Cassation annuls appeal judgment for civil liability due to lack of evidence proving collusion and specific intent required for criminal conduct.

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: Rizzo Gennaro, nato a Campana il 21/12/1968 avverso la sentenza del 25/01/2024 della Corte di appello di Milano visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere Emilia Anna Giordano; udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Antonietta Picardi che conclude per l'inammissibilità del ricorso; udito l'Avvocata Anna Lisa De Lemmi in qualità di sostituto processuale dell'avvocata Alessandra Stefano, in difesa dell'Azienda Ospedaliera Vimercate e quale sostituto processuale dell'avvocata Antonella Forloni, in difesa della Regione Lombardia, che chiede dichiarare inammissibile o rigettare il ricorso e deposita nota spese; udito per il ricorrente l'Avvocato Marcello Perillo che chiede l'accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Milano, con sentenza del 25 gennaio 2024, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di Gennaro Rizzo in relazione al reato di cui agli artt. 110, 353, commi 1 e 2 cod. pen., commesso il 29 aprile 2015, perché estinto per prescrizione ed ha confermato le statuzioni civili in favore di Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Vimercate e Regione Lombardia, rimettendone la definitiva liquidazione al giudice civile, confermando, altresì, l'importo della provvisionale liquidata in primo grado. 2.Gennaro Rizzo, senza rinunciare alla prescrizione, impugna la sentenza che, erroneamente, ne ha confermato la responsabilità senza verificare se, invece, ricorressero i presupposti per il suo pieno proscioglimento di merito.

A tale fine denuncia: 2.1. erronea applicazione della legge penale con riferimento all'art. 129 cod. proc. pen. poiché dagli atti risultava evidente e non contestabile la sussistenza di elementi idonei ad escludere la configurabilità del reato. Al confronto con il motivo di appello dell'imputato, che denunciava violazione di legge e vizio di motivazione quanto alla indicazione e alla prova delle condotte collusive tenute dai soggetti che avrebbero concertato il bando di gara, cagionando il turbamento della gara stessa e della ricostruzione in diritto della sentenza della Corte di cassazione (pag. 28), la sentenza impugnata, con riferimento al Rizzo, non individua alcuna condotta di collusione con la Canegrati, anzi, ai fini della conferma delle statuzioni civili, rileva che, pur in mancanza di prove dirette delle collusione, si può ritenere provata la colpa dei funzionari pubblici nei doveri di vigilanza sulla correttezza delle procedure; 2.2. inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione all'art. 129 e 578 cod. proc. pen. e carenza di motivazione.

In presenza di una causa estintiva del reato, il giudice deve necessariamente compiere una valutazione approfondita del compendio probatorio, senza essere legato a canoni di economia processuale che imporrebbero la declaratoria della causa di estinzione del reato, quando la prova dell'innocenza risulti "ictu oculi" a fini civili

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato e la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.Gennaro Rizzo, responsabile unico del procedimento, era stato condannato a pena ritenuta di giustizia, in concorso con il direttore generale - Pietro Caltagirone- e con il direttore amministrativo della Azienda Ospedaliera di Desio e Vimercate - Isabella Galluzzo- , per avere turbato, con collusioni e mezzi fraudolenti la gara per l'assistenza specialistica di odontoiatria da prestarsi presso i Centri Odontostomatologici dell'A.O. di Desio e Vimercate in concorso, altresì, con Maria Paola Antonia Canegrati, rappresentate legale della società Servicedent s.r.l. già affidataria del medesimo servizio.

Nei confronti della Canegrati si è proceduto sep9ratamente e, con sentenza di questa Corte dell'8 giugno 2023, il reato ascrittole (i reati sub capi J/K a seconda del riferimento al decreto di giudizio immediato o alla sentenza, comunque corrispondenti a quello sub A) ascritto al Rizzo), era stato dichiarato estinto per prescrizione. La sentenza pronunciata contro la Canegrati a fini penali, era stata annullata con rinvio ai fini civili dovendo la Corte di merito verificare, applicati i principi in materia di condotta collusiva e turbamento di gara contestualmente enunciati, la fondatezza della pretesa risarcitoria.

2. La Corte di appello di Milano, che ha preso atto delle conclusioni cui era pervenuta la Corte di cassazione nella ricostruzione degli elementi costitutivi del reato di cui all'art. 353 cod. pen., non ha fatto corretta applicazione delle norme che regolano il potere/dovere del giudice di appello di verificare la sussistenza del reato in presenza di reato prescritto e di statuzioni civili contenute nella sentenza impugnata. Diversi sono, infatti, i poteri della Corte di cassazione - il cui perimetro di cognizione del fatto si arresta alla ricostruzione e alla motivazione della sentenza impugnata con la conseguenza che, dichiarata la prescrizione del reato, il giudice di legittimità deve rimettere al giudice civile l'accertamento in merito alle statuzioni civili, in presenza di vizio di motivazione della sentenza oggetto di ricorso - rispetto a quelli del giudice di appello nel caso in cui, già nella fase di impugnazione di merito, sia intervenuta la causa di prescrizione del reato.

La regola generale è quella per cui, in presenza di una causa di estinzione del reato, il giudice è legittimato a pronunciare sentenza di assoluzione a norma dell'art. 129 comma secondo, cod. proc. pen. soltanto nei casi in cui le circostanze idonee ad escludere l'esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte dell'imputato e la sua rilevanza penale emergano dagli atti in modo assolutamente non contestabile, così che la valutazione che il giudice deve compiere al riguardo appartenga più al concetto di "constatazione", ossia di percezione "ictu oculi", che a quello di "apprezzamento" e sia quindi incompatibile con qualsiasi necessità di accertamento o di approfondimento (Sez.

U, n. 35490 del 28/05/2009, Tettamanti, Rv. 244274).Tuttavia, il giudice di appello nel dichiarare estinto per prescrizione il reato, per il quale in primo grado è intervenuta condanna, è tenuto a decidere sull'impugnazione agli effetti civili e, a tal fine, i motivi di impugnazione proposti dall'imputato devono essere esaminati compiutamente, non potendo essere confermata la condanna al risarcimento del danno sulla base della mancata prova dell'innocenza dell'imputato ai sensi dell'art. 129, comma secondo, cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 3869 del 07/10/2014, Lazzari, Rv. 262175).

La sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione di tali coordinate e, / pur adeguandosi ai principi di diritto stabilita da questa Corte nella sentenza a carico della Canegrati, ha esaminato e motivato in punto di responsabilità del Rizzo facendo riferimento, al fine di ritenere integrata la condotta di collusione, a un inedito potere di vigilanza e controllo che sarebbe spettato all'imputato, potere che non è idoneo ad integrare la condotta materiale del reato di cui all'art. 353 cod. pen. La sentenza di questa Sezione dell'8 giugno 2023 a carico della Canegrati ha ribadito che, ferma la molteplicità di modalità di realizzazione della condotta del reato di cui all'art. 353 cod. pen., questa consiste nell'accordo collusivo tra il concorrente e il preposto alla gara sempre che tale collusione produca l'effetto di impedire o turbare l'andamento di una gara indetta da una pubblica amministrazione.

L'azione delittuosa consiste nel turbare, mediante atti predeterminati, il procedimento amministrativo di formazione del bando, allo scopo di condizionare la scelta del contraente. Poiché il condizionamento del contenuto del bando è il fine dell'azione, è evidente che il reato si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine medesimo. Per integrare il delitto, quindi, non è necessario che il contenuto del bando venga effettivamente modificato in modo tale condizionare la scelta del contraente, né, a maggior ragione, che la scelta del contraente venga effettivamente condizionata.

E' sufficiente, ma necessario, che si verifichi un turbamento del processo amministrativo, ossia che la correttezza della procedura di selezione del bando sia messa concretamente in pericolo (Sez. 6, n. 44896 del 22/10/2013, Franceschi, Rv. 257271), attraverso l'alterazione o lo sviamento del suo regolare svolgimento e con la presenza di un dolo specifico qualificato dal fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione. La sentenza impugnata, a fronte dell'inserimento nel bando oggetto di contestazione, di clausole lecite - quale la previsione del bando che imponeva il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione - e di rapporti di corruzione della Canegrati con alcuni dei funzionari coinvolti nella procedura, ha valorizzato, a carico del Rizzo "contestualmente nominato RUP", da un lato "il lavorio" documentato dalle intercettazioni in corso in vista della predisposizione del bando e dall'altro le informazioni ricevute dal Rizzo, in una fase antecedente alla formazione del bando, sulle anomalie dei rapporti tra l'Azienda appaltante e la società di cui la Canegrati era amministratrice rispetto alla gestione di precedenti servizi affidati alla società Servicedent s.r.I..

I giudici di appello rilevano che tali anomalie avrebbero dovuto indurre gli imputati, e fra questi l'odierno ricorrente, a gestire "con prudenza e attenzione" la formazione del nuovo bando, sicché rimane il dubbio che gli stessi non abbiano adeguatamente vigilato sulla correttezza della fase formativa del bando, non impedendo la commissione del reato da parte di altri soggetti pubblici (cfr. pag. 28 della sentenza impugnata). Premesso che, in presenza delle statuizioni civili, il giudice di appello non può limitarsi a verificare la mancanza "ictu oculi" della estraneità ai fatti, la motivazione della Corte di appello di Milano è inconferente ai fini della dimostrazione della condotta materiale e del dolo specifico che deve connotare la condotta collusiva, anche in ipotesi di concorso, non essendo stati indicati gli elementi idonei a dimostrare la condotta collusiva dell'imputato con la Canegrati e/o con i correi - Pietro Caltagirone e Isabella Galluzzo - per dissuadere altre imprese a partecipare alla gara o per aggiustare il contenuto del bando a misura della concorrente nonché l'effetto di tale collusione, cioè il turbamento della gara.

Nella parte ricostruttiva del fatto la sentenza impugnata ha indicato anche le anomalie della procedura (oltre ai tempi ristretti per chiedere di effettuare il sopralluogo nelle strutture e l'effettuazione del sopralluogo stesso - pari a tre e due giorni-; il termine ridotto per la presentazione della domanda, solo quaranta giorni; il requisito del volume di affari che si dice "ritagliato" su quello della Servicedent), esaminando, a tal riguardo, il contenuto del bando alla cui predisposizione, tuttavia, non è neppure accertato se abbia partecipato l'odierno ricorrente poiché nella sentenza impugnata si dà atto che il bando era stato sottoscritto dai coimputati Caltagirone e Galluzzo con deliberazione del 29 aprile 2015 con la quale si era proceduto alla nomina del Rizzo quale responsabile unico del procedimento.

Vieppiù, sono tutt'altro che esaustive le argomentazioni poste a base della conferma delle statuzioni civili (pag.

34) ove a fondamento della legittimità della pretesa risarcitoria viene richiamato il comportamento "quantomeno colposo" degli imputati quali funzionari del servizio pubblico cui erano addetti.Dalle considerazioni svolte consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste con la conseguente revoca delle statuzioni civili. P.