Cassation annuls appeal judgment for granting substitute penalty request by substitute without special power of attorney.

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Xhani Alban, nato in Albania il 15/03/1988 avverso la sentenza del 22/01/2024 della Corte di appello di Lecce visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere Federica Tondin; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Mariella De Masellis, che ha concluso chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile

RITENUTO IN FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe indicata la Corte di appello di Lecce ha confermato la sentenza del Tribunale di Brindisi che aveva condannato Alban Xhani per il reato di evasione, per essersi allontanato senza giustificato motivo dal luogo ove era ristretto in regime di arresti domiciliari.

2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputato denunciando un unico motivi di annullamento per violazione di legge e difetto di motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui ha dichiarato inammissibile la richiesta di sostituzione della pena detentiva ai sensi degli artt. 20-bis cod. pen. e 53 e ss. I. n. 689 del 1981, in quanto formulata in udienza da un sostituto del difensore non munito di procura speciale. Rileva il difensore, avvocato Massimo Roberto Chiusolo, che la richiesta non è stata formulata in udienza, ma con i motivi aggiunti, in forza di una procura speciale all'uopo conferitagli dall'imputato e ad essi allegata. Erroneamente, quindi, è stata respinta l'istanza di applicazione di pena sostitutiva perché proveniente da soggetto non legittimato.

3. Disposta la trattazione scritta del procedimento, in mancanza di richiesta nei termini ivi previsti di discussione orale, il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, come in epigrafe indicate.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

3. L'art. 95 del d.lgs. n. 150 del 2022 ha disposto che il novum normativo introdotto dalla "riforma Cartabia" in materia di pene sostitutive sia applicabile anche ai processi in corso all'entrata in vigore della disciplina normativa (30 dicembre 2022) che si trovino in primo grado e in appello. A sua volta, l'art. 20- bis cod. pen., indica che le pene sostitutive (la cui disciplina è declinata nella I. n. 689 del 1981) sono:

1) la semilibertà sostitutiva;

2) la detenzione domiciliare sostitutiva;

3) il lavoro di pubblica utilità sostitutivo;

4) la pena pecuniaria sostitutiva. L'art. 95 citato deve essere contemperato con il principio devolutivo espresso dall'art. 597, comma 1, cod. proc. pen., per cui, affinché il giudice di appello possa pronunciarsi in merito alla applicabilità delle nuove pene sostitutive delle pene detentive brevi di cui all'art. 20-bis cod. pen., è necessaria una richiesta in tal senso dell'imputato che può intervenire con i motivi di gravame o anche con lo strumento processuale dei motivi nuovi ex art. 585, comma 4, cod. proc. pen., quando ciò sia, in concreto, ancora possibile, o, al più tardi, in sede di udienza di discussione in appello (Sez. 2, n. 12991 del 01/03/2024, Generali Rv. 286017 - 01, Sez. 6, n. 3992 del 21/11/2023, Rv. 285902 - 01).

2. L'art. 545-bis cod. proc. pen. stabilisce che il consenso alla pena sostitutiva, diversa da quella pecuniaria debba essere prestato personalmente dall'imputato o da un procuratore speciale. La necessità del consenso è legata, per il lavoro di pubblica utilità, al divieto di lavori forzati o obbligatori (art. 4 CEDU) oltre che alla inappellabilità della sentenza che riconosce la sostituzione ex art 593, comma 3, cod. proc. pen., mentre, per le altre sanzioni sostitutive di tipo detentivo, alla necessità di rimetterne l'applicazione alla scelta ultima e consapevole del soggetto interessato, anche in ragione delle limitazioni ad esse conseguenti.

4. Nel caso di specie, nel momento in cui è entrata in vigore la riforma era già stato proposto appello avverso la sentenza di primo grado. Il difensore, munito di procura speciale all'uopo conferita, ha, quindi, depositato motivi aggiunti con i quali ha chiesto l'applicazione di una pena sostitutiva. In udienza la richiesta è stata ribadita da un sostituto, privo di procura speciale. La Corte di appello ha respinto la richiesta richiamando la giurisprudenza in tema di applicazione della pena, secondo cui è inammissibile la richiesta avanzata da difensore, sostituto per delega di quello di fiducia, ma sprovvisto di procura speciale, conferita dall'imputato solo a quest'ultimo (Sez. 1, n. 43240 del 04/11/2009, Rv. 245081 — 01).

Tale richiamo, però, è inconferente. Se è vero, infatti, che la nomina di sostituto processuale attribuisce al sostituto solo i poteri derivanti dal mandato alle liti, ma non i poteri di natura sostanziale e processuale che solo la parte può attribuire al difensore di fiducia, nominandolo procuratore speciale, e, eventualmente, a suo delegato, è vero anche che, nel caso di specie, il procuratore speciale aveva già esercitato il potere attribuitogli dall'imputato, avendo espressamente consentito, nel ricorso per motivi aggiunti, all'applicazione di pene sostitutive.

Il sostituto processuale in udienza, quindi, non doveva compiere l'atto per cui la procura speciale era stata rilasciata, essendo quell'atto già stato posto in essere dal procuratore speciale.

5. In conclusione, quindi, la sentenza va annullata, con rinvio, per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Lecce.

P.Q.M.

o Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla applicazione dell'art. 20-bis 2 o, --- cod. pen., con rinvio, per nuovo giudizio, ad altra Sez