Cassation annuls conviction for WhatsApp chat evidence acquired without seizure warrant, ordering acquittal.

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da Caputo Marco, nato Monteroni di Lecce il 30/10/1978 Bilotti Maria Chiara, nata a Potenza il 09/10/1997 avverso la sentenza del 04/10/2024 della Corte di appello di Lecce visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi; udita la relazione svolta dal Consigliere Riccardo Amoroso; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Vincenzo Senatore, che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata e assoluzione degli imputati per non aver commesso il fatto; udito l'Avv. Luciano De Francesco, difensore di Marco Caputo e Maria Chiara Bilotti, che si riporta ai motivi e ne chiede l'accoglimento.

RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento in epigrafe indicato, la Corte di appello di Lecce ha confermato la sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Lecce in data 15 dicembre 2022 nei confronti di Marco Caputo e Maria Chiara Bilotti per il reato di cui agli artt. 110 cod. pen. e 73, comma 4, T.U. Stup., commesso il 17 settembre 2020.

2. Nel ricorso a firma del comune difensore di fiducia, i ricorrenti chiedono l'annullamento del provvedimento per i seguenti motivi sintetizzati ai sensi dell'art.173 disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Con il primo motivo deducono violazione di legge in riferimento alla inutilizzabilità delle fotografie (c.d. screenshot) delle chat estratte dal telefono cellulare in uso ai due imputati ed acquisite con modalità illegittime senza disporre il sequestro del telefono, non essendosi consentito alla difesa di verificare la corrispondenza di dette fotografie al documento originale.

Si richiama la giurisprudenza di legittimità che avrebbe ribadito tale principio (Sez. 5, n. 2658 del 06/10/2021, dep. 2022, Rv. 282771). Si rappresenta la decisività di tali elementi di prova per l'accertamento dell'attività di spaccio desunta dalle chat estrapolate dal telefono e relative ai contatti con gli acquirenti ai fini dell'accertamento della destinazione allo spaccio della sostanza stupefacente sequestrata, la cui inutilizzabilità è rilevabile anche nel giudizio abbreviato trattandosi di atti affetti da inutilizzabilità c.d. patologica, perché assunti in violazione dei diritti di difesa. 2.2.

Con il secondo motivo deduce vizio della motivazione in punto di mancata qualificazione del reato ai sensi dell'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/90.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato. Costituisce principio consolidato che, nell'ipotesi in cui con il ricorso per cassazione si lamenti l'inutilizzabilità di un elemento a carico, il motivo di impugnazione deve illustrare, a pena di inammissibilità per aspecificità, l'incidenza dell'eventuale eliminazione del predetto elemento ai fini della cosiddetta "prova di resistenza", in quanto gli elementi di prova acquisiti illegittimamente diventano irrilevanti ed ininfluenti se, nonostante la loro espunzione, le residue risultanze risultino sufficienti a giustificare l'identico convincimento.

A tale proposito, si deve rilevare che nella sentenza impugnata era stato già messo in evidenza il carattere di decisività delle "chat" estrapolate dal telefono in uso agli imputati. Inoltre/ dalla lettura della motivazione della sentenza impugnata emerge pacificamente che la prova della responsabilità dei due ricorrenti è stata desunta esclusivamente dal contenuto delle chat estrapolate dai telefoni cellulari in uso agli stessi. Senza tale prova, la circostanza che i due ricorrenti avessero la disponibilità delle chiavi dell'abitazione del padre di Caputo Marco, in cui sono state rinvenute delle piantine di canapa indiana, non avrebbe potuto dimostrare il loro coinvolgimento nella detenzione e nell'attività di spaccio della sostanza stupefacente, desunto esclusivamente dalle risultanze acquisite attraverso l'estrapolazione dai telefoni dei due imputati delle conversazioni intrattenute con i presunti acquirenti della sostanza stupefacente.

2. Ciò premesso, va rilevato che nella sentenza si conferma anche che l'acquisizione delle chat è avvenuta senza un provvedimento di sequestro emesso dal Pubblico Ministero, ma attraverso l'accesso operato di propria iniziativa dagli agenti di Polizia Giudiziaria, che hanno riprodotto con delle fotografie le schermate dei cellulari in uso agli indagati (screenshot), da cui sono state estratte le conversazioni intercorse nelle chat tra i due indagati ed i presunti consumatori ed acquirenti della sostanza stupefacente. Sebbene il motivo di ricorso incentrato sulla impossibilità di verificare la corrispondenza delle chat all'originale in assenza di sequestro del telefono sia da ritenere infondato, deve essere rilevata di ufficio l'inutilizzabilità di dette risultanze probatorie perché acquisite con modalità vietate dalla legge.

Con riferimento all'unico profilo di inutilizzabilità dedotto dal ricorrente si deve osservare che la necessità di acquisire il supporto telematico o figurativo contenente la relativa registrazione attiene al vaglio in concreto dell'attendibilità della testimonianza resa dagli agenti sulle modalità con le quali hanno acquisito ed estrapolato le conversazioni conservate nella memoria dei dispositivi in uso agli indagati, ma di per sé non è causa di inutilizzabilità della prova (cfr. Sez. 5, n. 22695 del 03/03/2017 La Rosa, Rv. 270139; Sez. 5, n. 2658 del 06/10/2021, dep. 2022, M., Rv. 282771).

In realtà, il profilo fondato di inutilizzabilità, non dedotto dal ricorrente, deriva dalla natura di corrispondenza delle chat archiviate nei dispositivi elettronici che non possono essere acquisite dalla polizia giudiziaria senza un provvedimento di sequestro del pubblico ministero. La giurisprudenza di legittimità ha affermato il principio, oramai consolidato, secondo cui i messaggi di posta elettronica, i messaggi "whatsapp" e gli sms custoditi nella memoria di un dispositivo elettronico conservano natura giuridica di corrispondenza anche dopo la ricezione da parte del destinatario, sicché la loro acquisizione deve avvenire secondo le forme previste dall'art. 254 cod. proc. pen. per il sequestro della corrispondenza, salvo che, per il decorso del tempo o altra causa, essi non perdano ogni carattere di attualità, in rapporto all'interesse alla riservatezza, trasformandosi in un mero documento "storico"(Sez. 2, n. 25549 del 15/05/2024, Tundo, Rv. 286467) Ed è stato altresì chiarito che sono affetti da inutilizzabilità patologica i messaggi "whatsapp" acquisiti dalla polizia giudiziaria mediante "screenshots" eseguiti con il consenso dell'indagato, ma in mancanza degli avvisi delle facoltà difensive spettanti per l'apertura della corrispondenza, ivi compresa quella di rifiutare tale collaborazione, nonché del diritto di essere assistito da un difensore (Sez. 6, n. 1269 del 20/11/2024, dep. 2025, Lato, Rv. 287504).

Trattandosi di una causa di inutilizzabilità di un mezzo di prova acquisito con modalità vietate dalla legge, può essere rilevata anche di ufficio in ogni stato e grado di giudizio ex art. 191, comma 2, cod.proc.pen. L'assenza di ulteriori elementi di prova da valutare, desumibile delle due decisioni di merito, rende «superflua» la restituzione del giudizio nella sede di merito, ed impone, pertanto, a norma dell'art. 620, comma 1, lett. I), cod. proc. pen., l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, dovendosi disporre l'assoluzione dei due ricorrenti per non aver commesso il fatto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata nei confronti di Caputo Marco e Bilott