Cassation court dismisses appeal against appellate court's rejection of a late recusal declaration due to procedural non-compliance.

PDFBox: REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: GIACOMO ROCCHI - Presidente - PAOLA MASI - Relatore - GAETANO DI GIURO VINCENZO GALATI CARMINE RUSSO Sent. n.sez. 3514/2025 CC - 03/12/2025 R.G.N. 26936/2025 ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da D'ELIA MASSIMILIANO nato a Cosenza il 14/02/1986 avverso l'ordinanza del 20/06/2025 della Corte di appello di Catanzaro udita la relazione svolta dal Consigliere Paola Masi; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto procuratore generale Raffaele Gargiulo, che ha chiesto, con requisitoria scritta, il rigetto del ricorso. CORTE SUPREMA DI CASSAZIONEPRIMA SEZIONE PENALEDepositata in Cancelleria oggi Numero di raccolta generale 636/2026 Roma, lì, 08/01/2026

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza emessa in data 20 giugno 2025 la Corte di appello di Catanzaro ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione presentata da Massimiliano D’Elia nei confronti delle giudici Paola Lucente e Francesca De Vuono, quali componenti del collegio giudicante del processo n. 592/2025 pendente presso il Tribunale di Cosenza, per avere le stesse fatto parte del collegio che aveva già condannato il D’Elia per i delitti di cui agli artt. 575 e 416- bis cod. pen., affermando la sussistenza delle condizioni di cui agli artt. 37, comma 1, cod. proc. pen. e 36, comma 1, lett. h), cod. proc. pen.

La Corte ha ritenuto non rispettate le forme prescritte per la proposizione della ricusazione, in quanto essa, ai sensi dell’art. 38 cod. proc. pen., deve essere proposta entro il termine dell’udienza, quanto meno quanto alla sua dichiarazione, essendo consentito solo presentare i relativi motivi entro tre giorni da questa, mentre nel verbale dell’udienza del 28 maggio 2023, allegato all’istanza, non è stata annotata alcuna dichiarazione di ricusazione ma solo la richiesta di astenersi, avanzata dal difensore ai predetti magistrati, il conferimento della procura speciale da parte del D’Elia al proprio difensore, e una dichiarazione di ricusazione avanzata, però, da un diverso imputato.

2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso Massimiliano D’Elia, per mezzo del difensore avv. Fiorina Maria Bozzarello, articolando due motivi. 2.1. Con il primo motivo deduce la violazione di legge processuale, in relazione agli artt. 38, 41 e 139, comma 3, cod. proc. pen. La Corte ha omesso di verificare le dichiarazioni rese all’udienza del 28 maggio 2023, come risultanti dalla trascrizione del verbale. Da queste risulta che il ricorrente ha verbalmente conferito procura speciale al suo difensore per presentare la dichiarazione di ricusazione, formulando così la dichiarazione stessa; la documentazione che il difensore ha depositato in data 30 maggio 2023 non costituisce, pertanto, una dichiarazione tardiva, bensì la dimostrazione dell’avvenuta proposizione della ricusazione nei termini di legge, cioè entro la conclusione dell’udienza.

Nel caso di difformità tra il verbale manoscritto e la registrazione fonografica dell’udienza, e la sua trascrizione, l’art. 139, comma 3, cod. proc. pen. impone di ritenere prevalente la seconda. In questo caso, pertanto, è dimostrato che la dichiarazione è stata presentata, con i relativi motivi, nel momento della costituzione delle parti, e il Tribunale ha provveduto sul punto, mediante ordinanza. 2.2. Con il secondo motivo di ricorso deduce la violazione di legge e la mancanza di motivazione sulla fondatezza della dichiarazione di ricusazione.

La Corte di appello ha del tutto omesso di valutare nel merito la fondatezza delle ragioni poste a sostegno della dichiarazione di ricusazione, consistenti nella identità dei mezzi di prova, in particolare le dichiarazioni di vari collaboratori di giustizia, sulla base dei quali le giudici ricusate hanno già condannato il ricorrente per omicidio, aggravato ai sensi dell’art. 416-bis.1 cod. pen., dichiarandolo partecipe del clan Lanzino-Patitucci. Anche se i fatti giudicati nel processo attualmente pendente sono diversi, le due giudici hanno già espresso il convincimento della attendibilità e rilevanza delle dichiarazioni rese da detti soggetti.

La Corte di appello avrebbe dovuto valutare tale identità del compendio probatorio, ed accogliere la ricusazione.

3. Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto il rigetto del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso, nel suo complesso, è infondato e deve essere rigettato.

2. La procedura per la presentazione di una dichiarazione di ricusazione è stabilita dall'art. 38 cod. proc. pen., e prevede che essa, nel corso del dibattimento, debba essere proposta «fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'art. 491, comma 1» cod. proc. pen.; se la causa di ricusazione è sorta o è divenuta nota dopo la scadenza di tale termine, la dichiarazione deve essere proposta entro tre giorni e, se divenuta nota durante l'udienza, deve essere «in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza». L'art. 38, comma 4, cod. proc. pen. precisa anche che tale dichiarazione può essere proposta dall'interessato personalmente o a mezzo del difensore o di un procuratore speciale.

La norma non presenta problemi interpretativi, e comunque questa Corte ha precisato che «In tema di ricusazione, qualora la relativa causa sia sorta nel corso dell'udienza, la parte ha solo l'onere di formulare la dichiarazione di ricusazione prima del termine dell'udienza, con esplicita riserva di formalizzare tale dichiarazione nel termine di tre giorni previsto dall'art. 38, comma secondo, cod. proc. pen., non potendo essere imposto alla parte di abbandonare l'udienza per presentare la dichiarazione di ricusazione, con i relativi documenti, nella cancelleria competente» (Sez.

U, n. 36847 del 26/06/2014, Della Gatta, Rv. 260096). Nel presente caso, il difensore aveva preliminarmente invitato il collegio ad astenersi, per avere «i tre quarti di questo» già espresso una valutazione su fatti che sarebbero stati oggetto anche del procedimento che stava iniziando. In un caso analogo, in cui però il giudice si era astenuto, le Sezioni Unite, con la sentenza sopra citata, hanno stabilito che «I termini per la formalizzazione della dichiarazione di ricusazione, nell'ipotesi in cui il giudice abbia raccolto l'invito della parte ad astenersi, non decorrono fino a quando non sia nota la decisione di rigetto della dichiarazione di astensione, potendosi configurare in capo alla parte una legittima aspettativa a vedere riconosciuta la situazione di pregiudizio alla imparzialità e serenità di giudizio da essa segnalata» (Sez.

U, n. 36847 del 26/06/2014, Della Gatta, Rv. 260095). Nel diverso caso in cui il giudice non si astenga, ovvero riservi la decisione sul punto, questa Corte ha, invece, affermato che «qualora la parte opti per il preventivo invito all'astensione rivolto al giudice e questi riservi sul punto la decisione, il termine di tre giorni per la dichiarazione di ricusazione decorre comunque dal momento in cui la parte stessa è venuta a conoscenza della causa d'incompatibilità, indipendentemente dalla sopravvenuta decisione di rigetto dell'invito assunta dal giudice a scioglimento della riserva» (Sez. 1, n. 5229 del 28/10/2020, dep. 2021, Rv. 280973).

I due principi sono solo apparentemente difformi, perché sono relativi a due ipotesi diverse, e la citata sentenza delle Sezioni Unite ha ribadito, in motivazione, che «il termine per la dichiarazione di ricusazione decorre autonomamente, e non è collegato al rigetto della dichiarazione di astensione». Tali principi, peraltro, non sono rilevanti nel presente caso, perché non è in contestazione la tardività della dichiarazione di ricusazione, bensì la sua totale omissione, affermata dalla Corte di appello, mentre il ricorrente sostiene di averla presentata, regolarmente, all'udienza del 28 maggio 2023.

3. Dalla trascrizione della registrazione fonografica dell'udienza tenuta il 28 maggio 2023, allegata al ricorso, emerge con evidenza l'infondatezza del primo motivo di ricorso, in quanto non risulta formalmente presentata alcuna dichiarazione di ricusazione, così come affermato nel provvedimento impugnato. In essa si legge, infatti, che l’avv. Bozzarello, difensore di D’Elia, invita il collegio «ad astenersi ai sensi dell'art. 36, lettera h), per ragioni di convenienza e di opportunità», ed aggiunge che «nelle more, comunque considerando anche la tempistica con la quale il difensore dovrebbe proporre la ricusazione e le modalità previste, chiederei … che venga data la parola all’imputato D’Elia Massimiliano affinché esprima la volontà … di conferire procura speciale per la proposizione della ricusazione nei termini indicati».

Il collegio dà la parola all'imputato D'Elia, il quale dichiara: «Intendo proporre procura speciale al mio difensore … per proporre ricusazione»; il difensore interviene solo per chiedere che nella dichiarazione di conferimento della procura venga specificato che essa è finalizzata alla proposizione della ricusazione, per evitare dubbi di inammissibilità. Il Collegio emette una breve ordinanza, affermando che «Noi ci riserviamo sull’istanza, sull'invito all'astensione, mentre poi la ricusazione seguirà le sue strade». La parte interessata, pertanto, sia personalmente, sia attraverso il proprio difensore, ha solo invitato il collegio ad astenersi, ed ha poi conferito procura speciale al proprio difensore, al fine di presentare la dichiarazione di ricusazione.

Tale dichiarazione, però, non è stata presentata, in quanto essa non è stata mai formulata, bensì è stata manifestata, dall'imputato, solo la volontà che il proprio difensore provvedesse a presentarla, conferendogli la procura speciale a tale specifico scopo. A tale presentazione, però, il difensore non ha provveduto nel termine stabilito dall'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., cioè entro il termine dell'udienza stessa. La mera formulazione della dichiarazione di ricusazione è stata ritenuta sufficiente da Sez. 5, n. 16159 del 24/02/2016, Rv. 267150 che, in motivazione, ha affermato che «rimane ferma la possibilità di esplicita riserva di formalizzazione della dichiarazione di ricusazione nel termine di tre giorni dall'udienza stessa, prevista dalla prima parte dell'art. 38, comma secondo, cod. proc. pen.».

La proposizione verbale di tale dichiarazione e della riserva di formalizzazione, però, devono in ogni caso intervenire prima del termine dell'udienza, secondo quanto stabilito da Sez. U, n. 36847/2014, cit. Non vi è dubbio, pertanto, che la dichiarazione di ricusazione non sia stata mai presentata: l'interessato, cioè l'imputato stesso, ha manifestato la volontà di presentarla per mezzo del suo procuratore speciale, appositamente nominandolo, ma questi, poi, non risulta avere, nel corso dell'udienza, dichiarato di ricusare il collegio o alcuni suoi componenti.

E' mancata, pertanto, la effettiva formulazione di tale dichiarazione, eventualmente con riserva di formalizzarla nel termine di tre giorni, e la volontà di presentarla, deducibile dalla condotta dall'imputato, è rimasta una dichiarazione interna corporis, non avendo egli stesso mai formalmente dichiarato di ricusare i giudici presenti (sulla irrilevanza del conferimento della procura speciale al difensore, si vedano anche Sez. 6, n. 31118 del 14/07/2025, n.m., e Sez. 6, n. 30789 del 14/07/2025, n.m.). Non è stata neppure formulata una riserva per presentare tale dichiarazione entro il termine di tre giorni: il ricorrente non ha sostenuto di avere adottato tale procedura, e la trascrizione della fonoregistrazione dell'udienza, depositata dal ricorrente stesso, impone di ritenere che essa sia completa, e riporti integralmente le dichiarazioni rese, sul punto, in detta udienza, dalle quali è evidente l'assenza di qualunque riserva.

4. L'affermazione del ricorrente, che detta trascrizione dimostri l'avvenuta presentazione della dichiarazione di ricusazione, è, pertanto, palesemente errata. Tale presentazione, infatti, ha un requisito formale ineliminabile, cioè la sua esplicita formulazione o, quanto meno, la formulazione di una riserva di formalizzazione nel termine fissato dall'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., affermazioni verbali che devono intervenire prima del termine dell'udienza. Il ricorrente ritiene di dedurre la proposizione di una «richiesta formale di ricusazione», così indicata nel ricorso, dal contenuto dell'ordinanza emessa dal collegio, che si è riservato di decidere sull'invito ad astenersi, aggiungendo che «la ricusazione seguirà le sue strade».

Anche l'interpretazione di tale ordinanza è palesemente errata: il collegio giudicante ha solo precisato che altra, e non di sua competenza, era la procedura relativa ad una dichiarazione di ricusazione. E' evidente, infatti, che non era compito del collegio, anche se effettivamente ricusato, valutare l'ammissibilità della dichiarazione di ricusazione e il rispetto delle forme prescritte dall'art. 38 cod. proc. pen., per cui una sua eventuale convinzione di essere stato ricusato sarebbe del tutto irrilevante.

5. La Corte di appello, competente a decidere sulla dichiarazione di ricusazione, ha quindi applicato correttamente l'art. 41 cod. proc. pen., dichiarando inammissibile la dichiarazione stessa perché mai proposta nella forma prescritta dall'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., cioè con presentazione esplicita entro il termine dell'udienza o, quanto meno, mediante esplicita riserva di formalizzazione nel termine di legge. La successiva formalizzazione, avvenuta in data 30 maggio 2023, è stata pertanto legittimamente ritenuta «non valida», costituendo l'unica presentazione della dichiarazione, intervenuta però due giorni dopo il termine dell'udienza e senza che essa, con riserva di formalizzazione, fosse stata proposta all'udienza stessa. Deve, perciò, essere dichiarato inammissibile, perché manifestamente infondato, il secondo motivo di ricorso. La Corte di appello ha legittimamente omesso di valutare nel merito la fondatezza della dichiarazione di ricusazione, perché la sua inammissibilità rendeva impossibile tale esame.

6. Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve, pertanto, essere rigettato, e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali. P.Q.M Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 03 dicembre 2025 Il Consigliere estensore Il Presidente Paola Masi Giacomo Rocchi