2020-05-06 Nr. AB-9170-3-61-3-04014-2018-3 · Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas

Administracinės byla Nr

Administracinė byla Nr. eA-1604-520/2020

Teisminio proceso Nr. 3-61-3-04014-2018-3

Procesinio sprendimo kategorija 29.8

(S)

LIETUVOS VYRIAUSIASIS ADMINISTRACINIS TEISMAS

N U T A R T I S

LIETUVOS RESPUBLIKOS VARDU

2020 m. gegužės 6 d.

Vilnius

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Laimučio Alechnavičiaus (kolegijos pirmininkas), Ramūno Gadliausko ir Dalios Višinskienės (pranešėja),

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Pakruojo vandentiekis“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2019 m. vasario 28 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Pakruojo vandentiekis“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūrai dėl sprendimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė:

I. 1. Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė (toliau – ir UAB) „Pakruojo vandentiekis“ (toliau – ir pareiškėjas) kreipėsi į teismą su skundu, prašydamas panaikinti Lietuvos Respublikos aplinkos ministerijos Aplinkos projektų valdymo agentūros (toliau – ir Agentūra, atsakovas) 2018 m. spalio 19 d. sprendimą dėl pažeidimo Nr. IT01 (toliau – ir Sprendimas), kuriuo pareiškėjui nustatytos finansinės korekcijos.

2. Pareiškėjas skundą grindė šiais argumentais:

2.1. Sprendimu Agentūra pareiškėjo vykdomam projektui „Vandens tiekimo ir nuotekų tvarkymo infrastruktūros plėtra ir rekonstravimas Pakruojo rajono savivaldybėje“ Nr. 05.3.2-APVA-R-014-61-004 (toliau – ir Projektas) pritaikė 10 proc. finansinę pataisą, skaičiuojant nuo bendros pasirašytos viešojo pirkimo sutarties sumos (be pridėtinės vertės mokesčio (toliau – ir PVM)). Agentūra atliko pažeidimo tyrimą dėl pareiškėjo įgyvendinant Projektą vykdyto viešojo pirkimo „Vandentiekio ir nuotekų tinklų statybos Rozalimo miestelyje rangos darbų pirkimas“ (toliau – ir Pirkimas) ir nustatė, kad pareiškėjas skelbime apie pirkimą nenurodė vieno iš privalomųjų pasiūlymų vertinimo kriterijų, taip pat kad pareiškėjas vertinimo etape pakeitė tiekėjų pasiūlymus.

2.2. Nuo 2018 m. sausio 1 d. įsigaliojo Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo (toliau – ir Vandentvarkos pirkimų įstatymas) 64 straipsnio 1 dalies 1 punkto a papunkčio redakcija, pagal kurią privaloma nustatyti pasiūlymo vertinimo kriterijų dėl darbo užmokesčio. Agentūra neatsižvelgė į tai, kad Pirkimo dokumentai buvo parengti ir suderinti 2017 metais bei pateikti išankstinei Agentūros patikrai. Tikrindama Pirkimo dokumentus, Agentūra nenurodė ir nepateikė pastabos, kad, jei Pirkimas bus skelbiamas po 2018 m. sausio 1 d., jame turi būti įtrauktas pasiūlymo vertinimo kriterijus dėl darbo užmokesčio.

Centrinėje viešųjų pirkimų informacinėje sistemoje (toliau – ir CVPIS) Pirkimas buvo sukurtas 2017 m. gruodžio 20 d., pridėti visi dokumentai ir sukurtas skelbimas, o skelbimas apie Pirkimą paskelbtas po 2018 m. sausio 1 d. ne dėl nuo pareiškėjo priklausiusių aplinkybių, t. y. parengtas skelbimas buvo taisomas pagal Viešųjų pirkimų tarnybos pastabas ir Viešųjų pirkimų tarnybos paskelbtas tik pasibaigus CVPIS atnaujinimo darbams, kurie truko nuo 2017 m. gruodžio 28 d. iki 2018 m. sausio 2 d. 9 val. Nuo to momento, kai išsiuntė skelbimą į Viešųjų pirkimų tarnybą, pareiškėjas negalėjo daryti įtakos skelbimo paskelbimo laikui, nes paskelbimą atlieka pati Viešųjų pirkimų tarnyba.

Pareiškėjas pagrįstai tikėjosi, kad skelbimas bus paskelbtas iki 2018 m. sausio 1 d., Pirkimo dokumentai buvo suderinti su atsakovu, o Viešųjų pirkimų tarnyba skelbimą tikrino ir pateikė pastabas, į kurias pareiškėjas atsižvelgė. Agentūra nevertino visų aplinkybių, kurios lėmė Pirkimo paskelbimą 2018 m. sausio 5 d., ji vertino tik patį skelbimo paskelbimo dienos faktą. Be to, Agentūra nevertino ekonominio vertinimo kriterijų nustatymo pirkimo dokumentuose specifikos ir fakto, kad, nors reikalavimas yra privalomas, jis iki šiol yra labai formalus ir jo pridėtinė vertė bei įtaka pirkimui priklauso išimtinai nuo jį nustatančio perkančiojo subjekto jam suteikiamos reikšmės. Nagrinėjamu atveju nėra jokių įrodymų, kad pareiškėjas būtų svarstęs suteikti tokį aukštą lyginamąjį svorį minėtam kriterijui.

Net teoriškai nebuvo galimybės svarstyti nustatyti minėtam kriterijui nors kiek didesnį lyginamąjį svorį, nes Pirkimas vykdomas įgyvendinant Projektą, kuriam skirta fiksuota maksimali lėšų suma, ir pareiškėjas negalėtų mokėti daugiau už geresnę kokybę, be to, darbo užmokestis jau yra įskaičiuojamas į bendrą kainą dalyviams rengiant pasiūlymus, todėl iš esmės tai būtų reiškę vertinimo dubliavimąsi, t. y. skiriant balus ir kainai, ir atskirai jos sudėtinei daliai. Vertinimo kriterijui, kuris nebuvo nustatytas, Pirkimo dokumentuose skyrus 5, 3 ar tik 1 balą (lyginamąjį svorį), likusius 95, 97 ar 99 balus bendrame 100 balų vertinime skyrus pasiūlymo kainai, kriterijus nebūtų turėjęs jokio realaus poveikio.

2.3. Tiekėjai Pirkime savo pasiūlymus teikė su elektros energijos kaštų apskaičiavimais, kurie vėliau buvo pakeisti pareiškėjo prašymu visiems patikslinant elektros įrenginių darbo laiką, atitinkamai pakoreguoti ir metiniai energijos kaštai. Elektros energijos kaštus koregavo visi pasiūlymus pateikę tiekėjai, o pareiškėjas kaip tinkamus priėmė UAB „Panevėžio ryšių statyba“ ir UAB „Eigesa“ pasiūlymus. Tiekėjų pasiūlymai buvo pakoreguoti ištaisant neaiškumus bei netikslumus, juose įveltas skaičiavimo klaidas, nekeičiant pasiūlymų esmės ir nepažeidžiant Vandentvarkos pirkimų įstatymo nuostatų. Paaiškinti techninius pasiūlymus buvo paprašyta visų pasiūlymus pateikusių tiekėjų, nepažeidžiant skaidrumo ir lygiateisiškumo principo, visiems buvo suteikta galimybė pataisyti pasiūlymų netikslumus. Vertinant tiekėjų pasiūlymus buvo nustatyti tam tikri neaiškumai, t. y. skirtingose pasiūlymo vietose nurodyti skirtingi to paties įrenginio našumai, pateiktas neaiškus (painus) susidarančių nuotekų apskaičiavimas, nurodytas nelogiškas ir nepagrįstas įrenginio darbo laikas ir pan. Tiekėjo nurodyto elektros įrenginio darbo laiko pagrįstumas ir realumas yra labai paprastai ir objektyviai patikrinamas įvertinant susidarančių (atitekančių) nuotekų kiekį ir įrenginio našumą. Teikėjams nebuvo leidžiama keisti susidarančių nuotekų skaičiavimo tvarkos, t. y. visi tiekėjai susidarančių nuotekų kiekį turėjo skaičiuoti taip, kaip nurodyta Pirkimo dokumentuose (jų paaiškinimuose). Prašant paaiškinti tiekėjo pasiūlymą ir elektros energijos kaštų skaičiavimą, buvo prašoma būtent nurodant tinkamą, t. y. apskaičiuotą susidarančių nuotekų kiekį, ir tikslinant įrenginio darbo laiką. Visiems tiekėjams vienodomis sąlygomis buvo leista, nekeičiant nurodytų įrenginių ar jų našumo, paaiškinti ir patikslinti pateiktus pasiūlymus. Nagrinėjamu atveju buvo naudojami tiekėjų jau pateikti duomenys, naujų duomenų, išskyrus galutinį skaičiavimo rezultatą, iš tiekėjų nebuvo prašoma pateikti.

2.4. Pirkimo elektros energijos kaštams skaičiuoti ir koreguoti negalima formaliai taikyti Vandentvarkos pirkimų įstatyme nurodytos kainos bei „sąnaudų“ klaidų taisymo, tikslinimo taisyklės (draudimo keisti galutinę reikšmę, įtraukti ir / ar išimti eilutę ir pan.), kadangi formalusis aspektas užgožtų esmę ir neleistų pasiekti pirkimo tikslo. Elektros energijos kaštų skaičiavimas Pirkime buvo taisomas ir tikslinamas bendra ir visiems vienoda tvarka, t. y. nekeičiant pasiūlymo esmės ir nedarant pakeitimų, dėl kurių Pirkimo dokumentų reikalavimų neatitinkantis pasiūlymas taptų tokius reikalavimus atitinkančiu. Visų tiekėjų atlikti patikslinimai ir paaiškinimai yra paprasti, objektyviai apskaičiuotini bei patikrinami, paprastai ištaisomi. Pasiūlymo patikslinimas nėra ir negali būti laikomas pasiūlymo esmės keitimu ar naujo pasiūlymo pateikimu.

2.5. Sprendime nurodytas finansines korekcijas Agentūra taikė neatsižvelgusi į aplinkybių, dėl kurių atsirado poreikis jas taikyti, pobūdį ir jų realų finansinį poveikį. Agentūra Sprendime nenurodė jokių argumentų, leidžiančių identifikuoti finansinį poveikį tokiu mastu, kad būtų būtinybė taikyti nurodyto dydžio finansines korekcijas. Atsakovo taikoma 10 proc. finansinė korekcija (119 427 Eur) yra neproporcinga pareiškėjo veiksmų pobūdžiui, kadangi pastarieji veiksmai jokių realių pasekmių nesukėlė ir negalėjo sukelti. Sprendime nurodytos aplinkybės, lėmusios finansinių korekcijų taikymą, yra formalaus pobūdžio. Atsakovo pažeidimais įvardijamos situacijos niekaip negalėjo daryti įtakos Pirkimo rezultatams ar suklaidinti Pirkimo dalyvius.

3. Atsakovas Agentūra atsiliepime į skundą prašė jį atmesti.

4. Agentūra nurodė, kad Pirkimas buvo vykdomas pagal ekonominio naudingumo vertinimo kriterijus (kainą, kokybę, darbų organizavimą, aplinkos apsaugos priemones, eksploatacines sąnaudas), vertinant kainos ir kokybės santykį. Pareiškėjas neginčija aplinkybės, kad nuo 2018 m. sausio 1 d. Pirkimo dokumentuose, kaip vienas iš ekonominio naudingumo vertinimo kriterijų, turėjo būti nustatytas kriterijus dėl darbo užmokesčio. Pirkimas paskelbtas 2018 m. sausio 5 d., t. y. įsigaliojus naujai Vandentvarkos pirkimų įstatymo 64 straipsnio 1 dalies 1 punkto a papunkčio redakcijai, todėl Pirkimo dokumentuose turėjo būti nustatytas kriterijus dėl darbo užmokesčio.

5. Agentūra taip pat pažymėjo, kad elektros sąnaudų skaičiavimo patikslinimas tiekėjų pasiūlymuose nėra apsirikimo klaidų taisymas, nekeičiant pasiūlymo esmės. Pasiūlymo vertinimo metu pareiškėjas negali leisti tiekėjui po pasiūlymų pateikimo termino pabaigos keisti su ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijumi susijusių duomenų ar dokumentų, kadangi tokiu atveju tiekėjas įgytų konkurencinį pranašumą prieš kitus tiekėjus. Pareiškėjui priėmus sprendimą UAB „Panevėžio ryšių statyba“ ir UAB „Eigesa“ pasiūlymus, kuriuose buvo pakeistos susipažinimo su pasiūlymais metu užfiksuotos kainos ir sąnaudos, pripažinti tinkamais, buvo pažeista Vandentvarkos pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalis. Agentūra, atsižvelgdama į nustatytas aplinkybes, nustatytų pažeidimų pobūdį bei vadovaudamasi proporcingumo principu, pagrįstai pritaikė 10 proc. finansinę pataisą (nustačiusi kelis tos pačios procedūros pažeidimus, korekciją nustatė pagal sunkiausią pažeidimą).

II. 6. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2019 m. vasario 28 d. sprendimu pareiškėjo UAB „Pakruojo vandentiekis“ skundą tenkino iš dalies – panaikino Agentūros Sprendimo dalį, kurią nuspręsta pareiškėjui taikyti 10 proc. finansinę pataisą pagal Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintų Gairių dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą (toliau – ir Gairės), 2.1 punkto 8 dalį, kitą skundo dalį atmetė.

7. Pirmosios instancijos teismas nustatė, kad Viešųjų pirkimų tarnyboje nuo 2017 m. gruodžio 28 d. 17 val. iki 2018 m. sausio 2 d. 9 val. buvo atliekami planiniai techniniai darbai, kurių metu neveikė CVPIS. Pirkimo skelbimas CVPIS buvo sukurtas ir visi Pirkimo dokumentai pridėti 2017 m. gruodžio 20 d. Pirmosios instancijos teismas akcentavo, jog pagal Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir VPĮ) 34 straipsnio 6 dalies 2 punktą Viešųjų pirkimų tarnyba, gavusi perkančiosios organizacijos pateiktus skelbimus, privalo supaprastinto pirkimo atveju – per tris darbo dienas, mažos vertės pirkimo atveju – per vieną darbo dieną nuo jų gavimo paskelbti juos CVPIS. Skelbimo paskelbimo data yra laikoma jo paskelbimo CVPIS data. Nagrinėjamu atveju Pirkimas vykdytas supaprastinto atviro konkurso būdu, todėl Pirkimas CVPIS turėjo būti paskelbtas ne vėliau nei 2017 m. gruodžio 27 d., t. y. galiojant Vandentvarkos pirkimų įstatymo 64 straipsnio 1 dalies 1 punkto a papunkčio redakcijai, kurioje nėra numatyta nustatyti kriterijus dėl darbo užmokesčio. Byloje nėra duomenų, kad Viešųjų pirkimų tarnyba būtų informavusi pareiškėją apie tai, jog nuo 2017 m. gruodžio 28 d. CVPIS bus atliekami planiniai techniniai darbai ar kad pareiškėjo skelbimas nebus paskelbtas iki 2018 m. sausio 1 d.

8. Pirmosios instancijos teismas taip pat nustatė, kad pareiškėjas 2018 m. vasario 7 ir 21 d. raštais kreipėsi į UAB „KRS“, UAB „Panevėžio ryšių statyba“, UAB „TECHSIS“, UAB „Eigesa“, nurodydamas, jog buvo nustatyti neaiškumai, bei prašė paaiškinti pasiūlymus. Pareiškėjas priėmė UAB „Panevėžio ryšių statyba“ ir UAB „Eigesa“ pasiūlymus kaip tinkamus, o 2018 m. gegužės 2 d. pareiškėjas ir UAB „Panevėžio ryšių statyba“ pasirašė rangos sutartį dėl Projekto atlikimo. Agentūra, atlikusi Projekto patikrinimą, nustatė esminius trūkumus ir prašė pateikti paaiškinimą dėl pakeistų elektros energijos kaštų skaičiavimų.

9. Vadovaudamasis Vandentvarkos pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalimi, pirmosios instancijos teismas sprendė, kad pareiškėjas, vertindamas tiekėjų UAB „Panevėžio ryšių statyba“ ir UAB „Eigesa“ patikslintus pasiūlymus, negalėjo keisti susipažinimo su pasiūlymais metu užfiksuotos kainos ir sąnaudų. Pirmosios instancijos teismas, įvertinęs pareiškėjo paaiškinimus, kad elektros energijos vieneto kaina [b] (Eur/kWh) buvo nurodyta perkančiojo subjekto ir yra lygi 0,12; pagal tiekėjo pateiktus ir nurodytus duomenis objektyviai apskaičiuojami „Metiniai energijos kaštai esant garantuotam skaičiuotinam vidutiniam metiniam elektros energijos suvartojimui [c] = [a] x [b], Eur / metus“, kurie, padauginus iš 10, ir yra T4 kriterijaus įvertinimas; tiekėjams buvo leidžiama patikslinti tik skaičiuojamuosius duomenis, t. y. įrenginių darbo laiką, nekeičiant jokių kitų duomenų, nurodė, jog pareiškėjo nurodomų skaičiuojamųjų duomenų keitimas bei gaunami kiti apskaičiavimai nėra laikomi apsirikimo klaidų taisymu – elektros sąnaudų skaičiavimo patikslinimas yra pasiūlymo pakeitimas. Pirmosios instancijos teismas darė išvadą, kad pagal Vandentvarkos pirkimų įstatymo 53 straipsnio 1 dalį perkantysis subjektas privalo nustatyti pakankamą paraiškų ir pasiūlymų pateikimo terminą, kad tiekėjai spėtų laiku ir tinkamai parengti ir pateikti paraiškas ir pasiūlymus, tiekėjai, atsižvelgdami į pareiškėjo nustatytą pasiūlymų pateikimo terminą, iki termino pabaigos turėjo pateikti tikslius skaičiuojamuosius duomenis, o pateiktuose pasiūlymo paaiškinimuose galėjo taisyti aiškias aritmetines klaidas, nepateikdami naujų apskaičiavimų, kuriais iš esmės pateiktas naujas pasiūlymas.

10. Vertindamas pareiškėjui pritaikytas finansines korekcijas, pirmosios instancijos teismas pabrėžė, jog nustatydama taikytinos finansinės pataisos dydį Agentūra atsižvelgė į tai, kad Pirkimas nekėlė tarptautinio susidomėjimo – jis vykdytas supaprastinto atviro konkurso būdu, užsienio tiekėjai nebuvo kviečiami dalyvauti Pirkime ir neteikė pasiūlymų, kad nebuvo ribojama tiekėjų konkurencija, taip pat kad Pirkimo sutartimi siekiama visuomenei reikšmingų tikslų – gyventojams tiekiamo geriamojo vandens kokybės, aplinkos apsaugos, todėl šią aplinkybę Agentūra pripažino lengvinančia. Agentūra, pareiškėjui už padarytą pažeidimą pagal Gairių 2.1 punkto 8 dalį taikė 10 proc. finansinę pataisą, o pagal Gairių 2.2 punkto 17 dalį – 5 proc. finansinę pataisą ir atsižvelgdama į tai, kad pataisos norma nustatoma pagal sunkiausią pažeidimą, vadovaudamasi proporcingumo principu, taikė 10 proc. finansinę pataisą nuo Pirkimo sutarties vertės be PVM. Pirmosios instancijos teismo vertinimu, Agentūra nepagrįstai pripažino, jog pareiškėjas padarė pažeidimą pagal Gairių 2.1 punkto 8 dalį, tačiau Agentūra teisėtai ir pagrįstai pareiškėjui taikė 5 proc. finansinę pataisą pagal Gairių 2.2 punkto 17 dalį.

III. 11. Pareiškėjas UAB „Pakruojo vandentiekis“ apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2019 m. vasario 28 d. sprendimo dalį, kuria atmesta pareiškėjo skundo dalis, priimti naują sprendimą – panaikinti Agentūros Sprendimo dalį, kuria nuspręsta pareiškėjui taikyti 5 proc. finansinę korekciją pagal Gairių 2.2 punkto 17 dalį.

12. Pareiškėjas nurodo, kad skundžiamos pirmosios instancijos teismo sprendimo dalies motyvai yra formalūs, nes nėra pagrindimo, kodėl pareiškėjo nurodytų skaičiuojamųjų duomenų keitimas bei gaunami kiti apskaičiavimai nėra laikomi apsirikimo klaidų taisymu. Pirmosios instancijos teismas neatsakė į pagrindinius pareiškėjo skundo argumentus, iš teismo sprendimo nėra aišku, ar pareiškėjo argumentai dėl Vandentvarkos pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalies taikymo iš viso buvo nagrinėjami. Pirmosios instancijos teismas nepaaiškino (to nepadarė ir Agentūra), kodėl darė išvadą, kad tiekėjai pakeitė, o ne patikslino pasiūlymus. Pareiškėjui nėra aišku, kaip po tiekėjų patikslinimų pakito pasiūlymų reikšmė. Iš bylos faktinių aplinkybių nėra pagrindo spręsti, kad kuris nors tiekėjas dėl pateiktų pasiūlymų paaiškinimų įgijo ir (ar) galėjo įgyti konkurencinį pranašumą – elektros energijos kaštų skaičiavimas buvo taisomas ir tikslinamas bendra ir visiems tiekėjams vienoda tvarka. Konkurencinio pranašumo įgijimo nenustatė nei Agentūra, nei pirmosios instancijos teismas. Priešingai, Agentūra Sprendime nustatė, kad tiekėjų konkurencija nebuvo ribojama.

13. Pasak pareiškėjo, Agentūra, priėmusi pareiškėjui neigiamas pasekmes sukeliantį Sprendimą, pažeidė pareigą jį pagrįsti, t. y. nurodyti priežastis, nulėmusias jo priėmimą. Šis Sprendimo trūkumas yra esminis, nes neleidžia pareiškėjui identifikuoti jo pareigų pasikeitimą, šio pasikeitimo pagrindus, efektyviai realizuoti teisę į pažeistų teisių ir teisėtų interesų gynybą. Pareiškėjas palaiko raštuose atsakovui bei skunde pirmosios instancijos teismui išdėstytą poziciją, kad pareiškėjo leisti ir visų tiekėjų atlikti patikslinimai bei paaiškinimai yra paprasti, objektyviai apskaičiuojami, neaiškumams ištaisyti nereikėjo detalaus pasiūlymo patikslinimo ar papildymo naujais duomenimis. Pagal Vandentvarkos pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalies nuostatas pasiūlymas gali būti ne tik paaiškintas, patikslintas, bet ir papildytas, o aplinkybė, dėl kokių priežasčių tiekėjas padarė klaidą, nėra teisiškai reikšminga. Todėl pirmosios instancijos teismo išvada, esą tikslius skaičiuojamuosius duomenis pateikti ir pateiktuose pasiūlymo paaiškinimuose taisyti aiškias aritmetines klaidas tiekėjai turėjo iki nustatyto pasiūlymų pateikimo termino pabaigos, yra nepagrįsti. Pareiškėjas pabrėžia, kad pasiūlymų esmė nagrinėjamu atveju nebuvo pakeista. Tiekėjų pasiūlymų esmę sudarė jų pateikti techniniai pasiūlymai, juose parinkti, priimti bei pasiūlyti įrenginiai, medžiagos, sistemos, darbų atlikimo būdas ir pan., kurie atliekant patikslinimus nebuvo keičiami.

14. Pareiškėjo teigimu, pirmosios instancijos teismas neatsižvelgė į tai, kad Sprendimas yra baudžiamojo, o ne atkuriamojo, kaip nustatyta Gairių preambulės 6 straipsnyje, pobūdžio. Nagrinėjamu atveju nebuvo užfiksuotas tiekėjų galimybės dalyvauti Pirkime suvaržymas, tiekėjai dėl jo pretenzijų nekėlė, nurodytas pažeidimas nedarė įtakos Pirkimo rezultatams, juo nebuvo pažeisti viešųjų pirkimų principai, todėl pažeidimas yra formalaus pobūdžio. Sprendimu taip pat buvo pažeistas proporcingumo principas. Pirmosios instancijos teismas nevertino pažeidimo pobūdžio, jo įtakos ir tikslų, dėl kurių buvo vykdomas Projektas. Sprendimu pareiškėjui pritaikyta finansinė korekcija siekia 8,24 proc. visų pareiškėjo 2017 metų pardavimo pajamų. Pareiškėjui skirta finansinė korekcija taip pat neatitinka viešojo intereso. Byloje nėra duomenų, kad Europos Sąjungos ar valstybės biudžetui yra padaryta žala, todėl sprendžiant dėl finansinės korekcijos būtina įvertinti, kokią įtaką jos pritaikymas turės tolesnei pareiškėjo veiklai. Priimdama ginčijamą Sprendimą, Agentūra neatsižvelgė į aplinkybę, kad pareiškėjo finansinė padėtis yra bloga ir kad pritaikyta finansinė korekcija neigiamai paveiks pareiškėjo veiklą, ypač susijusią su įsipareigojimų iki gyventojų turto ribos privesti centralizuoto geriamojo vandens tiekimo ir nuotekų surinkimo tinklus vykdymu. Neįvykdžius šių įsipareigojimų, Europos Komisija Lietuvai gali skirti baudą.

15. Atsakovas Agentūra atsiliepime į apeliacinį skundą prašo jį atmesti.

16. Agentūra palaiko pirmosios instancijos teismui teiktame atsiliepime į pareiškėjo skundą išdėstytą poziciją, pažymi, kad pasiūlymo vertinimo metu perkančioji organizacija negali leisti tiekėjui po pasiūlymo pateikimo termino pabaigos keisti su ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijumi susijusius duomenis ir dokumentus, kadangi tokiu atveju tiekėjas įgytų konkurencinį pranašumą prieš kitus tiekėjus. Pirmosios instancijos teismas išsamiai pasisakė dėl Sprendimu pareiškėjui pritaikytos finansinės korekcijos, įvertino jos proporcingumą.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a:

IV. 17. Bylos ginčo dalykas – atsakovo Agentūros Sprendimo, kuriuo pareiškėjui UAB „Pakruojo vandentiekis“ pritaikyta 10 proc. dydžio finansinė korekcija už Pirkimo procedūrų pažeidimus, pagrįstumas ir teisėtumas.

18. Pirmosios instancijos teismas, nustatęs, kad pareiškėjas negalėjo žinoti, jog skelbimas apie Pirkimą CVPIS nebus paskelbtas iki 2018 m. sausio 1 d., konstatavo, kad Agentūra Sprendimu nepagrįstai pripažino, jog pareiškėjas padarė pažeidimą pagal Gairių 2.1 punkto 8 dalį, ir pritaikė 10 proc. finansinę korekciją, ir šią Agentūros Sprendimo dalį panaikino. Tačiau, vertindamas pareiškėjo veiksmus leidžiant tiekėjams pasibaigus pasiūlymų teikimo terminui pakeisti elektros sąnaudų duomenis, pirmosios instancijos teismas darė išvadą, jog tokių duomenų keitimas bei gaunami kiti apskaičiavimai nėra laikomi apsirikimo klaidų taisymu Vandentvarkos pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalies prasme ir kad elektros sąnaudų skaičiavimo patikslinimas yra pasiūlymo pakeitimas, todėl Agentūra pagrįstai pareiškėjui už šiuos veiksmus pritaikė 5 proc. finansinę pataisą pagal Gairių 2.2 punkto 17 dalį.

19. Pareiškėjas nesutinka su pirmosios instancijos teismo sprendimo dalimi, kuria atsisakyta tenkinti pareiškėjo skundo dalį dėl finansinės korekcijos pagal Gairių 2.2 punkto 17 dalį taikymo. Apeliacinį skundą pareiškėjas grindžia aplinkybe, kad Agentūra ir pirmosios instancijos teismas nepagrindė, kodėl pareiškėjo nurodytų skaičiuojamųjų duomenų keitimas bei gaunami kiti apskaičiavimai nėra laikomi apsirikimo klaidų taisymu. Pareiškėjo teigimu, patikslinimus bendra tvarka, neįgydami konkurencinio pranašumo darė visi tiekėjai, atlikti patikslinimai bei paaiškinimai yra paprasti, neaiškumams ištaisyti nereikėjo detalaus pasiūlymo patikslinimo ar papildymo naujais duomenimis. Be to, pareiškėjo įsitikinimu, nustatyta finansinė korekcija yra neproporcinga ir pritaikyta neatsižvelgus į pareiškėjo finansinę padėtį bei prisiimtus įsipareigojimus.

20. Teisėjų kolegija, nagrinėdama apeliacinio skundo argumentus ir tikrindama pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, pirmiausia pažymi, kad pagal Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 140 straipsnio 1 dalį teismas, apeliacine tvarka nagrinėdamas bylą, patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas apeliacinio skundo ribų. Pažymėtina, kad byloje nenustatytos aplinkybės, dėl kurių turėtų būti peržengtos pareiškėjo apeliacinio skundo ribos, taip pat nenustatyti sprendimo negaliojimo pagrindai, nurodyti ABTĮ 146 straipsnio 2 dalyje (ABTĮ 140 str. 2 d.), todėl apeliacinės instancijos teismas šią bylą apeliacine tvarka nagrinėja ir patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas pareiškėjo apeliacinio skundo ribų (ABTĮ 140 str. 1 d.).

21. Pareiškėjo ginčijama Sprendimo dalimi jam (pareiškėjui) finansinė korekcija pritaikyta už tai, kad jis pažeidė Vandentvarkos pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalį, kurioje nustatyta, kad vadovaudamasis šio įstatymo 58 straipsnio 5 dalimi, perkantysis subjektas gali prašyti dalyvių patikslinti, papildyti arba paaiškinti savo pasiūlymus, tačiau jis negali prašyti, siūlyti arba leisti pakeisti pasiūlymo, pateikto atviro ar riboto konkurso metu, ar galutinio pasiūlymo, pateikto konkurencinio dialogo, skelbiamų derybų, neskelbiamų derybų ar inovacijų partnerystės metu, esmės – pakeisti kainą arba padaryti kitų pakeitimų, dėl kurių pirkimo dokumentų reikalavimų neatitinkantis pasiūlymas taptų atitinkantis pirkimo dokumentų reikalavimus. Perkantysis subjektas, vertindamas pasiūlymus, radęs pasiūlyme nurodytos kainos ar sąnaudų apskaičiavimo klaidų, privalo paprašyti dalyvių per jo nurodytą terminą ištaisyti pasiūlyme pastebėtas aritmetines klaidas, nekeičiant susipažinimo su pasiūlymais metu užfiksuotos kainos ar sąnaudų. Taisydamas pasiūlyme nurodytas aritmetines klaidas, dalyvis gali taisyti kainos ar sąnaudų sudedamąsias dalis, tačiau neturi teisės atsisakyti kainos ar sąnaudų sudedamųjų dalių arba papildyti kainą ar sąnaudas naujomis dalimis.

22. Ši teisinė nuostata iš esmės atitinka VPĮ 55 straipsnio 9 dalies (iki 2017 m. liepos 1 d. galiojusios įstatymo redakcijos 39 str. 1 d.) normą. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, aiškindamas šią VPĮ teisinę nuostatą, yra konstatavęs, jog viešųjų pirkimų teisiniame reguliavime pasiūlymo terminas vartojamas dvejopa prasme: pirma, kaip tiekėjo perkančiajai organizacijai pateiktų dokumentų visuma (įskaitant dokumentus, pagrindžiančius reikalavimus tiekėjams (tiekėjų kvalifikaciją ir neigiamo pobūdžio sąlygų nebuvimą), kitus reikalavimus tiekėjams (pvz., nuostatos dėl bendro kelių dalyvių dalyvavimo pirkime teikiant bendrą pasiūlymą, pasiūlymo užtikrinimo dokumentai ir kt.), taip pat techninius duomenis ir kt.); antra, pasiūlymas siaurąja prasme – pasiūlymo (plačiąja prasme) dalis, kuria tiekėjas siūlo viešojo pirkimo sutarties objektą, nurodo jo savybes, kainą, sutarties vykdymo aplinkybes. Šis sąvokų atskyrimas reikšmingas, be kita ko, sprendžiant dėl tiekėjo teisės taisyti ar aiškinti pasiūlymą apimties ir atitinkamų perkančiosios organizacijos pareigų (žr., pvz., 2014 m. birželio 20 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-333/2014).

23. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas laikosi pozicijos, kad tais atvejais, kai tiekėjo pasiūlyme siaurąja prasme nustatomi reikšmingi trūkumai ir kai net pagal turiningojo vertinimo principą (inter alia (be kita ko), atsižvelgiant į dokumentų visumą) perkančiosios organizacijos negali konstatuoti jo atitikties iškeltiems reikalavimams, tuomet tiekėjo paaiškinimai, kaip keičiantys pasiūlymą iš esmės, yra nepriimtini ir toks pasiūlymas atmestinas VPĮ 39 straipsnio 2 dalies 2 punkto (pasiūlymas neatitinka pirkimo dokumentuose nustatytų reikalavimų) pagrindu; net jei tiekėjo padaryta klaida būtų akivaizdi (techninė), ji negali būti kvalifikuojama kaip redakcinio pobūdžio ir paprastai ištaisytina, jei identifikuotą trūkumą galima pašalinti tik iš naujo teikiant duomenis ar net visą pasiūlymą (žr., pvz., 2018 m. birželio 18 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-234-469/2018 34 p. ir jame nurodytą kasacinio teismo praktiką).

24. Situacija, kai dalyviui gali būti leidžiama paaiškinti atitinkamus neaiškius pasiūlymo elementus, yra daugiau išimtinio pobūdžio, pasiūlymo trūkumai turi būti redakcinio pobūdžio, objektyviai nustatytini ir paprastai ištaisytini. Nustatytas trūkumas pirmiau nurodytų kriterijų neatitinka, kai jam ištaisyti nepakanka paprasto ūkio subjekto paaiškinimo, o reikia atskiro, gan detalaus ir tikslaus pasiūlymo patikslinimo, papildymo naujais duomenimis. Be to, pripažintina, kad nei pats trūkumas, nei jo taisymas nepasižymi objektyvumu, jei jo ištaisymo rezultatas priklauso nuo tai atliekančio subjekto (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2015 m. gruodžio 11 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-654-378/2015). Netgi tuo atveju, jeigu tiekėjo padaryta klaida būtų akivaizdi (techninė), ji negali būti kvalifikuojama kaip redakcinio pobūdžio ir paprastai ištaisytina, jei identifikuotą trūkumą galima pašalinti tik iš naujo teikiant duomenis ar net visą pasiūlymą (žr., pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. vasario 23 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-121-690/2016).

25. Taigi savo nuosekliai formuojamoje praktikoje Lietuvos Aukščiausiasis Teismas VPĮ įtvirtintą galimybę tiekėjams patikslinti, papildyti arba paaiškinti savo pasiūlymus aiškina itin griežtai (siaurai), kaip apimančią tik išskirtines situacijas, daugiau kaip išimtį, nei bendrą taisyklę, taikytiną tik tais atvejais, kai pasiūlymo trūkumai yra redakcinio pobūdžio, objektyviai nustatytini ir paprastai ištaisytini. Pažymėtina, jog Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, kaip VPĮ 55 straipsnio 9 dalies reguliavimo neatitinkančius (t. y. tokius, kurie negali būti kvalifikuojami kaip redakcinio pobūdžio, objektyviai nustatytini ir paprastai ištaisytini) vertino tokius pasiūlymo siaurąja prasme neatitikimus, kai techniniai pasiūlymo duomenys pateikiami pagal kitos pirkimo dalies reikalavimus (žr., pvz., 2016 m. vasario 23 d. nutartį civilinėje byloje Nr. e3K-3-121-690/2016); sąmatose neišskiriamos tiesioginės ir netiesioginės išlaidos, nors to buvo reikalaujama (žr., pvz., 2015 m. gruodžio 11 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-654-378/2015); pasiūlyme pateikiama techninė dokumentacija, nepagrindžianti įrenginio techninių charakteristikų (žr., pvz., 2014 m. birželio 20 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-333/2014); pasiūlymo techninėje specifikacijoje neteisingai nurodytas objekto modelis (nurodytas neegzistuojantis modelis) (žr., pvz., 2019 m. spalio 31 d. nutarties civilinėje byloje Nr. e3K-3-314-469/2019 34–35 p.); ir pan.

26. Aptarta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika koreliuoja su Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) išaiškinimais, kad pagal viešųjų pirkimų principus konkrečiai nedraudžiama išimtiniais atvejais taisyti ar pildyti atskirus pasiūlymo duomenis dėl to, kad akivaizdžiai būtinas paprastas jų paaiškinimas, arba siekiant ištaisyti akivaizdžias redakcinio pobūdžio klaidas, jei dėl šio pakeitimo faktiškai nepateikiamas naujas pasiūlymas. Taigi įgyvendindama turimą diskreciją perkančioji organizacija turi traktuoti skirtingus kandidatus vienodai ir sąžiningai, todėl pasibaigus pasiūlymų atrankos procedūrai ir atsižvelgiant į jos rezultatą paaiškinimo prašymas negali atrodyti nepagrįstai palankus ar nepalankus tiekėjui ar kandidatams, kuriems jis adresuotas (žr., pvz., ESTT 2012 m. kovo 29 d. sprendimo byloje SAG ELV Slovensko ir kt., C-599/10, 40–41 p.). Perkančiosios organizacijos dalyviui adresuotas prašymas pateikti reikalaujamus pareiškimus ir dokumentus iš principo gali būti skirtas tik jo pasiūlymui paaiškinti arba akivaizdžiai šio pasiūlymo klaidai ištaisyti ir tik tiek, kiek pradinio pasiūlymo papildymas arba pataisymas nelemia esminio pasiūlymo pakeitimo; pataisyti pradinį pasiūlymą tam, kad būtų ištaisytos akivaizdžios korektūros klaidos, galima tik išimtiniais atvejais ir tik jei šis pakeitimas faktiškai nelemia naujo pasiūlymo (žr., pvz., ESTT 2017 m. gegužės 11 d. sprendimo byloje Archus sp. z o.o. ir Gama Jacek Lipik prieš Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., C-131/16, 36–37 p.; 2018 m. vasario 28 d. sprendimo byloje MA.T.I. SUD SpA prieš Centostazioni SpA ir Duemme SGR SpA prieš Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR), C-523/16 ir C-536/16, 50 ir 52 p.).

27. Nagrinėjamu atveju byloje nustatyta, kad pareiškėjas Pirkimą vykdė atviro konkurso būdu, kurio sąlygose nurodė, kad: pasiūlyme pateikiama kaina nurodoma eurais, apskaičiuojant kainą turi būti atsižvelgiama į visus pirkimo sąlygų, įskaitant pirkimo sutarties projektą, reikalavimus, į pasiūlymo kainą turi būti įskaityti visi mokesčiai ir visos tiekėjo išlaidos, apimančios viską, ko reikia visiškam ir tinkamam pirkimo sutarties įvykdymui (5.9 p.); tiekėjo pateikti pasiūlymai vertinami pagal ekonomiškai naudingiausio pasiūlymo vertinimo kriterijų (pagal kainos ir kokybės santykį), be kita ko, atsižvelgiant į eksploatacines sąnaudas – mažiausius per 10 metų laikotarpį suminius elektros energijos kaštus, esant garantuotam skaičiuotinam vidutiniam metiniam elektros energijos suvartojimui, nurodęs dalyvis gauna maksimalų įvertinimą, o kitiems dalyviams skiriamas balų skaičius yra proporcingai mažesnis didėjant elektros energijos kaštams (pateiktoje lentelėje tiekėjai turi patys nurodyti naudojamus elektros įrenginius, jų projektinį galingumą, darbo laiką per metus, vidutinį metinį elektros energijos suvartojimą bei metinius elektros energijos kaštus) (12.1 p.); tiekėjas pateikia techninį pasiūlymą, kuriame nurodo siūlomas charakteristikas (12.2 p.); ekonominis naudingumas apskaičiuojamas sudedant dalyvio pasiūlymo kainos įvertinimą ir kitų kriterijų įvertinimus (12.3 p.). Prie konkurso sąlygų taip pat pridėta tiekėjo elektros energijos suvartojimo garantija, kurioje tiekėjas įsipareigoja, kad pasiūlyme nurodytos elektros energijos sąnaudos nebus viršytos, priešingu atveju jam bus taikoma bauda.

28. Pažymėtina, kad Pirkimo sąlygų 10.4 punkte buvo nurodyta, jog pareiškėjas, radęs pasiūlyme nurodytos kainos ar sąnaudų apskaičiavimo klaidų, privalo paprašyti dalyvių per jo nurodytą terminą ištaisyti pasiūlyme pastebėtas aritmetines klaidas; dalyvis gali taisyti kainos sudedamąsias dalis, tačiau neturi teisės atsisakyti kainos sudedamųjų dalių arba papildyti kainą naujomis dalimis.

29. Byloje nėra ginčo dėl aplinkybės, kad pareiškėjas 2018 m. vasario 7 ir 21 d. raštais kreipėsi į konkurse dalyvavusius tiekėjus (UAB „KRS“, UAB „Panevėžio ryšių statyba“, UAB „TECHSIS“, UAB „Eigesa“) nurodydamas, kad pasiūlymuose yra neaiškumų, ir prašydamas juos paaiškinti. Iš pareiškėjo tiekėjams teiktų raštų turinio matyti, kad prašomų paaiškinimų apimtis ir mastas kiekvienam tiekėjui buvo skirtingas. Be kitų duomenų paaiškinimo, pareiškėjas tiekėjų prašė: „patikslinti nuotekų siurblinių skaičiavimus bei atitinkamai patikslinti elektros energijos kaštų apskaičiavimus“, „paaiškinti kaip nustatytas vienodas siurblinių darbo laikas arba patikslinti elektros energijos kaštų skaičiavimą“ (2018 m. vasario 7 d. UAB „KRS“ teiktas raštas Nr. 39); „patikslinti nuotekų siurblinių skaičiavimus bei atitinkamai patikslinti elektros energijos kaštų apskaičiavimus“ (2018 m. vasario 7 d. UAB „Panevėžio ryšių statyba“ teiktas raštas Nr. 35); „paaiškinti nurodytą siurblių ir grotų darbo laiką arba patikslinti elektros energijos kaštų skaičiavimą“ (2018 m. vasario 7 d. UAB „Eigesa“ teiktas raštas Nr. 36). Elektros kaštų skaičiavimą pareiškėjas taip pat prašė patikslinti (pakoreguoti) UAB „Panevėžio ryšių statyba“, UAB „KRS“, UAB „Eigesa“ 2018 m. vasario 21 d. teiktuose raštuose Nr. 65, Nr. 66 bei Nr. 67. Pažymėtina, jog patikslinti ar pakoreguoti elektros energijos sąnaudų pareiškėjas neprašė tik UAB „TECHSIS“, kurio pasiūlymas pasibaigus Pirkimui nebuvo pripažintas tinkamu.

30. Įvertinus konkurso sąlygų 12.1–12.3 punktų reikalavimus, matyti, kad kiekvienas tiekėjas pasiūlyme turėjo pats nurodyti, kokie ir kiek technologinių įrenginių bus naudojama vykdant Projektą, nurodyti jų galingumą, pagrįsti jų veikimo laiką, sunaudojamą elektros energiją bei, remdamasis šiais duomenimis, konkrečiai nurodyti metinius energijos sąnaudų kaštus, kurie yra įtraukiami į bendrą pasiūlymo kainą. Tiekėjų pasiūlymus pareiškėjas turėjo vertinti vadovaudamasis ekonominio naudingumo kriterijumi, t. y. atsižvelgdamas į tiekėjų pateiktų pasiūlymų kainos ir kokybės santykį. Šiuo aspektu akcentuotina, kad Pirkimo sąlygose dėl kriterijaus T4 vertinimo buvo nurodyta, jog mažiausius per 10 metų laikotarpį suminius (iš viso elektros energijos kaštai) elektros energijos kaštus (pagal žemiau pateiktą lentelę) esant garantuotam skaičiuotinam vidutiniam metiniam elektros energijos suvartojimui [c] nurodęs dalyvis gauna maksimalų įvertinimą, o kitiems dalyviams skiriamas balų skaičius yra proporcingai mažesnis didėjant elektros energijos kaštams. Šie kaštai apskaičiuojami įvertinus lentelėje nurodytą dalyvio garantuojamą skaičiuotiną elektros įrenginio metinį vidutinį elektros energijos suvartojimą (reikšmė a) ir elektros energijos vieneto kainą (reikšmė b). Kaip nurodo procesiniuose dokumentuose pareiškėjas, buvo pakeistos a ir c reikšmės, t. y. pagrindiniai duomenys, pagal kuriuos vertinamas pasiūlymo atitikimas kriterijaus T4 reikalavimams.

31. Iš pareiškėjo tiekėjams teiktų paklausimų matyti, jog pareiškėjo nustatyti tiekėjų pateiktų pasiūlymų trūkumai, susiję su Projektui įgyvendinti reikalingų techninių įrenginių elektros energijos kaštais, negali būti laikomi akivaizdžia (technine), redakcinio pobūdžio ir (ar) aritmetine klaida. Pažymėtina, jog pareiškėjas paklausimuose nenurodė jokių konkrečių jo nustatytų aritmetinių su minėtų sąnaudų apskaičiavimu susijusių klaidų, visi pareiškėjo prašomi patikslinti duomenys iš esmės buvo susiję su įrenginių techninėmis specifikacijomis, kiekiu ir šių parametrų įvertinimu skaičiuojant elektros energijos sąnaudas. Pareiškėjas dalies tiekėjų prašė pakoreguoti duomenis, kuriuos pasiūlyme turėjo nurodyti patys tiekėjai. Be to, svarbu ir tai, kad toks naujų duomenų apie technologinių įrenginių specifikacijas bei su jomis susijusių elektros energijos sąnaudų nurodymas (naujų duomenų pateikimas) nepasižymi objektyvumu, kadangi trūkumo ištaisymas šiuo atveju priklauso išimtinai nuo jį atliekančio subjekto – pasiūlymo tiekėjo.

32. Pareiškėjas, kritikuodamas Agentūros Sprendimą ir pirmosios instancijos teismo išvadą dėl Sprendimo pagrįstumo, nenurodo jokių bylos įrodymais pagrįstų argumentų, kad pareiškėjas sudarė galimybę tik ištaisyti aritmetines klaidas ir / ar redakcinio pobūdžio klaidas, ir tai buvo padaryta. Procesiniuose dokumentuose nėra pademonstruoti jokie akivaizdūs aritmetiniai skaičiavimai, kurie buvo ištaisyti.

33. Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, teisėjų kolegija daro išvadą, kad Agentūra skundžiamame Sprendime pagrįstai konstatavo, jog vykdydamas Pirkimą pareiškėjas pažeidė Vandentvarkos pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalies nuostatas, aiškiai nurodė visas su nustatytu pažeidimu susijusias aplinkybes bei išdėstė su tuo susijusius motyvus. Agentūros Sprendimas atitinka Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatyme keliamus reikalavimus. Pareiškėjas su Sprendimu yra susipažinęs, iš jo pirmosios instancijos teismui teikto skundo bei apeliacinio skundo matyti, kad pareiškėjas suprato, kokius jo veiksmus ir dėl kokių priežasčių Agentūra laikė Pirkimo procedūrų pažeidimu. Pareiškėjas Agentūros Sprendimą apskundė teismui, teikė konkrečius nesutikimo su šiuo Sprendimu argumentus, t. y. įgyvendino savo teisę į teisminę gynybą, todėl jo teiginiai, kad jis negalėjo identifikuoti savo pareigų pasikeitimo bei efektyviai realizuoti teisę į pažeistų teisių ir teisėtų interesų gynybą, nelaikytini pagrįstais.

34. Lietuvos Respublikos finansų ministro 2014 m. spalio 8 d. įsakymu Nr. 1K-316 patvirtintų Projektų administravimo ir finansavimo taisyklių (redakcija, galiojusi nuo 2018 m. rugsėjo 5 d.) 7 priede „Su pažeidimu susijusių netinkamų finansuoti projekto išlaidų apskaičiavimo tvarkos aprašas“ (toliau – ir Aprašas) įtvirtinta, kad nustačius su pirkimu susijusį pažeidimą, vadovaujamasi Europos Komisijos 2013 m. gruodžio 19 d. sprendimu Nr. C(2013) 9527 patvirtintomis Gairėmis dėl Komisijos finansinių korekcijų, taikytinų Sąjungos išlaidoms, valdomoms pagal pasidalijamojo valdymo principą, kai nesilaikyta viešojo pirkimo taisyklių, nustatymo (6 p.). Kai dėl nustatyto pažeidimo pagal Gaires galėtų būti taikomos skirtingos netinkamų finansuoti išlaidų apskaičiavimo normos, dėl atitinkamos normos taikymo, laikantis proporcingumo principo, sprendžiama atsižvelgiant į pažeidimo pobūdį ir įvertinant su juo susijusias aplinkybes: ar pirkimas (išskyrus tarptautinį pirkimą) nekelia tarptautinio susidomėjimo (pvz., vertinama, ar kitose valstybėse narėse esantys ūkio subjektai siekė pateikti pasiūlymą dėl pirkimo, arba, kai apie tai nėra duomenų, vertinama, ar tokie ūkio subjektai dalyvavo vykdant panašius pirkimus (vadovaujantis turima informacija apie analogiškus projektus) ir kt.) (10.1 p.); ar nebuvo neteisėtai ribojama rangovų, prekių tiekėjų ir (ar) paslaugų teikėjų konkurencija (pvz., vertinama, ar sudarytos sąlygos potencialiam rangovui, prekių tiekėjui ir (ar) paslaugų teikėjui pateikti pasiūlymą, pateiktų pasiūlymų skaičius ir kt.) (10.2 p.); ar dėl nustatytų diskriminuojančių reikalavimų nebuvo atmesta pasiūlymų (10.3 p.); ar yra kitų, atsižvelgiant į taikytinų teisės normų pažeidimo pobūdį ir sunkumą, laikantis proporcingumo principo įgyvendinančiosios institucijos nustatytų aplinkybių (pretenzijų ir skundų nebuvimas savaime nėra lengvinanti aplinkybė) (10.4 p.).

35. Įžanginėje Gairių dalyje nurodyta, kad Gairių 2 skirsnyje aprašytos pažeidimų rūšys yra dažniausiai nustatytos pažeidimų rūšys. Kiti tame skirsnyje nenurodyti pažeidimai turėtų būti taisomi pagal proporcingumo principą ir, jei įmanoma, pagal analogiją su šiose gairėse nustatytomis pažeidimų rūšimis. Gairių 2 skirsnio 2.2 punkto „Pasiūlymo vertinimas“ 17 eilutėje nurodyta, kad tais atvejais, kai perkančioji organizacija leidžia konkurso dalyviui ir (arba) kandidatui pakeisti savo pasiūlymą, kai pasiūlymai vertinami, taikoma 25 proc. pataisa, kuri gali būti sumažinta iki 10 arba 5 proc., atsižvelgiant į pažeidimo sunkumą.

36. Taigi tokio pobūdžio pirkimų procedūrų pažeidimas, kai vertinimo etape yra keičiami tiekėjų pasiūlymai, Europos Komisijos yra pripažintas kaip vienas iš dažniausiai nustatomų pažeidimų, už kuriuos įprastai taikoma pakankamai ženkli finansinė korekcija (25 proc. nuo pirkimo sutarties kainos), kuri gali būti švelninama atsižvelgiant į konkretaus atvejo sunkumą švelninančias aplinkybes. Šioje byloje nustatytas Pirkimo procedūrų pažeidimas negali būti laikomas formaliu, ypač atsižvelgiant į tai, jog tokius perkančiosios organizacijos veiksmus tiesiogiai draudžia Vandentvarkos pirkimų įstatymo 64 straipsnio 9 dalies nuostatos.

37. Sprendimu pareiškėjui už vykdyto Pirkimo pažeidimą – leidimą tiekėjams tikslinti pasiūlymus jų vertinimo metu pritaikyta 5 proc. dydžio, t. y. pati mažiausia Gairėse už šį pažeidimą įtvirtinta, finansinė korekcija. Įvertinusi byloje nustatytas aplinkybes, su jomis susijusių teisinį reguliavimą, teisėjų kolegija neturi pagrindo pareiškėjui skirtą finansinę korekciją vertinti kaip neproporcingą jo padarytam pažeidimui ir panaikinti Agentūros Sprendimą, kuriuo ši korekcija buvo pritaikyta. Taikydama šią korekciją, Agentūra individualizavo padarytą pažeidimą bei atsižvelgė į Aprašo 10 punkte įtvirtintas nuostatas dėl pažeidimo pobūdžio ir su juo susijusių aplinkybių vertinimo, t. y. pažeidimo sunkumą lengvinančiomis aplinkybėmis pripažino tai, kad Pirkimas nekėlė tarptautinio susidomėjimo, juo nebuvo ribojama tiekėjų konkurencija, taip pat kad Pirkimu buvo siekiama visuomenei reikšmingų tikslų. Pažymėtina, jog apeliaciniame skunde pareiškėjo nurodyta aplinkybė, kad dėl ginčo Pirkimo nebuvo pateikta skundų ir pretenzijų, sprendžiant dėl finansinės korekcijos už nustatytą pažeidimą dydžio, nėra reikšminga (Aprašo 10.4 p.). Pareiškėjo nurodomos aplinkybės apie jo finansinę padėtį, prisiimtus įsipareigojimus taip pat nėra pagrindas netaikyti finansinės korekcijos už jo padarytus pažeidimus.

38. Dėl pareiškėjo argumento, kad dėl nustatyto pažeidimo nebuvo padaryta žala Europos Sąjungos ar valstybės biudžetui, pažymėtina, jog žala biudžetui nėra vienintelis ir (ar) esminis finansinės korekcijos taikymo kriterijus. Vadovaujantis ESTT formuojama praktika (žr., pvz., 2016 m. liepos 14 d. sprendimo byloje Wrocław – Miasto na prawach powiatu prieš Minister Infrastruktury i Rozwoju, C-406/2014, 47–48 p.), kompetentinga nacionalinė institucija taikytinos korekcijos dydį turi nustatyti atsižvelgdama į tris kriterijus, t. y. pažeidimų pobūdį, svarbą ir fondų finansinius nuostolius. Nagrinėjamu atveju, kaip minėta, Agentūra tinkamai įvertino nustatyto Pirkimo procedūrų pažeidimo pobūdį bei su juo susijusias aplinkybes (jų svarbą). Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas nagrinėdamas panašaus pobūdžio bylas ir pasisakydamas dėl viešųjų pirkimų pažeidimų, yra pažymėjęs, kad vien tik aplinkybė, jog nekilo konkretūs, apčiuopiami padariniai, nereiškia, kad neigiamų padarinių apskritai nekilo. Teisės aktai nenustato, kad finansinės korekcijos negali būti taikomos, jei nustatyti iš pirmo žvilgsnio formalūs teisės aktų pažeidimai iki galo nebuvo realizuoti (įgyvendinti) arba nesukėlė tiesioginių, matomų neigiamų padarinių. Pastebėtina, kad net ir formalūs pirkimo dokumentų trūkumai faktiškai gali atgrasyti potencialius dalyvius nuo dalyvavimo viešajame pirkime, o esamiems dalyviams gali realiai sutrukdyti pateikti tinkamą pasiūlymą, tokie pirkimo trūkumai paprastai negali būti laikomi mažareikšmiais (žr., pvz., 2018 m. balandžio 23 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-727-502/2018; 2016 m. kovo 31 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-2868-502/2016; 2013 m. gruodžio 23 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A756-2046/2013; kt.).

39. Apibendrindama šioje nutartyje nurodytas bylos faktines ir teisines aplinkybes, teisėjų kolegija daro išvadą, kad pirmosios instancijos teismas teisingai įvertino įrodymus ir vadovavosi šiai bylai aktualiomis materialiosios teisės normomis, o apeliacinio skundo argumentai nepaneigia pirmosios instancijos teismo atliktos ginčo faktinio ir teisinio aspektų analizės bei padarytų išvadų. Todėl pareiškėjo apeliacinis skundas atmetamas, o pirmosios instancijos teismo sprendimas paliekamas nepakeistas.

40. Atmetus pareiškėjo apeliacinį skundą, jis neįgijo teisės į patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą (ABTĮ 40 str. 1 d.), todėl netenkintinas apeliacinės instancijos teismui pateiktas prašymas priteisti bylinėjimosi išlaidas.

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 punktu, teisėjų kolegija,

n u t a r i a:

Pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Pakruojo vandentiekis“ apeliacinį skundą atmesti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2019 m. vasario 28 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

Teisėjai Laimutis Alechnavičius

Ramūnas Gadliauskas

Dalia Višinskienė