Italian Court annuls detention order for drug possession, ruling trial court failed to assess 'minor offense' criteria.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Kane Ousmane, nato in Mali il 18/02/1992 avverso l'ordinanza del 3 giugno 2024 emessa dal Tribunale di Salerno; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere Fabrizio D'Arcangelo; udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Procuratore generale Elisabetta Ceniccola, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Salerno ha rigettato la richiesta di riesame proposta da Ousmane Kane, che ha condannato al pagamento delle spese processuali, e ha confermato l'ordinanza del Tribunale di Salerno, che in data 22 maggio 2024 ha applicato nei confronti del medesimo la misura coercitiva della custodia cautelare in carcere. I' In questa ordinanza Kane è stato ritenuto gravemente indiziato del delitto di cui all'art. 73, comma 4, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, in quanto avrebbe detenuto, al fine di cederla a terzi, gr. 146,20 lordi di sostanza stupefacente del tipo hashish, suddivisa in pezzi, occultata all'interno degli slip, in Battipaglia il 20 maggio 2024; fatto aggravato dalla recidiva infraquinquennale.

2. L'avvocato Mario Turi, difensore di Kane, ricorre avverso tale ordinanza e ne chiede l'annullamento, deducendo due motivi. 2.1. Con il primo motivo di ricorso, il difensore censura l'inosservanza dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 e il vizio di motivazione sul punto. Il Tribunale ha, infatti, escluso la sussistenza degli indici normativi di lieve entità del fatto, che, tuttavia, ad avviso del difensore, ricorrerebbero tutti nel caso di specie. La suddivisione della sostanza stupefacente in due soli panetti non lascerebbe, infatti, desumere l'immediata destinazione della stessa allo spaccio al minuto; non sarebbe, inoltre, stato rinvenuto danaro in possesso del Kane, né strumenti atti a confezionare dosi o bustine.

Il quantitativo di sostanza stupefacente rinvenuto nella disponibilità del ricorrente sarebbe, inoltre, inferiore a quello ritenuto sulla base di un'indagine statistica da Sez. 6, n. 45061 del 2002 incompatibile con la configurabilità del quinto comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990. 2.2 Con il secondo motivo il difensore eccepisce la violazione dell'art. 275 cod. proc. pen. e il vizio della motivazione in ordine alla prognosi di esclusiva adeguatezza della custodia cautelare in carcere. Il Tribunale, infatti, avrebbe omesso di effettuare la prognosi imposta dall'art. 275, comma 2-bis, cod. proc. pen. e, stante la cornice edittale, del reato contestato (anche prescindendo dalla sua riqualificazione nella fattispecie meno grave di cui al quinto comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990), al ricorrente sarà verosimilmente applicata una pena inferiore a tre anni di reclusione.

Essendo la condotta contestata isolata e non connotata da particolare allarme sociale, le esigenze cautelari potrebbero essere soddisfatte a mezzo dell'applicazione del divieto di dimora o dell'obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria. Il riferimento normativo all'inadeguatezza di ogni altra misura, del resto, impone al giudice di fornire una specifica giustificazione delle ragioni per cui solo la custodia cautelare sia idonea a salvaguardare le esigenze cautelari e, nel caso di specie, il Tribunale del riesame non avrebbe assolto tale onere di motivazione, se non richiamando principi astratti, avulsi dalla fattispecie sottoposta al suo vaglio.

3. In data 1 agosto 2024, il difensore ha depositato tempestiva richiesta di trattazione orale del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso deve essere accolto nei limiti che di seguito si precisano.

2. Il ricorso è ammissibile, in quanto, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, in tema di procedimento cautelare, sussiste l'interesse concreto e attuale dell'indagato alla proposizione del riesame o del ricorso per cassazione quando l'impugnazione sia volta ad ottenere l'esclusione di un'aggravante ovvero una diversa qualificazione giuridica del fatto, nel solo caso in cui ciò incida sull'an o sul quomodo della misura (ex plurimis: Sez. 2, n. 17366 del 21/12/2022 (dep. 2023), Renna, Rv. 284489 - 01). Nel caso di specie la modifica della qualificazione invocata dal ricorrente incide, sulla scelta della misura coercitiva applicata, in ragione dei diversi limiti edittali applicabili, e, dunque, sussiste l'interesse del ricorrente a contestare la qualificazione giuridica operata dal Tribunale nell'ordinanza impugnata.

3. Con il primo motivo di ricorso, il difensore censura l'inosservanza dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 e il vizio di motivazione sul punto.

4. Il motivo è fondato. 4.1. Secondo la costante giurisprudenza di questa Suprema Corte, il reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, può essere riconosciuto solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio (Sez.

U, n. 35737 del 24/06/2010, Rico, Rv. 247911; Sez. U, n. 17 del 21/06/2000, Primavera, Rv. 216668). Nella medesima prospettiva le Sezioni unite, nell'affermare che la diversità di sostanze stupefacenti oggetto della condotta non è di per sé ostativa alla configurabilità del reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, hanno statuito che l'accertamento della lieve entità del fatto implica una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta, selezionati in relazione a tutti , gli indici sintomatici previsti dalla disposizione (Sez.

U, n. 51063 del 27/09/2018, Murolo, Rv. 274076 - 01), senza che operi alcun automatismo sul punto. In tale pronuncia le Sezioni Unite hanno, peraltro, rilevato che «all'esito della valutazione globale di tutti gli indici che determinano il profilo tipico del fatto di lieve entità, è poi possibile che uno di essi assuma in concreto valore assorbente e cioè che la sua intrinseca espressività sia tale da non poter essere compensata da quella di segno eventualmente opposto di uno o più degli altri». Dalla enunciazione di tali principi si desume un parametro interpretativo univoco, secondo cui nella valutazione della tenuità del fatto ai sensi del quinto comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, possono assumere rilievo solo le circostanze fattuali conformi a quelle indicate dal legislatore e comprovate e non già quelle meramente eventuali, in quanto ancora oggetto di approfondimento investigativo, Non può, inoltre, assumere, di norma, valenza esclusiva ed assorbente il dato quantitativo, né quello qualitativo con riferimento alla diversità delle sostanze oggetto di cessione.

La valutazione del fatto, pertanto, deve guardare alla sua complessità, valorizzando - in senso positivo o negativo - tutti gli elementi che contraddistinguono quella determinata condotta (mezzi, modalità e circostanze dell'azione, qualità e quantità della sostanza, anche con riferimento alla percentuale di purezza della stessa): criterio di giudizio, questo, che può subire una flessione solo nel caso in cui il dato ponderale sia di per sé talmente rilevante da determinare l'assorbimento dei restanti aspetti della condotta (in tal senso, da ultimo, Sez. 6, n. 812 del 29/11/2022, dep. 2023, Caccavallo, non massimata). 4.2.

Il Tribunale di Salerno, tuttavia, non ha fatto buon governo di tali consolidati principi. Il Tribunale ha, infatti, precisato che il narcotest eseguito nell'immediatezza dell'arresto del ricorrente ha consentito di stabilirne la natura stupefacente della sostanza rinvenuta nella sua disponibilità (hashish), ma non di determinarne il grado di purezza e il numero di dosi ricavabili. In questo contesto il Tribunale ha, dunque, escluso la ricorrenza della fattispecie attenuata di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, in quanto gli «elementi di valutazione» previsti da questa disposizione «sono assenti, perché non è nota allo stato né la provenienza dello stupefacente né la sua destinazione»;

«non si può pertanto ritenere lieve la condotta». Questa motivazione è, tuttavia, errata nella parte in cui non verifica l'applicabilità di questa disposizione sulla base dei dati probatori concretamente disponibili e ne rinvia l'eventuale applicazione alla fase del merito. Il Tribunale del riesame ha, dunque, omesso di operare, pur nei limiti delibatori propri della fase cautelare, quella valutazione complessiva e sinergica degli elementi della fattispecie concreta, selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla disposizione, prescritta dalle Sezioni Unite nella sentenza Muro lo.

5. L'ordinanza impugnata deve, dunque, essere annullata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Salerno competente ai sensi dell'art. 309, comma 7, cod. proc. pen.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Salerno competente ai sensi dell'art. 309, comma 7, cod. proc. pen. Manda alla Cancelleria pe