Cassation court partially annuls sentence for drug dealer regarding recidivism penalty increase calculation error.

la seguente Depositata in Cancelleria SENTENZA Oggi, 21 MAG. 2024 Sul ricorso proposto da: IL FUNZIONAR FALL Abdou, nato in Senegal il 19/08/1987 Latina 4r- avverso la sentenza emessa il 06/06/2023 dalla Corte d'Appello di nova visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione del Consigliere Vittorio Pazienza; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Francesca Costantini, che ha concluso chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente all'entità della pena

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza del 06/06/2023, la Corte d'Appello di Genova ha confermato la sentenza di condanna alla pena di giustizia emessa dal Tribunale di Genova, in data 28/05/2020, con la quale FALL Abdou era stato condannato alla pena di giustizia in relazione al delitto continuato di cessione di cocaina, come meglio specificato ai capi A) e B) della rubrica.

2. Ricorre per cassazione il FALL, a mezzo del proprio difensore, deducendo: 2.1. Violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento alla mancata applicazione dell'attenuante di cui all'art. 62/ n. 4/ cod. pen. Si censura la sentenza per non aver preso in considerazione, ai fini predetti, il reato più grave in concreto. 2.2. Violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento al rigetto della richiesta di sostituzione della pena detentiva ai sensi degli artt. 53 ss. I.n. 689 del 1981. Si censura, al riguardo, il mancato apprezzamento della memoria scritta cui era stata allegata la prova della titolarità del permesso di soggiorno e di una stabile dimora, oltre alla procura speciale per la richiesta di sostituzione.

Si evidenzia che la motivazione alla base del rigetto non aveva tenuto conto dei criteri di cui all'art.133 cod. pen., né delle innovazioni introdotte con la c.d. riforma Cartabia. 2.3. Violazione dell'art. 99, ultimo comma, cod. pen. con riferimento all'aumento di un mese di reclusione applicato per la recidiva non qualificata. Si evidenzia, al riguardo, l'illegalità di tale porzione di pena dal momento che il precedente penale riguardava un decreto penale di condanna alla pena di Euro 4.500 di multa.

3. Con requisitoria ritualmente trasmessa, il Procuratore Generale sollecita l'annullamento della sentenza impugnata quanto all'aumento per la continuazione, condividendo i rilievi formulati al riguardo dalla difesa, evidenziando la manifesta infondatezza e genericità delle residue censure prospettate.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato limitatamente al motivo concernente la misura dell'aumento di pena applicato per la recidiva.

2. Il primo motivo è manifestamente infondato. Questa uprema Corte ha invero chiarito che «la circostanza attenuante del conseguimento di un lucro di speciale tenuità di cui all'art. 62, n. 4, cod. pen. è applicabile al reato continuato di cessione di sostanze stupefacenti solo qualora la condotta, nel suo complesso, denoti una finalità di lucro marginale e ciascun episodio di cessione comporti un evento dannoso o pericoloso di speciale tenuità» (Sez. 6, n. 31603 del 16/05/2017, Jaber, Rv. 270571 - 01). In tale condivisibile prospettiva ermeneutica, la decisione della Corte territoriale appare immune da censure qui deducibili, avuto riguardo alla non contestata ricostruzione dei giudici di merito, secondo cui, se è vero che ogni transazione tra l'acquirente e il FALL contemplava un esborso di 30 euro, è anche vero che nell'ultimo mese il ricorrente aveva rifornito il medesimo assuntore per tre o quattro volte la settimana: circostanza concordemente ritenuta dai giudici di merito, tutt'altro che illogicamente, ostativa all'applicazione dell'attenuante.

3. Ad analoghe conclusioni di inammissibilità deve pervenirsi quanto al secondo ordine di censure. La Corte territoriale ha escluso la possibilità di sostituire la pena detentiva formulando una prognosi negativa in ordine alla capacità del FALL di rispettare le prescrizioni correlate alla libertà controllata, alla luce (oltre che della mancanza di uno stabile radicamento sul territorio) della pendenza specifica a suo carico, nonchè della recentissima violazione della misura non detentiva in atto (sul punto, cfr. anche pag. 5 della sentenza di primo grado, da cui emerge che, in tale occasione, il FALL era stato deferito per i reati di cui agli artt. 337 e 650 cod. pen.). Le valutazioni della Corte territoriale appaiono adeguatamente motivate ed in questa sede incensurabili, avuto riguardo al fatto che l'art. 58 I. n. 689 del 1981, espressamente richiamato dall'art. 545-bis cod. proc. pen., esclude la possibilità di procedere alla sostituzione della pena detentiva "quando sussistono fondati motivi per ritenere che le prescrizioni non saranno adempiute dal condannato".

4. E' invece fondata la residua censura. Questa 45uprema Corte ha invero chiarito che «per stabilire in concreto l'aumento massimo di pena detentiva per effetto di una recidiva integrata soltanto da condanne a pena pecuniaria, deve operarsi il ragguaglio tra queste ultime secondo la regola dell'art. 135 cod. pen., come modificato dalla legge 24 novembre 1981, n. 689» (Sez. 3, n. 12131 del 30/09/1985, Tani, Rv. 171373 - 01. In senso conforme, v. più di recente Sez. 3, n. 30542 del 31/05/2019, Vicini). In tale prospettiva ermeneutica, appare evidente che l'aumento per la recidiva semplice, applicato nella misura di un mese, viola la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 99 cod. róci r pen., dal momento che il precedente a carico del FALL riguarda un decreto penale di condanna alla pena di Euro 4.500 di multa.

Deve pertanto disporsi, in accoglimento 'del motivo di ricorso, l'annullamento in parte qua della sentenza impugnata, con rinvio ad altra Sezione della Corte d'Appello di Genova per nuovo giudizio sul punto, conformandosi al principio secondo cui l'aumento della pena detentiva per il nuovo reato non potrà superare la pena della stessa specie risultante dalla conversione delle precedenti pene cumulate.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla misura dell'aumento di pena per la affermata recidiva, con rinvio per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte d'Appello di Genova. Dichiara inammissibile il ricorso nel resto. Così