Cassation annuls appeal sentence regarding recidivism mitigation balance due to unconstitutional statutory provision invalidation.

ato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: RAZAQ HICHAM nato in MAROCCO il 03/04/1990 avverso la sentenza del 08/06/2023 della CORTE DI APPELLO DI BOLOGNAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere Piero Messini D'Agostini; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Raffaele Gargiulo, che ha chiesto che la Corte di cassazione annulli la sentenza impugnata, limitatamente al giudizio di bilanciamento tra le attenuanti e l'aggravante, con rinvio alla Corte di appello di Bologna; lette le conclusioni del difensore avv.

Antonella Consolo, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza emessa in data 8 giugno 2023 la Corte di appello di Bologna, in parziale riforma della decisione del Tribunale di Piacenza, confermava la condanna di Razaq Hicham per il reato ex art. 635, secondo comma, n. 1, cod. pen. di cui al capo a) dell'imputazione, riconoscendo l'attenuante ex art. 62, primo comma, n. 4, cod. pen. ma lasciando immutata l'entità della relativa pena, determinata dal primo giudice in sei mesi di reclusione; dichiarata la improcedibilità per difetto di querela per il reato di lesioni di cui al capo b), la Corte territoriale eliminava la pena in aumento di due mesi di reclusione.

2. Ha proposto ricorso l'imputato, a mezzo del proprio difensore, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata. Con un unico motivo la difesa ha osservato che la Corte di appello, pur avendo riconosciuto l'attenuante della speciale tenuità del danno patrimoniale, non ha rideterminato la pena inflitta dal primo giudice in senso più favorevole all'imputato richiamando il disposto dell'art. 69, quarto comma, cod. pen. sul divieto di prevalenza delle attenuanti rispetto alla recidiva reiterata, applicata nel caso di specie. Tuttavia, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 141 del 21 giugno 2023, ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 69, quarto comma, cod. pen., per contrasto con gli artt. 3 e 27 della Costituzione, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 62, primo comma, n. 4, cod. pen. sulla recidiva reiterata. Pertanto, venuto meno il divieto di prevalenza, la pena andrà ridotta.

3. Disposta la trattazione scritta del procedimento in cassazione, ai sensi dell'art. 23, comma 8, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito nella legge 18 dicembre 2020, n. 176 (applicabile in forza di quanto disposto dall'art. 94, comma 2, del decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 150, come modificato dalla legge 23 febbraio 2024, n. 18, nella quale è stato convertito il decreto-legge 30 dicembre 2023, n. 215), in mancanza di alcuna richiesta di discussione orale, nei termini ivi previsti, il Procuratore generale e il difensore hanno depositato conclusioni scritte, come in epigrafe indicate.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.2. La Corte di appello, in ragione del danno patrimoniale "oggettivamente contenuto", ha riconosciuto l'attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità, unitamente alle già concesse attenuanti generiche, ma ha confermato la pena inflitta dal primo giudice per il reato di danneggiamento, stante la preclusione prevista dall'art. 69, quarto comma, cod. pen. nel caso di applicazione della recidiva reiterata. La Corte costituzionale, tuttavia, con la sentenza n. 141 del 21 giugno 2023, depositata in data 11 luglio 2023, successivamente alla pronuncia della pronuncia qui impugnata, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, cod. pen. nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante ex art. 62, primo comma, n. 4, cod. pen. sulla recidiva ex art. 99, quarto comma, del codice penale.

Pertanto, la Corte di merito non è più vincolata al giudizio di equivalenza fra la suddetta attenuante e la recidiva reiterata, potendo valutare, nell'esercizio del proprio potere discrezionale in merito alla comparazione fra circostanze eterogenee, se riconoscere l'attenuante prevalente sull'aggravante. Qualora si pervenisse a tale giudizio, la pena andrebbe necessariamente diminuita, dovendosi escludere che la preclusione tuttora operante per le attenuanti generiche possa essere estesa all'attenuante divenuta bilanciabile: sarebbe chiaramente irragionevole, infatti, che la diminuzione per l'attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità ritenuta prevalente venisse impedita dal riconoscimento di una ulteriore attenuante (le generiche), in assenza della quale la riduzione della pena non troverebbe alcun ostacolo.

3. In tal caso, cioè qualora riconoscesse l'attenuante ex art. 62, primo comma, n. 4, cod. pen. prevalente sulla recidiva reiterata, la Corte di merito si troverebbe ad affrontare il problema dell'applicazione di due circostanze attenuanti, per una sola delle quali (quella ex art. 62-bis cod. pen.) vale ancora il divieto di prevalenza sulla recidiva reiterata. In proposito va ricordato che questa Corte ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3, 25 e 27 Cost., dell'art. 69, quarto comma, cod. pen., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche rispetto alla recidiva reiterata ex art. 99, comma quarto, cod. pen., in quanto tale deroga alla ordinaria disciplina del bilanciamento si riferisce a una circostanza attenuante comune e la sua applicazione, quindi, non determina una manifesta sproporzione del trattamento sanzionatorio, ma si limita a valorizzare, in misura contenuta, la componente soggettiva del reato, qualificata dalla plurima ricaduta del reo in condotte trasgressive di precetti penalmente sanzionati (Sez. 6, n. 16487 del 23/03/2017, Giordano, Rv. 269522; in senso conforme, da ultimo, v.

Sez. 5, n. 4587 del 01/12/2023, dep. 2024, Rivera, Rv. 285939). Sul presupposto che, secondo la costante giurisprudenza di legittimità (Sez. 1, n. 28109 del 11/06/2021, Cardaropoli, Rv. 281671; Sez. 2, n. 17347 del 26/01/2021, Angelini, Rv. 281257; Sez. 5, n. 12988 del 22/02/2012, Benatti, Rv. 252313; Sez. 3, n. 28258 del 09/05/2008, Cecchini, Rv. 240820), il giudizio di comparazione tra circostanze previsto dall'art. 69 cod. pen. ha carattere unitario, in un caso analogo a quello di cui si tratta (anche se altra era l'attenuante bilanciabile) si è affermato che il divieto ex art. 69, quarto comma, cod. pen.

«non risulta aver imposto una deroga all'applicazione dei principi previsti nella disposizione di cui all'art. 69 c.p., comma 2, risultando l'eccezione formulata limitata alla determinazione valoriale delle circostanze, non alle modalità, necessariamente complessive, del loro apprezzamento [...] Operata una valutazione di prevalenza dell'attenuante speciale sull'aggravante della recidiva, non può ipotizzarsi la sopravvivenza di efficacia di quest'ultima, ed il divieto di prevalenza normativa delle attenuanti generiche può al più suggerire nel concreto la limitazione massima della riduzione a tal fine, non la reviviscenza dell'effetto dell'aggravante, già superato dalla richiamata valutazione di prevalenza» (così Sez. 6, n. 6 del 26/11/2013, dep. 2014, Acquafredda, Rv. 258457).

Ritiene il Collegio di non condividere la soluzione proposta nella suddetta pronuncia, in quanto il principio della unitarietà del giudizio di comparazione fra circostanze eterogenee ben può essere eccezionalmente derogato in presenza di una cogente disposizione di legge che diversamente verrebbe violata. L'art. 69, quarto comma, cod. pen. è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo (sent. n. 94 del 2023) nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza sulla recidiva reiterata di qualsiasi circostanza attenuante, limitatamente ai delitti puniti con la pena edittale dell'ergastolo.

Fatta eccezione per tali delitti, detta disposizione tuttora preclude il riconoscimento con giudizio di prevalenza sulla recidiva prevista dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. di tutte le circostanze attenuanti non incise dalle sentenze della Corte costituzionale, vale a dire di quelle non previste dagli artt. 648, quarto comma, cod. pen. (sent. n. 105 del 2014), art. 609-bis, terzo comma, cod. pen. (sent. n. 106 del 2014), art. 73, comma 7, d.P.R. n. 309/90 (sent. n. 74 del 2016), art. 219, terzo comma, I. fall. (sent. n. 205 del 2017), art. 89 cod. pen. (sent. n. 73 del 2020), art. 116, secondo comma, cod. pen. (sent. n. 55 del 2021), art. 630 cod. pen. nella ipotesi del fatto di lieve entità (sent. n. 143 del 2021), art. 62, primo comma, n. 4, cod. pen. (sent. n. 141 del 2023), art. 648-ter.1, secondo comma, cod. pen. (sent. n. 188 del 2023), art. 74, comma 7, d.P.R. n. 309/90 (sent. n. 201 del 2023).

Spezzando eccezionalmente l'unitarietà del giudizio di comparazione fra circostanze eterogenee, sarà possibile, dunque, operare una diminuzione di pena per la circostanza ritenuta prevalente sulla recidiva reiterata, rispettando nel contempo il divieto previsto dall'art. 69, quarto comma, cod. pen. per la diversa circostanza attenuante.

4. A tale principio dovrà attenersi il giudice del rinvio qualora, ad esito del giudizio di comparazione ex art. 69 cod. pen., che implica una valutazione discrezionale tipica del giudizio di merito, ritenga di riconoscere la già concessa attenuante ex art. 62, primo comma, n. 4, cod. pen. con giudizio di prevalenza sulla recidiva reiterata.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al giudizio di bilanciamento con rinvio per nuova valutazione sul punto ad altra sezione della