“ (toliau – ir Bendrovė) padavė teismui skundą, prašydamas panaikinti viešosios įstaigos Lietuvos verslo paramos agentūros (toliau – ir Agentūra) 2019 m. birželio 6 d. sprendimą Nr. IT01 „Dėl pažeidimo“ (toliau – ir Sprendimas, skundžiamas sprendimas). Pareiškėjas taip pat prašė priteisti patirtas bylinėjimosi išlaidas.

2. Pareiškėjas skunde nurodė, kad:

2.1. Uždaroji dizaino ir leidybos akcinė bendrovė „Kopa“ 2015 m. gruodžio 10 d., kaip projekto vykdytojas (toliau – ir Projekto vykdytojas, NPO), ir Agentūra, kaip įgyvendinančioji institucija, sudarė iš Europos Sąjungos (toliau – ir ES) struktūrinių fondų lėšų finansuojamo projekto Nr. 03.3.1-LVPA-K803-01-0058 „Uždarosios dizaino ir leidybos akcinės bendrovės „Kopa“ plėtra“ sutartį Nr. S-03.3.1-LVPA-K-803-01-0058 (toliau – ir Sutartis), kurios pagrindu šalys susitarė dėl projekto „Uždarosios dizaino ir leidybos akcinės bendrovės „Kopa“ plėtra“ (toliau – ir Projektas) finansavimo, finansavimo tvarkos ir sąlygų. Dar prieš Sutarties sudarymą buvo parengtas Bendrovės gamybinės paskirties pastato (spaustuvės su biuro patalpomis) (toliau – ir Pastatas) statybos techninis projektas. Vadovaujantis parengtu techniniu projektu buvo paskelbtas rangovo, kuris turėjo parengti darbo projektą ir atlikti statybos darbus, konkursas. Konkurso metu buvo pasirinkta akcinė bendrovė (toliau – ir AB) „Panevėžio statybos trestas“ (toliau – ir Rangovas), su kuriuo pareiškėjas 2017 m. balandžio 7 d. sudarė pirkimo sutartį dėl atitinkamų darbų atlikimo, kurie apima Pastato ir susijusių statinių darbo projekto rengimo ir statybos darbus (toliau – ir Pirkimo sutartis). Pirkimo sutartis įvykdyta, o 2018 m. rugpjūčio 29 d. išduotas statybos užbaigimo aktas.

2.2. Įgyvendinant Projektą bei Pirkimo sutartį dėl objektyvių priežasčių, kurių nebuvo galima numatyti iki Pirkimo sutarties sudarymo, iškilo poreikis tam tikrų darbų atsisakyti, kai kuriuos darbus pakeisti, o taip pat atlikti papildomus Pirkimo sutartyje nenumatytus darbus. Pakeitimai detaliai atsispindi pridedamoje teismo eksperto D. K. parengtoje ir kartu su ekspertiniu vertinimu, kuris taip pat pridedamas, pateiktoje pakeitimų suvestinėje. Šioje suvestinėje atsispindi tiek atsisakytų darbų, tiek keistų darbų, tiek papildomų darbų sąrašas. Tuo metu tik atsisakytų ir pakeistų darbų sąrašas (be papildomų, Pirkimo sutartyje nenumatytų darbų) ir jų vertė atsispindi Agentūrai 2019 m. sausio 3 d. teiktoje pakeitimų suvestinėje, kuri buvo pateikta kartu su FIDIC inžinieriaus paaiškinimais. Ginčo dėl pačių pakeitimų turinio ar apimties tarp šalių niekuomet nebuvo. Išlaidų už darbus, kurių buvo atsisakyta, taip pat išlaidų keičiamų darbų pabrangimui padengti bei išlaidų papildomiems darbams Bendrovė nedeklaravo ir prašymo juos finansuoti neteikė.

2.3. Lietuvos Respublikos valstybės kontrolė (toliau – ir VK) 2018 m. spalio 15 d. raštu Nr. S-(80-4981)-805 pateikė Agentūrai tarpinius audito rezultatus, tarp kurių buvo ir pastebėjimas EX.52 (toliau – ir Pastebėjimas, EX.52), kuriame nurodyta, jog pareiškėjas nesilaikė esminių Pirkimo sutarties sąlygų keitimo tvarkos (Pirkimų sutarties 13.1 p. ir Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių, patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 (toliau – ir PAFT) 460.8 p.). Agentūra, vadovaudamasi VK Pastebėjimu ir PAFT 302 punktu, pradėjo įtariamo pažeidimo tyrimo procedūrą dėl Projekto. Įtariamo pažeidimo tyrimo metu Bendrovė ne kartą teikė savo paaiškinimus, kuriais argumentavo, jog joks pažeidimas nebuvo atliktas, o Pastebėjimas laikytinas nepagrįstu. Agentūra 2019 m. birželio 6 d. baigė pažeidimo tyrimą ir priėmė Sprendimą, kuriuo konstatavo, jog Bendrovė pažeidė PAFT 457 ir 460.8 punktus, bei nustatė, kad netinkamomis finansuoti pripažįstamos 1 075 000 Eur dydžio išlaidos (25 proc. nuo Projekto metu mokėjimo prašymuose deklaruotų ir apmokėtų išlaidų – 4 300 000 Eur), iš kurių Bendrovė privalo grąžinti 332 964,60 Eur.

2.4. Pareiškėjas skundą grindė šiais pagrindiniais argumentais: 1) Bendrovė neteikė mokėjimo prašymo dėl darbų, kurių projekto vykdymo metu atsisakė, o keičiamų darbų pabrangimą bei papildomus darbus apmokėjo savo lėšomis – PAFT netaikomos; 2) papildomų darbų įsigijimas atitinka PAFT; 3) Bendrovė Pirkimo sutartį pakeitė teisėtai ir pagrįstai – pakeitimai atlikti laikantis Pirkimo sutarties, pakeitimai nebuvo esminiai, pakeitimų vertė neviršija 15 proc. Projekto vertės; 4) Agentūros atlikta finansinė kompensuojamų išlaidų korekcija yra nepagrįsta.

2.5. Įvertinus tai, kad 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programa „Regio Invest LT+“ (prioritetas Nr. 3) tik iš dalies prisideda prie Projekto esminio tikslo, taip pat atsižvelgus į Pirkimo sutarties vykdymo eigą ir jos vykdymo metu paaiškėjusias aplinkybes, Bendrovė tam tikrų darbų atsisakė, tam tikrus darbus keitė, o taip pat nusprendė įsigyti papildomus darbus iš Rangovo, kurie buvo būtini Pirkimo sutarties bei apskritai Projekto sėkmingam įgyvendinimui. Bendrovė absoliučiai visus papildomus darbus, kurie nepateko į Pirkimo sutartimi sutartų darbų apimtį, įsigijo savo turimomis (privačiomis lėšomis). Taip pat savo lėšomis kompensavo keičiamų darbų pabrangimą. Galiausiai, Bendrovė neteikė mokėjimo prašymo dėl darbų, kurių atsisakė, dėl ko išmokėta Bendrovei išlaidų finansavimo suma buvo net mažesnė nei numatyta sudarytoje Sutartyje, nors dėl to visiškai nebuvo pabloginta Pastato kokybė. Šias aplinkybes patvirtina teismo eksperto D. K. vertinimo aktas, kuriame konstatuota, jog keičiant darbus darbų kaina padidėjo 178 675,62 Eur lyginant su Pirkimo sutarties kaina, ir šis padidėjimas buvo finansuotas Bendrovės lėšomis; atsisakyta darbų už 23 818 Eur, kuriais sumažėjo Pirkimo sutarties kaina; Rangovas atliko papildomų darbų už 212 635,88 Eur, šią sumą finansavo Bendrovė savo lėšomis. Be to, pažeidimo tyrimo metu tarp šalių nekilo ginčo dėl šių nurodytų aplinkybių. Papildomų darbų, kurių išlaidos nėra priskiriamos iš Europos Sąjungos struktūrinių fondų lėšų bendrai finansuojamo projekto tinkamoms finansuoti išlaidoms, įsigijimui nuosavomis lėšomis, inter alia (be kita ko), nėra taikomas PAFT 40 skirsnis, kuris nustato Projekto vykdytojo, kuris nėra perkančioji organizacija, pirkimų vykdymo reikalavimus. Vis dėlto, net jeigu Pirkimo sutarties pakeitimams būtų taikomos PAFT, pažeidimas bet kokiu atveju negalėjo būti nustatytas. PAFT 315 punktas nustato, kad tais atvejais, kai atlikus įtariamo pažeidimo tyrimą nustatoma, kad buvo nesilaikyta ES ir Lietuvos Respublikos teisės aktų ir (arba) projekto sutarties nuostatų, tačiau dėl to nebuvo ar negalėjo būti finansinio poveikio ES ar Lietuvos Respublikos valstybės biudžetui, pažeidimas nėra nustatomas.

2.6. Bendrovės įsigyti papildomi darbai iš Rangovo atitiko PAFT 461.4 punkto reikalavimus, jeigu jos būtų taikomos. Tai vienareikšmiškai patvirtina prie skundo pridedamas teismo eksperto doc. dr. D. K. vertinimo aktas. Aplinkybės, sąlygojusios papildomų darbų atsiradimą, galėjo paaiškėti tik detalizuojant objekto techninio projekto sprendinius, t. y. rengiant objekto darbo projektą, arba įgyvendinant objekto statybos darbus, t. y. užsakant ir naudojant konkrečias medžiagas ir įrangą, ir todėl Bendrovė bei Rangovas negalėjo jų numatyti iki Pirkimo sutarties sudarymo. Be to, objekto statybos darbų atlikimo metu atlikti papildomi darbai ne tik negalėjo būti techniškai ar ekonomiškai atskirti nuo pagal Pirkimo sutartį vykdomų darbų nesukeliant didelių nepatogumų Bendrovei, bet ir buvo reikalingi baigti pagal Pirkimo sutartį vykdytų darbų vykdymą.

2.7. Pirkimo sutarties pakeitimai buvo atlikti pagal Pirkimo sutarties sąlygas. Nagrinėjamu atveju Bendrovės atlikti pakeitimai atitiko Pirkimo sutarties konkrečiųjų sąlygų 13 straipsnyje numatytus a), b) bei c) atvejus. Tam, kad pagrįstų šią aplinkybę, Bendrovė kreipėsi į teismo ekspertą doc. dr. D. K., kuris objektyviai ir pagal turimą kvalifikaciją įvertino kiekvieną Pirkimo sutarties pakeitimą bei patvirtino, jog pakeitimai buvo atlikti pagal Pirkimo sutarties konkrečiųjų sąlygų 13 straipsnyje numatytus a), b) ir c) atvejus. Eksperto vertinimo akte prieita prie išvados, jog keitimai buvo sąlygoti aplinkybių, kurios nuo Pirkimo sutarties šalių nepriklausė. Taigi Pirkimo sutarties vykdymo metu atlikti Pirkimo sutartyje numatytų darbų keitimai buvo būtini dėl Pirkimo sutarties vykdymo metu paaiškėjusių aplinkybių, šios priežastys negalėjo būti numatytos iki Pirkimo sutarties sudarymo bei buvo objektyvios, t. y. nuo Bendrovės ar Rangovo nepriklausančios, o atlikti Pirkimo sutartyje numatytų darbų keitimai užtikrino racionalų šių darbų vykdymui skirtų lėšų naudojimą. Be to, Agentūrai buvo pateiktas teismo ekspertės G. L. vertinimo aktas, kuriame ekspertė padarė išvadą, kad atliktų darbų pakeitimų (vienų darbų keitimo kitais ir darbų atsisakymo atvejais) kainos atitinka rinkos kainas ir tiek atsisakomiems darbams įvertinti, tiek naujai atsiradusiems (pakeistiems) darbams įkainoti pateikti darbų įkainiai atitinka rinkos kainas bei neviršija UAB „Sistela“ numatytų statybos resursų sąnaudų.

2.8. PAFT nėra įtvirtinto jokio absoliutaus draudimo keisti Pirkimo sutarties sąlygas jos vykdymo metu. Teisė daryti neesminius pirkimo pakeitimus numatyta Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) 89 straipsnio 1 dalies 5 punkte. Pirkimo sutartis buvo sudaryta įvykdžius pirkimo procedūrą remiantis PAFT. Pirkimo sutarties sudarymo procedūra ir Pirkimo sutarties įgyvendinimas pagal PAFT iš esmės niekuo nesiskiria nuo viešojo pirkimo sutarčių sudarymo procedūros ir tokių sutarčių vykdymo tvarkos, kuri yra reglamentuojama VPĮ. Šalims sprendžiant klausimus dėl Pirkimo sutarties vykdymo ir galimų Pirkimo sutarties pakeitimo atvejų, turėtų būti atsižvelgiama ir į VPĮ nuostatas, kurios išsamiau detalizuoja atvejus, kuomet galima keisti pirkimo sutartį jos vykdymo metu.

2.9. Atsižvelgiant į 2013 m. gruodžio 17 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (ES) Nr. 1303/2013 (toliau – ir Reglamentas Nr. 1303/2013), kuriuo nustatomos Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui, Europos žemės ūkio fondui kaimo plėtrai ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui bendros nuostatos ir Europos regioninės plėtros fondui, Europos socialiniam fondui, Sanglaudos fondui ir Europos jūros reikalų ir žuvininkystės fondui taikytinos bendrosios nuostatos ir panaikinamas Tarybos reglamentas (EB) Nr. 1083/2006, 2 straipsnio 36 punkte nurodytą sąvoką, pažeidimu yra laikomas ES teisės ar nacionalinės teisės, susijusios su ES teisės taikymu, pažeidimas dėl projekto vykdytojo veiksmų ar neveikimo, kai nepagrįstas išlaidas įtraukus į ES biudžetą padaroma ar būtų padaryta žala ES biudžetui. Pagal to paties Reglamento Nr. 1303/2013 143 straipsnį, pataisos (korekcijos) pažeidimų atvejais turi būti proporcingos, taikomos atsižvelgiant į pažeidimų pobūdį, sunkumą. Taigi vertintina, kokia išlaidų suma laikytina netinkamomis išlaidomis – kokia galėtų būti labiausiai tikėtina sutarties ir pakeitimų kaina, jei pakeitimų atlikimo būdas nebūtų kvestionuotinas, ar keitimai būtų buvę įtraukti į pirminę pirkimo sutartį. Agentūra nepagrįstai taikė 25 proc. korekciją.

3. Atsakovas Agentūra atsiliepime į pareiškėjo skundą prašė skundą atmesti. Atsakovas atsiliepime nurodė, kad:

3.1. VK 2018 m. spalio 15 d. raštu Nr. S-(80-4981)-805 pateikė tarpinius audito rezultatus, tarp kurių buvo pastebėjimas EX.52. EX.52 nurodyta, kad pareiškėjas nesilaikė esminių 2017 m. balandžio 7 d. pirkimo sutarties su AB „Panevėžio statybos trestas“ sąlygų keitimo tvarkos 13.1 punkto reikalavimų ir PAFT 460.8 punkto reikalavimų, t. y.: 1) PAFT 457 punkte nustatyta, kad projekto vykdytojai, kurie nėra perkančiosios organizacijos pagal VPĮ reikalavimus, pirkimus vykdo vadovaudamiesi Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo numatytais principais, tarp jų – nediskriminavimo, vienodo požiūrio, skaidrumo principais, taip pat PAFT reikalavimais; 2) PAFT 460.8 punkte nustatyta, kad NPO, vykdydama sutartį, negali keisti esminių pirkimo sutarties sąlygų, jeigu dėl pakeitimų atsiranda 460.8.1 – 460.8.4 punktuose numatytos aplinkybės; 3) Pirkimo sutarties 13.1 punkte nustatyta, kad atlikti pakeitimus, būtinus sutarties tinkamam vykdymui, galima tik dėl sutartyje nurodytų aplinkybių; 4) VK audito metu nustatė atvejį, kai Pirkimo sutarties įgyvendinimo metu, NPO pakeitė esmines Pirkimo sutarties sąlygas, nesant Pirkimo sutarties 13.1 punkte nustatytų aplinkybių ir dėl to atsirado PAFT 460.8.1–460.8.4 punktuose numatytos aplinkybės; 5) Remiantis Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintomis Gairėmis dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (angl. „Guidelines for determining financial corrections to be made by the Commission to expenditure financed by the Union under shared management, for non-compliance with the rules on public procurement“) (toliau – ir Gairės) bei jų 22 punktu, dėl esminių pirkimo sutarties sąlygų keitimo tvarkos nesilaikymo taikytina 25 proc. pirkimo sutarties vertės (4 890 000 Eur (be PVM) finansinė korekcija, dėl kurios preliminari klaida projekte yra 1 222 500 Eur). VK nurodė Agentūrai registruoti įtariamą pažeidimą (pirkimas vykdytas nesilaikant esminių pirkimo sutarties sąlygų keitimo tvarkos, klaida projekte yra 1 222 500 Eur) bei priimti sprendimą, numatytą PAFT 314 punkte.

3.2. Pareiškėjas mokėjimo prašymuose papildomų darbų ir pakeitimų atsiradusių papildomų išlaidų nedeklaravo, tačiau Agentūra nustatė, jei techninio projekto keitimai būtų atlikti dar iki Pirkimo sutarties sudarymo, pirkime būtų galėję dalyvauti ir kiti tiekėjai bei laimėtoju galėjo būti paskelbtas kitas tiekėjas. Be to, jei keitimai būtų buvę įtraukti į techninį projektą, konkurso dalyviai būtų galėję pasiūlyti kitą kainą. Pirkimo sutarties įgyvendinimo metu buvo atlikti darbų keitimai (pvz., lifto apdailos keitimas, vartų keitimai, durų pasikeitimai ir kt. keitimai), kuriais buvo siekiama aukštesnės objekto ir projekto kokybės, geresnių eksploatacinių savybių. Agentūra įvertino, kad šiuos keitimus, pareiškėjas, elgdamasis protingai ir atsakingai, galėjo numatyti iš anksto, todėl nustatė, kad techninė specifikacija (pirkimo objektas) buvo pakeista ne dėl objektyvių, bet dėl iš anksto galimų numatyti ir nuo šalių nepriklausančių aplinkybių. Pirkimo sutarties konkrečiųjų sąlygų 13.1 punkte yra nurodyta, kad darbų pakeitimai galimi tik dėl nenumatytų aplinkybių, kurių negalima buvo numatyti iki pirkimo sutarties pasirašymo. Agentūra nustatė, kad dėl atlikto darbų keitimo pareiškėjas nepateikė svarių argumentų, kodėl jis Pirkimo sutarties įgyvendinimo metu persigalvojo dėl darbams taikomų kokybės reikalavimų, todėl Agentūra priėmė Sprendimą, kad atlikti keitimai nėra pagrįsti.

3.3. Atsakovas nesutinka su pareiškėjo teiginiu, jog jis Pirkimo sutartį pakeitęs pagrįstai ir teisėtai, nes pakeitimai buvo atlikti laikantis Pirkimo sutarties, jie nebuvo esminiai ir jų vertė neviršijo 15 proc. projekto vertės. Agentūra atliko ekspertinį vertinimą, kuris patvirtino, jog Pirkimo sutarties pakeičiamų darbų vertė yra 556 772,11 Eur be PVM arba 11 proc. Pirkimo sutarties vertės. Be to, vertino, jog Pirkimo sutarties pakeitimų vertę sudaro ne tik Projekto pirkimo sutarties darbų vertė, bet ir pakeičiamų darbų pabrangimas (remiantis D. K. ekspertinio vertinimo aktu Nr. VA-674-12018 (toliau – ir Vertinimo aktas) sudaro 178 675,82 Eur)) bei papildomų (remiantis Vertinimo aktu sudaro 212 635,88 Eur) ir atsisakomų darbų vertė (remiantis Vertinimo aktu sudaro 23 818,08 Eur) bei bendrai ši vertė viršija 15 proc. Pirkimo sutarties vertės. Atsakovas atliktus keitimus vertina kaip esminius, nes jų poreikį sąlygojo aukštesnės objekto ir projekto kokybės bei geresnių objekto eksploatacinių sąlygų siekimas.

3.4. Vadovaujantis PAFT 311 punktu ir 7 priedo „Su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų apskaičiavimo tvarkos aprašas“ 6 punktu, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Gairėmis. Įtariami pažeidimai atitinka Gairių lentelės „Pagrindinės pažeidimų rūšys ir atitinkamos finansinių pataisų normos“ 22 eilutėje įvardytą pažeidimą. PAFT 7 priedo 11 punkte nustatyta, kad kai dėl to paties pirkimo nustatomi keli pažeidimai, su pirkimu susijusiuose Gairių punktuose nurodytos dėl atitinkamo pažeidimo taikytinos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos nesumuojamos, o taikoma didžiausia iš jų. Atsižvelgiant į tai, taikytina 25 proc. finansinė korekcija nuo Projekto pirkimo sutarties vertės.

II. 4. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2019 m. gruodžio 19 d. sprendimu pareiškėjo skundą atmetė.

5. Teismas pažymėjo, kad ginčas byloje kilo dėl Agentūros Sprendimo teisėtumo ir pagrįstumo.

6. Teismas nustatė, jog pareiškėjas 2015 m. gruodžio 10 d., kaip Projekto vykdytojas, ir Agentūra, kaip įgyvendinančioji institucija, sudarė iš ES struktūrinių fondų lėšų finansuojamo projekto Sutartį, kurios pagrindu šalys susitarė dėl Projekto finansavimo, finansavimo tvarkos ir sąlygų. Dar prieš Sutarties sudarymą buvo parengtas Bendrovės gamybinės paskirties pastato – spaustuvės su biuro patalpomis, (duomenys neskelbtini), statybos techninis projektas. Vadovaujantis parengtu techniniu projektu buvo paskelbtas rangovo, kuris turėjo parengti darbo projektą ir atlikti statybos darbus, konkursas. Konkurso metu buvo pasirinktas Rangovas, su kuriuo pareiškėjas 2017 m. balandžio 7 d. sudarė pirkimo sutartį dėl atitinkamų darbų atlikimo, kurie apima Pastato ir visų susijusių statinių statybos darbus. Sutarties suma yra 4 890 000 Eur plius 1 026 900 Eur PVM, viso 5 916 900 Eur (Pirkimo sutarties 5 p.). Pirkimo sutartis yra įvykdyta ir 2018 m. rugpjūčio 29 d. išduotas statybos užbaigimo aktas.

7. Teismas įvertino Pirkimo sutarties konkrečiųjų sąlygų 12.3 punktą, Pirkimo sutarties 13.1 punktą. Teismas nustatė, kad VK 2018 m. spalio 15 d. raštu Nr. S-(80-4981)-805 pateikė tarpinius audito rezultatus, tarp kurių buvo pastebėjimas EX.52, kuriame nurodyta, jog pareiškėjas nesilaikė esminių Pirkimo sutarties sąlygų keitimo tvarkos 13.1 punkto reikalavimų ir PAFT 460.8 punkto reikalavimų, tai yra:

1) PAFT 457 punkte nustatyta, kad projekto vykdytojai, kurie nėra perkančiosios organizacijos pagal VPĮ reikalavimus, pirkimus vykdo vadovaudamiesi Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo numatytais principais, tarp jų – nediskriminavimo, vienodo požiūrio, skaidrumo principais, taip pat PAFT reikalavimais;

2) PAFT 460.8 punkte nustatyta, kad NPO, vykdydama sutartį, negali keisti esminių pirkimo sutarties sąlygų, jeigu dėl pakeitimų atsiranda 460.8.1–460.8.4 punktuose numatytos aplinkybės;

3) Pirkimo sutarties 13.1 punkte nustatyta, kad atlikti pakeitimus, būtinus sutarties tinkamam vykdymui, galima tik dėl sutartyje nurodytų aplinkybių;

4) VK audito metu nustatė atvejį, kai Pirkimo sutarties įgyvendinimo metu, NPO pakeitė esmines Pirkimo sutarties sąlygas, nesant Pirkimo sutarties 13.1 punkte nustatytų aplinkybių ir dėl to atsirado PAFT 460.8.1–460.8.4 punktuose numatytos aplinkybės. Rašte taip pat nurodyta, jog remiantis Gairėmis bei jų 22 punktu, dėl esminių Pirkimo sutarties sąlygų keitimo tvarkos nesilaikymo taikytina 25 proc. Pirkimo sutarties vertės (4 890 000 Eur (be PVM) finansinė korekcija, dėl kurios preliminari klaida projekte yra 1 222 500 Eur).

VK nurodė Agentūrai registruoti įtariamą pažeidimą (pirkimas vykdytas nesilaikant esminių Pirkimo sutarties sąlygų keitimo tvarkos, klaida projekte yra 1 222 500 Eur) bei priimti sprendimą, numatytą PAFT 314 punkte. Agentūra, vadovaudamasi VK Pastebėjimu ir PAFT 302 punktu, pradėjo įtariamo pažeidimo tyrimo procedūrą dėl Projekto. Pareiškėjas 2018 m. lapkričio 19 d. teikė paaiškinimus Agentūrai su eksperto D. K. ekspertinio vertinimo aktu, 2018 m. gruodžio 17 d. teikė FIDIC inžinieriaus UAB „Icorpus“ raštą bei pakeitimų suvestinę, 2018 m. gruodžio 21 d. teismo ekspertės G.

L. ekspertizės aktą bei 2019 m. balandžio 1 d. Bendrovės paaiškinimus. Atsakovas priėmė ginčijamą Sprendimą, kurio išvadoje nurodyta, jog Agentūra atliko įtariamo pažeidimo tyrimą ir nustatė, kad Projekto vykdytojas, vykdydamas Pirkimo sutartį, pakeitė esmines Pirkimo sutarties sąlygas (Projekto vykdytojas pateiktoje Papildomų darbų ir pakeitimų suvestinėje nepateikė svarių argumentų, kurie leistų manyti, kad techninio projekto keitimai buvo būtini ir kilo dėl nenumatytų aplinkybių, t. y. kurių elgiantis protingai ir rūpestingai nebuvo įmanoma numatyti iki Pirkimo sutarties pasirašymo) bei taip pažeidė PAFT 457 ir 460.8 punktus.

Įvertino, kad įtariami pažeidimai turi Gairių lentelės „Pagrindinės pažeidimų rūšys ir atitinkamos finansinių pataisų normos“ 1 ir 22 eilutėse įvardytų pažeidimų. PAFT 7 priedo 11 punkte nustatyta: „Kai dėl to paties pirkimo nustatomi keli pažeidimai, su pirkimu susijusiuose Gairių punktuose nurodytos dėl atitinkamo pažeidimo taikytinos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos nesumuojamos, o taikoma didžiausia iš jų“. Atsižvelgiant į tai, Agentūra nurodė, jog taikytina 25 proc. finansinė korekcija nuo Projekto Pirkimo sutarties vertės (Sprendimo 28, 29 p.).

Be to, nurodė, jog Projekto pirkimo sutarties vertė (t. y. mokėjimo prašymuose deklaruotos ir apmokėtos išlaidos, įvertinus grąžintinas lėšas Nr. G01 ir Nr. G02) – 4 300 000 Eur, iš jų pripažįstamos netinkamomis finansuoti išlaidomis – 1 075 000 Eur.

8. Teismas vadovavosi Reglamento Nr. 1303/2013 85, 122 straipsnio 2 dalimi, 143 straipsnio 1, 2 dalimi, Atsakomybės ir funkcijų paskirstymo tarp institucijų, įgyvendinant 2014–2020 metų Europos Sąjungos fondų investicijų veiksmų programą, taisyklėmis, patvirtintomis Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2014 m. birželio 4 d. nutarimu Nr. 528, ir pažymėjo Agentūros funkcijas, įtvirtintas 9.3, 9.3.5, 9.3.7 punktuose. Teismas nurodė, kad reikalavimus projektų išlaidoms, kad jos būtų pripažintos tinkamomis deklaruoti Europos Komisijai, nustato PAFT. Kad būtų pripažintos tinkamomis finansuoti, išlaidos, patirtos įgyvendinant projektus, privalo atitikti visus PAFT VI skyriuje nustatytus projektų išlaidų reikalavimus (bendruosius ir specialiuosius). Be kitų bendrųjų reikalavimų, numatytų PAFT 32 skirsnyje, 407 punkte nustatyta, jog apmokant išlaidas negali būti pažeisti šiose PAFT nurodytų ES teisės aktų reikalavimai, taip pat valstybės pagalbos reglamentų, schemų ar ad hoc (esant konkrečiai situacijai) sprendimų, viešųjų pirkimų, aplinkos apsaugos ir taikytinų horizontaliųjų principų reikalavimai.

9. Teismas nustatė, kad Pirkimo sutartimi pareiškėjas ir Rangovas susitarė, jog sutarties vykdymo metu gali būti daromi pakeitimai, būtini sutarties tinkamam įvykdymui, be to aplinkybės, sąlygojančios būtinybę atlikti pakeitimus, turi būti pagrindžiamos raštu (Pirkimo sutarties 13.1 p.). Teismas pažymėjo, jog ginčo tarp šalių dėl atliktų pakeitimų turinio ar apimties nėra, tačiau pareiškėjas nesutinka su Agentūros Sprendimu, jog atliktiems pakeitimams taikytinos PAFT taisyklės. Pareiškėjo teigimu, Pirkimo sutarties keitimai nelaikytini esminiais, o šalys turi teisę daryti neesminius pakeitimus ir nesant Pirkimo sutartyje numatytų aplinkybių. PAFT nėra įtvirtinto jokio absoliutaus draudimo keisti Pirkimo sutarties sąlygas jos vykdymo metu. Be to, teisė daryti neesminius Pirkimo pakeitimus numatyta VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkte, kuris numato, jog pirkimo sutartis gali būti keičiama, neatsižvelgiant į jo vertę, jeigu toks pakeitimas nėra esminis.

10. Teismas iš pareiškėjo pateiktos papildomų darbų ir pakeitimų suvestinės nustatė, jog Pirkimo sutarties įgyvendinimo metu buvo atlikti darbų keitimai (pvz., drenažo sistemos įrengimas, lifto apdailos brangesne keitimas, dujų katilo pabrangimas, stoglangių įrengimas, grindų perprojektavimas, dalies grindų keitimas, vartų pabrangimas, vandentiekio ir nuotekų tinklų pasikeitimas, durų pasikeitimai ir kiti). Pareiškėjas, 2018 m. lapkričio 18 d. teikdamas paaiškinimus Agentūrai, kartu teikė Vertinimo aktą, kuris surašytas, siekiant įvertinti techninio projekto, parengto 2016 m., ir darbo projekto, parengto 2017 m., keitimus, jų atsiradimo priežastis ir būtinumą bei jų atitikimą techniniams reikalavimams. Nors pareiškėjas teigė, jog jis neteikė mokėjimo prašymo dėl darbų, kurių Projekto vykdymo metu atsisakė, o keičiamų darbų pabrangimą bei papildomus darbus apmokėjo savo lėšomis, todėl neturėtų būti taikomos PAFT, teismas su šiais pareiškėjo argumentais nesutiko. Byloje esantys duomenys patvirtina, jog Pirkimo sutarties įgyvendinimo metu buvo atlikti darbų keitimai, kuriais buvo siekiama aukštesnės objekto ir projekto kokybės, geresnių eksploatacinių savybių. Tai nurodyta ir paties pareiškėjo pateiktame Vertinimo akto priede „Rangos darbų pokyčiai“ (suvestinė). Kaip nurodyta ir Sprendime, pareiškėjas mokėjimo prašymuose papildomų darbų ir dėl pakeitimų atsiradusių papildomų išlaidų nedeklaravo, tačiau Agentūra nustatė, jeigu techninio projekto keitimai būtų atlikti dar iki Pirkimo sutarties sudarymo, pirkime būtų galėję dalyvauti ir kiti tiekėjai bei laimėtoju galėjo būti paskelbtas kitas tiekėjas. Todėl teismas sutiko su atsakovo argumentu – jei atlikti pakeitimai būtų buvę įtraukti į techninį projektą, konkurso dalyviai būtų galėję pasiūlyti kitą kainą.

11. Vertindamas pareiškėjo argumentus, jog teisė daryti neesminius pirkimo pakeitimus numatyta VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 5 punkte, teismas pažymėjo, jog VPĮ 89 straipsnio 1 dalies 1 punktas numato bendrą taisyklę, kad sutartis gali būti keičiama jos vykdymo metu, jeigu tai buvo aptarta pirkimo sutartyje. Galimybę šalims keisti Pirkimo sutartį jos vykdymo metu dėl neesminių pakeitimų patvirtina ir PAFT nuostatos. Tačiau nagrinėjamu atveju vienas svarbiausių aspektų, apibrėžiančių neesminio pirkimo sutarties pakeitimo leistinumą, yra pačios priežastys, kurios sąlygoja arba sąlygojo pakeitimo atlikimo būtinybę sutarties vykdymo metu. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – ir LAT) 2013 m. balandžio 3 d. Viešųjų pirkimų reglamentavimo bei teismų praktikos apžvalgoje Nr. AC-38-1 yra akcentuojama, kad pirkimo sutarties keitimo pobūdžio (esminis, neesminis) kvalifikavimas yra vertinamojo pobūdžio, atliktinas, atsižvelgiant į atitinkamas aplinkybes, be kita ko, į pirkimo sąlygas, keitimo pobūdį (kokios ir kokia apimtimi keičiamos sąlygos) bei keitimo poreikio pobūdį (sutartį reikia keisti dėl objektyvių nuo šalių valios nepriklausančių aplinkybių ar ne, su tokiu poreikiu būtų susidūręs bet kuris tiekėjas, laimėjęs pirkimą ir pan.), taip pat įvertinus tiek faktinius, tiek potencialius pakeitimo padarinius (pvz., laimėtoju būtų išrinktas kitas subjektas, keistųsi dalyvių skaičius ir pan.) ir prielaidas (pvz., ar pasikeitusias aplinkybes buvo galima numatyti iš anksto ir šią riziką įskaičiuoti į siūlomą kainą, ar sutarties keitimas nėra iš anksto suderinta šalių valia, peržengianti teisėtumo ribas).

12. Teismas pažymėjo, kad Pirkimo sutarties 13.1 punktas numato, jog sutarties vykdymo metu gali būti daromi pakeitimai, būtini sutarties tinkamam įvykdymui ir tik dėl nenumatytų aplinkybių, kurių negalima buvo numatyti iki pirkimo sutarties pasirašymo. 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, preambulėje nurodyta, jog sąvoka „nenumatytos aplinkybės“ reiškia aplinkybes, kurių nebuvo įmanoma nuspėti, nepaisant to, kad perkančioji organizacija pagrįstai apdairiai rengėsi pradiniam sutarties skyrimui, atsižvelgdama į visas jos turimas priemones, konkretaus projekto pobūdį ir charakteristikas, gerąją praktiką atitinkamoje srityje <...>. Nagrinėjamu atveju pareiškėjas nei Agentūrai pažeidimo tyrimo metu, nei teismui bylos nagrinėjimo metu, nepateikė įtikinamų argumentų, kodėl Pirkimo sutarties įgyvendinimo metu persigalvojo dėl darbams taikomų kokybės reikalavimų ir nenurodė konkrečių priežasčių dėl atliktų papildomų darbų būtinumo sutarties tinkamam įvykdymui. Atsižvelgiant į tai, teismas padarė išvadą, jog Agentūra pagrįstai įvertino, jog minėtus sutarties keitimus pareiškėjas, elgdamasis protingai ir atsakingai, galėjo numatyti iš anksto, todėl techninė specifikacija (pirkimo objektas) buvo pakeista ne dėl objektyvių, bet dėl iš anksto galimų numatyti ir nuo šalių priklausančių aplinkybių.

13. Nors pareiškėjas skunde teigė, jog Pirkimo sutarties pakeitimai nebuvo esminiai ir jų vertė neviršijo 15 procentų projekto vertės, teismas su šiuo argumentu nesutiko. Teismas nustatė, kas atsakovas, įvertinęs pažeidimo tyrimo metu iš pareiškėjo gautą informaciją, atliko ekspertinį vertinimą, kuris patvirtino, kad Pirkimo sutarties pakeičiamų darbų vertė yra 556 772,11 Eur be PVM arba 11 proc. pirkimo vertės (2019 m. balandžio 9 d. Agentūros eksperto išvada). Buvo vertinta, jog Pirkimų sutarties pakeitimų vertę sudaro ne tik Projekto pirkimo sutarties darbų vertė, bet ir pakeičiamų darbų pabrangimas ir bendrai ši vertė viršija 15 proc. Pirkimo sutarties vertės. Taip pat Agentūra atliktus keitimus vertino kaip esminius, nes keitimų poreikį sąlygojo aukštesnės objekto ar projekto kokybės bei geresnių objekto eksploatacinių savybių siekimas, bei vertino, jog buvo pažeisti PAFT 457 punkto ir 460.8 punktų reikalavimai.

14. Vadovaujantis Projektų taisyklių 311 punktu ir 7 priedo „Su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų apskaičiavimo tvarkos aprašo“ 6 punktu, nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Gairėmis. Teismas nurodė, kad nėra pagrindo nesutikti su atsakovo vertinimu, kad įtariami pažeidimai turi Gairių lentelės „Pagrindinės pažeidimų rūšys ir atitinkamos finansinių pataisų normos“ 1 ir 22 eilutėse įvardytų pažeidimų. Be to, PAFT 7 priedo 11 punkte nustatyta, „kai dėl to paties pirkimo nustatomi keli pažeidimai, su pirkimu susijusiuose Gairių punktuose nurodytos dėl atitinkamo pažeidimo taikytinos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos nesumuojamos, o taikoma didžiausia iš jų“. Nagrinėjamu atveju atsakovas vertino, jog negalima nustatyti tikslaus finansinio poveikio, nes nėra žinoma, kokius pasiūlymus būtų pateikę potencialūs tiekėjai, jei pakeitimai būtų atlikti iki Pirkimo sutarties pasirašymo. Atsakovas ginčijamame Sprendime nurodė, jog pritaikyta finansinė korekcija pagal Gairių 22 punktą, o ne 24 punktą, t. y. taikytina 25 proc. finansinė korekcija nuo Projekto pirkimo sutarties vertės. Teismas, įvertinęs Sprendimą, konstatavo, jog Agentūra tinkamai vykdė jai pavestas funkcijas, nustatytas teisės aktuose ir savo kompetencijos ribose, remdamasis ekspertų išvadomis pagrįstai nusprendė, jog netinkamomis finansuoti išlaidos yra 1 075 000 Eur. Sprendime išanalizuotos visos faktinės aplinkybės, teisės aktų nuostatos, pareiškėjo pateiktas Vertinimo aktas, padarytos išvados ir nurodytos priežastys, kodėl Projekto finansavimas yra mažinamas. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, teismas padarė išvadą, jog Agentūros Sprendimas yra pagrįstas ir teisėtas, priimtas laikantis Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo (toliau – ir VAĮ) 8 straipsnio 1 dalies reikalavimų, todėl nėra pagrindo jį naikinti. Atmetus pareiškėjo skundą, bylinėjimosi išlaidos neatlygintos.

III. 15. Pareiškėjas padavė apeliacinį skundą, kuriuo prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2019 m. gruodžio 19 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – pareiškėjo skundą patenkinti; perskirstyti bylinėjimosi išlaidų, patirtų bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme, atlyginimą; pareiškėjo naudai iš atsakovo priteisti apeliacinėje instancijoje patirtas bylinėjimosi išlaidas. Pareiškėjas apeliaciniame skunde nurodo, kad:

15.1. Pirmosios instancijos teismas netinkamai įvertino byloje surinktus įrodymus, todėl padarė klaidingas išvadas dėl esminių bylos aplinkybių. Teismas netinkamai įvertino Pirkimo sutarties pakeitimų priežastis. Teismas tiesiog pakartojo Agentūros poziciją dėl to, kad Pirkimo sutarties pakeitimai galėjo būti numatyti iš anksto, nors tokios pozicijos nepatvirtina joks įrodymas. Tuo metu Vertinimo aktą, kuris patvirtina priešingą poziciją, teismas įvertino netinkamai. Iš byloje pateiktos informacijos aiškiai matyti, kad taikant bet kurį vertinimo / skaičiavimo metodą didžioji dalis pakeitimų yra susiję su nenumatytomis aplinkybėmis, atsiradusiomis Pirkimo sutarties vykdymo metu. Teismas neįvertino Vertinimo akte nurodytų išvadų, kad pakeitimai, kuriais siekta aukštesnės objekto ir Projekto kokybės bei geresnių objekto eksploatacinių sąlygų, buvo daromi tik todėl, kad statybos darbų vykdymo metu paaiškėjo, kad techniniame projekte numatyti sprendiniai neužtikrina optimalių statinio eksploatacinių savybių ir (ar) eksploatacinių išlaidų sumažinimo, be to, buvo atliekami tik statinio eksploatacijai didelės reikšmės turinčių sistemų / gaminių atžvilgiu. Ekspertas Vertinimo akte nurodė, kad dalis šiems pakeitimams turėjusių įtakos priežasčių yra labai glaudžiai susijusios su nustatytomis techninio projekto klaidomis (netikslumais). Ekspertas taip pat nurodė, kad šios aplinkybės galėjo paaiškėti tik detalizuojant techninio projekto sprendinius. Vertinimo ataskaitoje nurodytos išvados gali būti iliustruotos šių pakeitimų turiniu bei jų atlikimo priežastimis, kurios yra detalizuotos Pakeitimų be papildomų darbų suvestinės kopijoje. Byloje nėra nei vieno įrodymo, patvirtinančio, kad Pirkimo sutarties pakeitimus sąlygojusios aplinkybės galėjo būti numatytos iki Pirkimo sutarties sudarymo. Be to, į bylą buvo pateikti ir FIDIC inžinieriaus UAB „Incorpus“ paaiškinimai, kuriuose konstatuota, jog Pirkimo sutarties pakeitimai yra atlikti laikantis Pirkimo sutarties sąlygų. Nepaisant to, teismas ignoravo šiuos esminius įrodymus byloje.

15.2. Teismas nepagrįstai konstatavo, jog pakeitimai yra esminiai. Pakeitimus sąlygojusios priežastys Bendrovei negalėjo būti žinomos. Teismas nevertino techninio projekto pakeitimų po Pirkimo sutarties sudarymo apimties. Teismas nepagrįstai konstatavo, kad pažeistas PAFT 460.8 punktas. PAFT 460.8 punkte pateikiami vertinamieji kriterijai, pagal kuriuos galima spręsti, ar pakeitimai yra esminiai. Savo išvados teismas ne tik niekaip nemotyvavo, tačiau tokios išvados byloje taip pat nepatvirtina jokie įrodymai. Priešingai, byloje surinkti įrodymai (Vertinimo aktas, FIDIC inžinieriaus paaiškinimai, techninio projekto atitinkamos dalys, Agentūros eksperto išvada, ekspertės G. L. vertinimo aktas) patvirtina, kad Pirkimo sutarties pakeitimai nėra esminiai: poreikį keisti Pirkimo sutartį lėmė objektyvios aplinkybės; pakeitimai ekonomiškai pagrįsti; nebuvo keisti esminiai techninio projekto sprendiniai; nebuvo keistas darbų pobūdis; nepasikeitė Pirkimo sutarties kontrahentas; nepasikeitė ekonominė Pirkimo sutarties šalių ekonominė pusiausvyra. Be to, tiek pradinėje Pirkimo sutartyje numatyti, tiek atsisakomi, keičiami ar papildomi darbai nebuvo išskirtinių techninių parametrų, kuriuos gali atlikti ribotas rinkos dalyvių skaičius – pirkimo sąlygos buvo neribojančios, užtikrinusios konkurencingos kainos pasiūlymus. Taigi nebuvo jokių prielaidų išvadai, kad Pirkimo sutarties keitimai galėtų duoti kažkokį masto ekonomijos efektą, dėl ko Pirkimo sutarties vertė galėtų būti kitokia.

15.3. Teismas nepagrįstai konstatavo, jog pakeitimų vertė viršijo 15 proc. pirkimo vertės. Teismas nenuoseklus, nes viena vertus konstatuoja, jog pakeitimų vertė (556 772,11 Eur) yra lygi 11 proc. pirkimo vertės, bet tuo pačiu konstatuoja, jog pakeitimų vertė viršija 15 proc. pirkimo vertės. Byloje pateikta keletas įrodymų ir nei vienas iš jų nepatvirtina, kad Pirkimo sutarties pakeitimų vertė viršija 15 proc. visos pirkimo vertės. Agentūros Sprendime nurodoma pakeitimų vertė skaičiuojama nepagrįstai sumuojant. Netinkamai nustatęs pakeitimų vertę, teismas nepagrįstai konstatavo, jog jais buvo pažeista Pirkimo sutartis bei PAFT.

15.4. Teismas netinkamai įvertino pakeitimų įtaką Lietuvos ir ES biudžetui. Tarp šalių nebuvo ginčo dėl to, kad papildomus darbus ar darbų pabrangimą Bendrovė finansavo iš savo asmeninių lėšų, o taip pat neteikė mokėjimo prašymų dėl darbų, kurių Bendrovė vykdant Pirkimo sutartį atsisakė. Vadinasi, nei vienas Lietuvos Respublikos ar ES biudžeto euras dėl Pirkimo sutarties pakeitimų nebuvo panaudotas. Tuo atveju, jeigu pakeitimai būtų buvę priimti iki Pirkimo sutarties pasirašymo, pirkimas neabejotinai būtų tik pabrangęs.

15.5. Teismas nepagrįstai konstatavo pažeidimą, nors Pirkimo sutarties pakeitimai atlikti Pirkimo sutartyje numatyta tvarka. Teismas nepagrįstai konstatavo pažeidimą, nors Pirkimo sutarties pakeitimai buvo neesminiai. Teismas nepagrįstai konstatavo pažeidimą, nors Pirkimo sutarties pakeitimų vertė neviršijo 15 proc. pirkimo vertės.

15.6. Teismas netinkamai vadovavosi korekcijų taikymą reglamentuojančiomis normomis. Gairių 22 punktas apibrėžia atvejus, kuomet pirkimo sutartis jos vykdymo metu yra neleistinai pakeista iš esmės. Tiek pradinė Pirkimo sutartis, tiek pakeista Pirkimo sutartis atitinka ekonomiškai pagrįstos sutarties sampratą.

15.7. Europos Komisija 2019 m. gegužės 14 d. priėmė sprendimą, kuriuo patvirtino Gaires dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (ang. „Guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure financed by the Union for non-compliance with the applicable rules on public procurement“) (toliau – ir 2019 Gairės). 2019 Gairių 23 punktas numato, kad pažeidimu, kuriam taikoma finansinė korekcija, nėra laikomas sutarties pakeitimas, kurio vertė yra mažesnė nei 15 proc. pradinės sutarties vertės.

16. Atsakovas Agentūra atsiliepimu į pareiškėjo apeliacinį skundą prašo apeliacinį skundą atmesti ir pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą.

17. Atsakovas atsiliepime nurodo iš esmės tuos pačius argumentus, išdėstytus atsiliepime į pareiškėjo skundą pirmosios instancijos teismui. Pažymi, kad pareiškėjas apeliaciniame skunde nepateikė naujų argumentų ir motyvų. Pabrėžia, kad nagrinėjamo pirkimo sutarties sąlygų keitimui yra taikomi ne VPĮ, o PAFT reikalavimai. Be kita ko, nei PAFT, nei Lietuvos Respublikos finansų ministerijos, kaip vadovaujančiosios institucijos, nėra nustatyta ar išaiškinta, kaip turi būti skaičiuojami keičiami, papildomi ar atsisakomi darbai. Agentūra nesutinka su pareiškėjo siūlomu skaičiavimu, jog skaičiuojant pakeitimų vertę reikia skaičiuoti tik atsisakomų darbų vertę, nepridedant darbų pabrangimo vertės, t. y. neskaičiuojant visos pakeičiamo darbo vertės. Agentūros vertinimu, techninio projekto pakeitimų esminis ar neesminis pobūdis nesąlygoja (neturi tiesioginio priežastinio ryšio) pirkimo sutarties pakeitimo esminio ar neesminio pobūdžio. Pirkimo objekto keitimas yra laikomas esminiu pirkimo sutarties keitimu. Nagrinėjamu atveju Agentūra vertino, kad turi būti taikomas Gairių 22 punktas, nes Pirkimo sutarties vykdymo metu buvo atlikti darbų keitimai (naujos pirkimo sutartys nebuvo sudaromos), kurių metų pakeistos esminės Pirkimo sutarties sąlygos. Agentūros vertinimu, tikslios su pirkimu susijusio pažeidimo netinkamų finansuoti išlaidų sumos apskaičiavimas ar Gairių 24 punkto taikymas galėtų būti tik tokiu atveju, jei teismas konstatuotų netinkamą proporcingumo principo taikymą ar netinkamai nustatytą pažeidimo pobūdį, t. y. ne pagrindinės sutarties esminių sąlygų pakeitimą, bet papildomų darbų įsigijimą, nesant nenumatytoms aplinkybėms (bet nepažeidžiant esminių sutarties sąlygų).

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a:

IV. 18. Byloje ginčas kilo dėl atsakovo 2019 m. birželio 16 d. sprendimo (toliau – ir Sprendimas), kuriuo pareiškėjui pritaikyta sankcija – 25 proc. finansinė korekcija nuo Projekto pirkimo sutarties vertės, pripažįstant netinkamomis finansuoti išlaidomis – 1.075.000,00 Eur (1.075.000,00 Eur ₌ 4.300.000,00 Eur x 25 proc.). Ši sankcija pareiškėjui skirta už tai, kad vykdydamas Pirkimo sutartį pakeitė esmines Pirkimo sutarties sąlygas, tuo pažeisdamas Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (toliau – ir PAFT), patvirtintų Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 457 ir 460.8 punktų reikalavimus.

19. PAFT 40 skirsnyje nustatyti reikalavimai pirkimų vykdymui. PAFT 460.8 1–4 punktuose nustatyta, kad „Ne perkančioji organizacija, vykdydama sutartį, negali keisti esminių pirkimo sutarčių sąlygų, jeigu: jos pakeičiamos numatant naujas sąlygas, kurios, jeigu būtų nustatytos pirkimo dokumentuose, būtų suteikusios galimybę dalyvauti pirkimo procedūrose kitiems, nei dalyvavo, tiekėjams; jos pakeičiamos numatant naujas sąlygas, dėl kurių, jeigu jos būtų nustatytos pirkimo dokumentuose, laimėjusiu pasiūlymu galėtų būti pripažintas kito, nei pasirinktas, tiekėjo pasiūlymas; pirkimo objektas yra pakeičiamas taip, kad į keičiamą pirkimo sutartį įtraukiamos naujos (papildomos) prekės, paslaugos ar darbai; ekonominė sutarties pusiausvyra pasikeičia asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, naudai taip, kaip nebuvo nustatyta pirminės sutarties sąlygose.“

20. Iš šio teisinio reguliavimo matyti, kad esminių pirkimo sutarčių sąlygų keitimu pripažįstamos situacijos, kai pirkimų vykdymo metu nustatomos naujos sąlygos, kurios, jeigu būtų nustatytos pirkimo dokumentuose, būtų suteikusios galimybę dalyvauti pirkimo procedūrose kitiems, nei dalyvavo, tiekėjams; ir/arba laimėjusiu pasiūlymu galėtų būti pripažintas kito, nei pasirinktas, tiekėjo pasiūlymas; ir/arba į keičiamą pirkimo sutartį įtraukiamos naujos (papildomos) prekės, paslaugos ar darbai; ir/arba pirkimo sutartis pasikeičia asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, naudai taip, kaip nebuvo nustatyta pirminės sutarties sąlygose.

21. Pažymėtina, kad vertinant PAFT ir Viešųjų pirkimų įstatymo tarpusavio sąveiką, tai šios teisės normos tarpusavyje sąveikauja kaip bendroji (Viešųjų pirkimų įstatymas) ir specialioji (PAFT) teisės norma. Toks šių teisės normų pobūdis lemia, kad sprendžiant klausimą, ar buvo padarytas esminis pirkimo sutarties keitimas, visų pirma, turi būti vadovaujamasi specialiosios teisės normos nuostatomis, o bendrosios teisės normos nuostatomis tiek, kiek atitinkamų teisinių santykių nereglamentuoja specialioji teisės norma. Dėl šių priežasčių pareiškėjo apeliacinio skundo argumentai, kurie grindžiami Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatomis, sprendžiant, ar buvo padaryti esminiai pirkimo sutarties pakeitimai, ar ne, pripažįstami nepagrįstais, nes kaip minėta, šiuos klausimus tiesiogiai reglamentuoja PAFT 460.8 1–4 punktai.

22. Šalių tarpusavio santykius taip pat reglamentuoja tarp jų 2015 m. gruodžio 10 d. sudaryta Sutartis bei 2017 m. balandžio 7 d. Pirkimo sutartis. Pagal Pirkimo sutarties konkrečiųjų sąlygų 12.3 punktą Pirkimo sutarties kainos didinimas dėl atsiradusių papildomų darbų yra galimas šalių susitarimu. Pirkimo sutarties 13.1 punkte taip pat nustatytos sąlygos, kurioms atsiradus gali būti keičiama Pirkimo sutartis, būtent: 1. jei dėl nenumatytų aplinkybių, kurių negalima buvo numatyti iki Sutarties pasirašymo racionaliai naudojant darbų vykdymui skirtas lėšas, būtina / tikslinga atsisakyti atskiro darbo, ar būtina / tikslinga mažinti darbų apimtis; 2. jei dėl nenumatytų, nuo Šalių nepriklausančių aplinkybių, racionaliai naudojant darbų vykdymui skirtas lėšas, Sutartyje numatytą atskirą darbą (ar jo dalį) būtina keisti kitu darbu; 3. jei dėl nuo rangovo nepriklausančių aplinkybių rangovas negali naudoti pasiūlyme nurodytų medžiagų / įrangos (jei rinkoje nebegaminamos / nebetiekiamos reikalingos medžiagos / įranga ar pan.), ar dėl kitų nenumatytų, nuo šalių nepriklausančių aplinkybių, racionaliai naudojant darbų vykdymui skirtas lėšas, būtina keisti Sutartyje numatytas medžiagas ar įrangą, <...> užsakovui įvertinus rangovo siūlymą dėl papildomų darbų pagal 12.3 p. koreguojama sutarties kaina (jei reikia).

23. Iš šių Pirkimo sutarties nuostatų matyti, kad Pirkimo sutarties keitimo galimybė, visų pirma, yra siejama su racionaliu darbų vykdymui skirtų lėšų naudojimu, mažinant darbų apimtis ir pan. Darbų vykdymo vertės didėjimas taip pat leidžiamas, tačiau keičiant Pirkimo sutartį, turi būti paisoma ir PAFT 460.8 1–4 punktų reikalavimų, kad tokiu būdu nebūtų buvusi dirbtinai iškraipyta konkurencija ir apribota galimybė kitiems tiekėjams dalyvauti konkurse dėl Pirkimo sutarties sudarymo.

24. Byloje nustatyta, kad Pirkimo sutarties vertė buvo 5 916 900 Eur (4 890 000 Eur ir 1 026 900 Eur PVM). Atsakovui atlikus ekspertizę buvo nustatyta, kad Pirkimo sutarties pakeistų darbų vertė yra 556 772,11 Eur be PVM arba 11 proc. pirkimo sutarties vertės. Be to, pakeičiamų darbų pabrangimas sudaro 178 675,82 Eur bei papildomų darbų vertė sudaro 212 635,88 Eur ir bendrai ši vertė viršija 15 proc. Pirkimo sutarties vertės.

25. Byloje nustatyta ir tai, kad Pirkimo sutarties keitimas, branginat darbų vertę, yra susijęs su aukštesnės kokybės objekto ir geresnių objekto eksploatacinių sąlygų nustatymu. Byloje ginčo dėl Pirkimo sutarties pakeitimų turinio ar apimties tarp šalių nėra.

26. Pareiškėjas nors ir teigia, kad Pirkimo sutarties keitimas buvo susijęs su technologiniais reikalavimais, tačiau tai patvirtinančių įrodymų iš esmės nepateikė, t. y. neįrodė kodėl Pirkimo sutarties įgyvendinimo metu persigalvojo dėl darbams taikomų kokybės reikalavimų ir pirkimo sutarties įgyvendinimo metu nusprendė, kad kai kuriems darbams nori taikyti aukštesnius techninės specifikacijos/kokybės reikalavimus (pavyzdžiui, drenažo sistemos įrengimas, lifto apdailos brangesne keitimas, dujų katilo pabrangimas, stoglangių įrengimas, grindų perprojektavimas, dalies grindų keitimas, vartų pabrangimas, vandentiekio ir nuotekų tinklų pasikeitimas, durų pasikeitimai ir kiti).

27. Visa tai apibendrinus bei atsižvelgiant į Pirkimo sutarties pakeitimų pobūdį ir mastą, darytina išvada, kad byloje yra įrodyta, jog Pirkimo sutarties vertės (visos ar jos dalies) keitimas buvo susijęs ne su objektyvaus pobūdžio, bet su subjektyvaus pobūdžio aplinkybėmis, dėl kurių galėjo būti dirbtinai iškraipyta konkurencija bei apribota galimybė kitiems tiekėjams dalyvauti konkurse dėl Pirkimo sutarties sudarymo. Minėta, kad tokia aplinkybė atitinka PAFT 460.8 1–4 punktų sudėties sąlygas, leidžiančias tokius pirkimo sutarties sąlygų keitimus pripažinti esminiais.

28. Dėl šių priežasčių, priešingi šiuo klausimu pareiškėjo apeliacinio skundo argumentai pripažįstami nepagrįstais bei atmetami. Minėta ir tai, kad PAFT nuostatos yra specialiosios nuostatos, skirtos reglamentuoti teisinius santykius, atsirandančius projektų finansavimo iš Europos Sąjungos struktūrinių fondų lėšų srityje. Pagal PAFT 460.8 1–4 punktų nuostatas esminiais pirkimo sutarties pakeitimais pripažįstamos aplinkybės, nurodytos šiose teisės normose, nesiejant šių aplinkybių su pirkimo sutarties sąlygų pakeitimo vertės dydžiu. Dėl ko pareiškėjo apeliacinio skundo argumentai dėl galimo iki 15 procentų dydžio vertės pakeitimo ribos ir pan., vadovaujantis atitinkamomis Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatomis ir Viešųjų pirkimų tarnybos konsultacijomis, yra nepagrįsti.

29. Ginčijamu sprendimu pareiškėjui, vadovaujantis Gairių 2.1 lentelės 22 punktu buvo pritaikyta – 25 proc. finansinė korekcija.

30. Pagal PAFT 311 punkto ir 7 priedo 6 punkto nuostatas, kai pažeidimas yra susijęs su pirkimu, įvykdytu pažeidžiant teisės aktų nuostatas, arba dėl tokio pirkimo sudarytos sutarties vykdymu ir neįmanoma tiksliai apskaičiuoti su tokiu pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti išlaidų dydžio, šis dydis apskaičiuojamas, vadovaujantis Gairėmis.

31. Gairių 2.1 lentelės 22 punkte nustatyta, kad kai iš esmės yra pakeisti skelbime apie pirkimą arba konkurso specifikacijose nustatyti sutarties elementai (kaina, darbų pobūdis, užbaigimo terminas, mokėjimo sąlygos ir naudojamos medžiagos) finansinė korekcija yra 25 % sutarties vertės plius papildoma sutarties vertė, gauta iš esmės pakeitus sutarties elementus.

32. Byloje nustatytos ir aptartos aplinkybės patvirtina, kad pareiškėjo padarytas pažeidimas yra susijęs su kainos, naudojamų medžiagų ir darbų pobūdžio pakeitimu. Esminiu Pirkimo sutarties sąlygos pakeitimu yra Pirkimo sutarties objekto kainos (vertės) pakeitimas.

33. Šios aplinkybės atitinka Gairių 2.1 lentelės 22 punkto sąlygas, dėl ko priešingi šiuo klausimu pareiškėjo apeliacinio skundo argumentai, taip pat pripažįstami nepagrįstais.

34. Apibendrinus darytina išvada, kad pirmosios instancijos teismas priėmė pagrįstą bei teisingą sprendimą, dėl ko tenkinti pareiškėjo apeliacinį skundą jame nurodytais motyvais nėra pagrindo (ABTĮ 140 str. 1 d.).

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 1 punktu, teisėjų kolegija

n u t a r i a:

Pareiškėjo uždarosios dizaino ir leidybos akcinės bendrovės „Kopa“ apeliacinį skundą atmesti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2019 m. gruodžio 19 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

Teisėjai Stasys Gagys

Romanas Klišauskas

Gintaras Kryževičius